Decisión nº 188-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 14 de Julio de 2009

La presente averiguación penal se inició en el mes de mayo del año 1998, es decir, hace casi once (11) años y hasta la presente fecha, la misma se encuentra en fase preparatoria pues el Ministerio Público no ha dictado el correspondiente acto conclusivo.

En efecto ciudadanos Jueces, la presente averiguación penal se inició el 2 de junio de 1998, en virtud de la notitia (sic) críminis presentada por J.A.P.L., F.J.Á. y L.M.V.R., Fiscales Tercero, Noveno y Décimo del Ministerio Público, respectivamente, (los “Fiscales”) por ciertos hechos que tuvieron como base la “Operación Casablanca”, desarrollada por el Servicio de Aduanas Norteamericano (el “Expediente”). En dicha notitia (sic) críminis los fiscales señalaban, que se podría estar en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (la “Ley”). El Expediente contiene, a su vez, la investigación penal que, por los mismos hechos, había iniciado el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, en fecha 20 de mayo de 1998.

El Expediente fue instruido por el extinto Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (“Tribunal Undécimo”) y a partir del primero de julio de 1999, fecha de la entrada en vigencia del COPP, se le aplicó el régimen procesal transitorio previsto en el Libro Final, Título I, Capítulo II del COPP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 507 del COPP, en virtud de que el presente caso se encontraba en etapa sumarial, pues no se había dictado auto de detención o de sobreseimiento a juicio en contra de las personas imputadas.

En fecha 4 de septiembre de 2000, los Fiscales, solicitaron el sobreseimiento de la causa a favor de todos los imputados, con fundamento en el artículo 325, numeral 4 del COPP, es decir, porque en su opinión no existía la posibilidad de incorporar datos a la investigación y no había basamento para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de ninguna persona.

En fecha 28 de noviembre de 2000, el Tribunal Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dictó decisión mediante la cual negó el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 eiusdem. Por esa razón, el Expediente fue remitido a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que ese Despacho ratificara o rectificara la solicitud de sobreseimiento de la causa formulada por los Fiscales.

En fecha 03 de diciembre de 2002, el Fiscal Décimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, ratificó el sobreseimiento presentado por los Fiscales, ordenando la continuación de la investigación.

Posteriormente, el Expediente fue remitido a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, (la “Fiscalía Séptima”), de conformidad con el artículo 323 del COPP reformado, a los fines de que realizara las diligencias necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos que dieron inicio a la presente averiguación penal.

En fecha 23 de mayo de 2003, la Fiscalía Séptima decretó el archivo de las actuaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 315, en relación con el artículo 522 numeral 1, ambos del COPP reformado.

En fecha 26 de mayo de 2003, la Fiscalía Séptima remitió el Expediente a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 315, Parágrafo Único del COPP reformado.

En fecha 16 de julio de 2003, la Fiscalía Cuarta a Nivel Nacional (Fiscalía Superior designada para este caso) dictó decisión mediante la cual ordenó que el Expediente fuera remitido a otra Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que continuara con la averiguación penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 315, Parágrafo Único del COPP.

En virtud de lo anterior y como consecuencia de distintas situaciones procesales, el Expediente fue asignado a las Fiscalías Tercera, Vigésima Séptima y Décima del Ministerio Público, (Todas a nivel Nacional), y actualmente se encuentra en la Fiscalía 119°.

Lo anterior permite concluir ciudadanos Jueces, que contrario a lo que señaló el Tribunal de Control en su Decisión, en el caso concreto sí era procedente fijarle al Ministerio Público un lapso prudencial para que dictara su acto conclusivo con fundamento en lo siguiente:

i) Han transcurrido casi once (11) años desde que se inició la presente averiguación penal, lo que pone de manifiesto que el Ministerio Público ha tenido suficiente tiempo para recabar los elementos de convicción y proceder a dictar su acto conclusivo.

ii) Desde el año 2000, los Fiscales que solicitaron el sobreseimiento de la causa a favor de todos los imputados, lo hicieron porque no existía la posibilidad de incorporar datos a la investigación.

iii) Desde el año 2000 no se han incorporado nuevos elementos de convicción al Expediente.

iv) Las diferentes Fiscalía del Ministerio Público que han venido conociendo del caso desde el año 2000, no han ordenado la práctica de diligencias de investigación más allá de insistir en requerir, vía rogatoria, cierta documentación que guarda relación con el caso, a la Autoridad Competente de los Estados Unidos de América.

v) La respuesta a la información solicitada a la Autoridad competente de los Estados unidos de América vía rogatoria, fue recibida por la Fiscalía 119°, anexa al memorando No. 41°NN-1169-08, emanado de la Fiscalía 41°NN, de fecha 19 de agosto de 2008, remitiendo comunicación S/N suscrita por B.Á.H., Embajador de la República Bolivariana de Venezuela, a la cual se anexa copia de la nota 182-23236 de fecha 2/5/08, del US Department of Justice, Office of Internacional Affairs de los Estados unidos, que señala que los fiscales e investigadores que estuvieron involucrados en el presente caso informaron, que la documentación requerida por Venezuela, ya fue suministrada a este país por medio de Affidavits y de solicitudes de asistencia. Finalmente, indican que no tienen información adicional disponible en este caso y que por tanto el Departamento de Justicia de los Estado Unidos procedió a cerrarlo.

vi) No se ha dictado un acto conclusivo con respecto a Nuestro Defendido, a pesar de que en las actas del Expediente, cursan los elementos de convicción que demuestran de manera clara y sin lugar a dudas que Nuestro Defendido no cometió delito alguno.

Señaló el Tribunal del Control que en el caso concreto no era procedente fijarle un lapso prudencial al Ministerio Público para que dictara su acto conclusivo, pues la presente averiguación penal estaba referida a la presunta comisión de “delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas”, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es imprescriptible.

Rechazamos categóricamente lo indicado por el Tribunal del Control en este punto, pues al hacer una revisión de las disposiciones contenidas en la Constitución de la República de Venezuela, la cual estaba vigente en el momento en el que se inició la presente averiguación penal (junio de 1998), y por ende es la aplicable al caso concreto, se podrá observar que dicho texto normativo no establecía la imprescriptibilidad de los delitos de narcotráfico y conexos. Por consiguiente, el Tribunal del Control no podría fundamentar su Decisión, en cuanto a la imprescriptibilidad, en un artículo que entró en vigencia con posterioridad a la fecha en la que ocurrieron los hechos que dieron inicio a la presente averiguación penal, sobre la base del principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el texto constitucional. Para sustentar esta afirmación nos permitimos hacer las siguientes consideraciones:

La presente averiguación penal, tal y como se indicó anteriormente, se inició en el mes de junio del año 1998, fecha en la cual se encontraba vigente la Constitución de la República de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 662, de fecha 23 de enero de 1961. Esta Constitución, fue derogada con la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.860, de fecha 20 de diciembre de 1999, la cual fue reimpresa por errores de gramática, sintaxis y estilo, en la Gaceta oficial Extraordinaria No. 5.453, de fecha 24 de marzo de 2000.

La Constitución de la República de Venezuela, establecía lo siguiente, con relación a la validez temporal de las leyes y sus efectos para los casos de sucesión de leyes:

Art. 44. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron

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Sobre la base de lo antes expuesto y tomando en consideración: 1) que ninguna disposición legislativa tiene efecto retroactivo; ii) que la Constitución de la República de Venezuela estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 1999, es decir hasta un año y medio después del inicio de la presente averiguación penal (junio de 1998); iii) que la Constitución de la República de Venezuela no establecía la imprescriptibilidad de los delitos de narcotráfico y conexos: se puede concluir entonces que el Tribunal de Control no podía sustentar su Decisión de no fijar un lapso prudencial en la presente causa, en lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual repetimos, entró en vigencia más de un año y medio después del inicio de la presente causa.

Finalmente y en adición a lo ya expuesto, queremos atraer la atención de Corte de Apelaciones al respecto de varias decisiones dictadas por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en las cuales se establece de manera contundente que los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no aplican a hechos ocurridos con anterioridad la entrada en vigencia de la misma, tal y como ocurre en el caso concreto. Ambas decisiones se refieren a casos de “delitos de drogas”, como los identifica el ponente, al igual que el presente caso, por ello, la pertinencia de las mismas. Dichas decisiones señalan lo siguiente:

i) Decisión No. 251, de fecha 06 de abril de 2001.

En la presente solicitud no se aplican los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) que se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de drogas, porque su vigencia es posterior a la sentencia condenatoria y tal y como los consagra el artículo 24 constitucional (…)

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ii) Decisión fecha 25 de julio de 2002.

(…) PUNTO PREVIO

El mandamiento constitucional contenido en el artículo 271 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela (imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de drogas), no es aplicable en el presente caso pues los hechos que originaron el proceso fueron cometidos en el año de 1983.

Este pronunciamiento se plantea habida cuenta de que en el expediente fue decretado un sobreseimiento a favor del ciudadano imputado L.M.P., por prescripción de la acción penal (...) (Negrillas nuestras).

TERCERO: Señaló el Tribunal de Control que en el caso concreto no era procedente fijar un lapso prudencial, pues el artículo 313 del COPP establece de manera taxativa la prohibición de incluir dentro de la figura del lapso prudencial, a los “delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas”.

Rechazamos categóricamente lo señalado por el Tribunal de Control en este punto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Al no fijarle un lapso prudencial al Ministerio Público para dictar su acto conclusivo, a pesar de que en el caso concreto habían transcurrido casi once (11) años desde el inicio de la presente averiguación penal, el Tribunal de Control, violó de manera evidente los derechos de Nuestro Defendido a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a ser juzgado dentro de un plazo razonable, consagrado en las Constituciones de los años 1961 y 1999, a favor de todos (sic) las personas investigadas, sin excepciones de ninguna naturaleza.

Por consiguiente, resultada evidente que el Tribunal de Control en su Decisión, desconoció derechos de rango constitucional, al declarar sin lugar la Solicitud realizada por este defensa de que se le fijara una lapso prudencial al Ministerio Público, sobre la base de que el artículo 313 del COPP, excluye la posibilidad de fijar un lapso prudencial en los casos relativos a delitos de narcotráfico y delitos conexos.

En efecto ciudadanos Jueces, el Tribunal de Control tenía el deber de respetar y hacer respetar las garantías constitucionales de Nuestro Defendido, tal como lo establecen los artículo 64 y 531 del COPP, por tal motivo, el Tribunal de Control debió ser muy exhaustivo en el análisis de las circunstancias planteadas en el presente caso y no proceder a aplicar de manera indiscriminada y sin ningún tipo de análisis, lo establecido en el artículo 313 del COPP.

Ciudadanos Jueces, en el caso concreto, se debe concluir que la Decisión conculca los derechos de Nuestro Defendido a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a ser juzgado dentro de plazos razonables, ya que el Tribunal de Control, incumplió sus funciones de control de la constitucionalidad y de la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público, lo que trajo como consecuencia que dicho Juzgado concluyera de manera errónea, que lo procedente y ajustado a derecho era declarar sin lugar la solicitud. Es decir, el Tribunal de Control, garante de la legalidad y del respeto de los derechos constitucionales de las partes coadyuvó a que continúe la violación de los derechos constitucionales de Nuestro Representado, pues a través de la misma le dio carta blanca al Ministerio Público para que prolongue de manera indefinida la presente averiguación penal, la cual se inició hace casi once (11) años.

En efecto, la Decisión dictada por el Tribunal de Control, atenta contra el derecho de Nuestro Representado a un proceso que desarrolle sin dilaciones indebidas, es decir, que se desenvuelva en condiciones de normalidad, dentro de un plazo razonable. Ciudadanos Jueces, no existe motivo alguno que justifique la prolongación indebida e indefinida en el tiempo, de la presente investigación penal, pues el Ministerio Público ha tenido casi once (11) años para recabar los elementos necesarios para dictar un acto conclusivo.

Aunado a lo anterior, se debe destacar que El Tribunal Supremo de Justicia ha venido fijándole plazos al Ministerio Público, en casos similares al de Nuestro Representado, al considerar que la tutela judicial efectiva es un principio de jerarquía constitucional, que engloba el derecho a ser juzgado dentro de plazos razonables.

En sustento de todo lo anteriormente expuesto, de seguidas transcribiremos extractos de varias decisiones dictadas por la Sala Penal del Tribunal supremo de Justicia, en las cuales, expresa y directamente, dicha Sala le fija lapsos al Ministerio Público para dictar su acto conclusivo en casos relacionados con delitos “contra la cosa pública” los cuales, al igual que los delitos de “narcotráfico y delitos conexos”, de acuerdo con la letra del artículo 313 del COPP, quedarían excluidos de la fijación de un lapso al Ministerio Público para la emisión de un acto conclusivo:

i) Decisión dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, en la cual se le fijó plazo al Ministerio Público un lapso de 30 días para dictar su acto conclusivo en un caso relativo a un delito contra la cosa pública.

…omissis…

ii) Decisión No. 234 dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2004, con Ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, en la cual se le fijó al Ministerio Público un lapso de 30 días para dictar su acto conclusivo:

…omissis…

iii) Decisión No. 189, dictada por la Sal Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de abril de 2008, con ponencia de la magistrada DEYANIRA NIEVES, en la cual ratifica el contenido de las decisiones antes transcritas:

…omissis…

III

PETITUM

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, solicitamos que esa Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN y por ende, anule la Decisión, fijando un lapso prudencial al Ministerio Público para que dicte un acto conclusivo en la presente causa.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 14 al 18 del presente cuaderno de incidencia, Acta de celebración de la Audiencia Oral para Oír a las Partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de Abril de 2009, en la que, entre otras cosas, se dejó constancia textualmente del siguiente pronunciamiento:

PUNTO UNICO: En virtud de las (sic) solicitud hecha por la defensa, con respecto al contenido del artículo 313 del código orgánico procesal penal a los efectos de un acto (sic) prudencial, este tribunal declara sin lugar la solicitud solicitada por la defensa fundamentado (sic) en el artículo 29 Constitucional en el cual establece la imprescriptibilidad de ciertos delitos. Igualmente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal excluye de manera taxativamente (sic) en relación al narcotráfico y delito conexos como es el caso que nos, por otro lado, no estando sometido el ciudadano M.T.H. a ninguna medida de coerción personal no le (sic) se le esta (sic) cercenando el derecho que tiene a la libertad, por lo que puede perfectamente el ministerio (sic) Público dar continuar (sic) con la investigación así como esperar las resultas de la solicitud a través de rogatoria a los fines que sean remitidas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, por lo tanto se declara con lugar la oposición del Ministerio Público, se declara cerrada la audiencia, concluye siendo las 12:45 horas de la tarde. Quedan las partes notificadas con la lectura y firma de la presente Acta del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial dictada de manera fundada en su presencia al término de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

En fecha 29 de Abril de 2009, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, pasó a fundamentar por auto separado el pronunciamiento antes trascrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta de los folios 19 al 21 de la presente incidencia.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de Mayo del año en curso, la ciudadana DRA. Y.M., en su condición de Fiscal Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó contestación al escrito recursivo interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…

En tal sentido paso a interponer CONTESTACIÓN al Recurso de apelación de conformidad con lo establecido e el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que a continuación se indican:

Es de precisar, que la defensa en su Recurso que, apela de la decisión por cuanto

…Al no fijarle un lapso prudencial al Ministerio Público para dictar su acto conclusivo, a pesar que en caso concreto habían transcurridos casi 11 años desde el inicio de la presente averiguación penal, el Tribunal de control, violó de manera evidente los derechos de nuestro defendido a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a ser juzgado dentro de un lapso razonable, consagrados…

.

Se evidencia de las que conforman el expediente que el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de control en funciones de Control (sic) que la jueza motiva con mucha claridad la improcedencia de fijar el lapso para dictar el acto conclusivo, toda vez que en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal penal (sic) establece:

…omissis…

Tal es el caso, el expediente se inicio el 2 de junio de 1998, en virtud de noticia críminis presentada por hechos que tuvieron como base la OPERACIÓN CASABLANCA desarrollada por el servicio de aduanas norteamericana. En dicha noticia críminis, en virtud de la presunta la (sic) comisión del delito de Legitimación de capitales.

En el expediente contiene la investigación que por los mismos hechos había iniciado el Comando Antidrogas de la Guardia nacional, en fecha 20-05-98 en el transcurso de la presente averiguación el agregado de aduanas de la Estado unidos le solicitó a la Guardia Nacional la congelación de los fondos de los banqueros venezolanos presuntamente involucrados en actividades de lavado de dinero, dentro de los que se encontraba el Dr. M.T.H.E.f.0.d.s. de 2000 los fiscales solicitaron el sobreseimiento de la causa con fundamento en el artículo 325 numeral 4 del Código Orgánico procesal (sic) penal (sic) y fue negado el sobreseimiento por el Tribunal 27 de primera instancia en funciones de control en fecha 28 de Noviembre del año 2000 de conformidad a lo establecido en el artículo 326 ejusdem. Por esta razón el expediente fue remitido a la fiscalia (sic) superior (sic) del área metropolitana (sic) de Caracas a los fines que ese despacho rectificara la solicitud de sobreseimiento.

En fecha 03 de diciembre de 2002 el fiscal (sic) Décimo Séptimo a nivel (sic) nacional (sic) rectifico (sic) el sobreseimiento realizado ordenando la continuación de la investigación.

En fecha 23 de mayo de 2003 la fiscalia (sic) Séptima decretó el archivo de las actuaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 315 en relación con el numeral 1 ambos del COPP. En fecha 16 de junio de 2003 se dicto (sic) decisión que el expediente sea remitido a otra fiscalia (sic) a los fines de continuar con la investigación.

En fecha 11 de mayo de 2007 este despacho fiscal (sic) solicito (sic) carta rogatoria a la fiscalia (sic) de los Estados Unidos de América a los fines de recabar debidamente certificado los documentos que en su oportunidad remitió el fiscal general (sic) de Estado Unidos, relacionados con el caso Casa Blanca, las cuales cursan en copia simple en el expediente.

En fecha 5 de Junio de 2008 remiten copia de la solicitud de arresto de fecha 06-03-08 recibida por el Departamento f Homeland Security U.S Immigratión (sic) ans Customs Enforcement New England relacionada con la ciudadana C.J.S.I..

Igualmente señalan que la solicitud fue enviada para su tramitación Operación Casablanca según nota SC/2442 de fecha 30-11-07 y no se pronuncia sobre lo solicitado.

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretada en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo (sic) 313 por cuanto el presente caso se está investigando el delito de Legitimación de capitales y es un delito conexo al delito de narcotráfico tal como prevé nuestro legislador.

Estos delitos son tan graves por el daño social y económico que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos.

…omissis…

Tal es la importancia del delito de Legitimación de Capitales, cuando esta presente en leyes especiales, en el M.C. y en Convenios y Tratados Internacionales.

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, esta Representación Fiscal solicita con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas defensores del ciudadano M.T.H., en contra de la Decisión de fecha 29 de Abril de 2009, emanada del Tribunal Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por todos los argumentos de derecho expresados.”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Luego de la revisión de las actuaciones procesales que conforman la presente incidencia observa esta Sala que se trata de un Recurso de Apelación interpuesto por las Doctoras N.C. y Y.A. quienes dicen actuar en su carácter de defensoras del ciudadano M.T.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. IGLEDYS CHARINGA MARTINEZ, en fecha 29/04/2009, mediante la cual Declaró Sin Lugar la solicitud formulada por la defensa en el sentido de que se acordara un lapso prudencial al Ministerio Público, a los fines de la presentación de un acto conclusivo, por cuanto está establecido en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, la imprescriptibilidad de la acción en los delitos establecidos en los artículos 29 y 313, respectivamente. Decisión que fue fundamentada por auto separado en esa misma fecha.

En el escrito contentivo del Recurso de Apelación las recurrentes refieren que en fecha 21/02/2008, habían solicitado mediante escrito al Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que de conformidad con los artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, como garante de la constitucionalidad y de la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público, instara a la Fiscalía 119 del Área Metropolitana de Caracas, a que se pronunciara con relación a su solicitud de que se dictara el correspondiente acto conclusivo en esta causa. Escrito que dice fue ratificado en fecha 06/03/2008, solicitando que conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, le fijara un plazo prudencial para que dictara un acto conclusivo, lo que fue ratificado en fechas 28/04/2008, 30/06/2008, 31/10/2008 y 05/02/2009, realizándose la audiencia oral para oír los argumentos de las partes en fecha 29/04/2009.

En fecha 29/04/2009, fue celebrada ante el A quo la Audiencia Oral para Oír a las partes convocadas con fundamento en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y luego de oídos los argumentos de los solicitantes de dicha audiencia así como la representación del Ministerio Público, la Juez de Control señaló textualmente lo siguiente: “…PUNTO UNICO: En virtud de las (sic) solicitud hecha por la defensa, con respecto al contenido del artículo 313 del código orgánico procesal penal a los efectos de un acto (sic) prudencial, este tribunal declara sin lugar la solicitud solicitada por la defensa fundamentado (sic) en el artículo 29 Constitucional en el cual establece la imprescriptibilidad de ciertos delitos. Igualmente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal excluye de manera taxativamente (sic) en relación al narcotráfico y delito conexos como es el caso que nos ocupa, por otro lado, no estando sometido el ciudadano M.T.H. a ninguna medida de coerción personal no le (sic) se le esta (sic) cercenando el derecho que tiene a la libertad, por lo que puede perfectamente el ministerio (sic) Público dar continuar (sic) con la investigación así como esperar las resultas de la solicitud a través de rogatoria a los fines que sean remitidas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, por lo tanto se declara con lugar la oposición del Ministerio Público, se declara cerrada la audiencia, concluye siendo las 12:45 horas de la tarde. Quedan las partes notificadas con la lectura y firma de la presente Acta del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial dictada de manera fundada en su presencia al término de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”. En esa misma fecha fundamento en auto separado tal resolución.

Por su parte, la representación Fiscal señaló que la ley debía ser interpretada en su conjunto según la relación que guarde entre sí y no en forma aislada, razón por la cual debía tomarse en consideración lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente caso se está investigando el delito de Legitimación de Capitales, siendo un delito conexo al delito de narcotráfico, tal como prevé el legislador. Delitos graves dado el daño social y económico que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos.

Ahora bien, observa la Sala de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29/04/2009 y los argumentos de las Partes en el recurso de apelación y sucontestación, lo siguiente:

La defensa en su escrito recursivo señala que la averiguación se inició en el año 1998 y hasta la presente fecha, la misma se encuentra en fase preparatoria pues el Ministerio Público no ha dictado el correspondiente acto conclusivo y por tal razón solicitó al Juez de Primera Instancia en funciones de Control fijara al Ministerio Público un lapso prudencial, conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que fue negado con fundamento en los artículos 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la citada norma adjetiva penal, en el que se excluye al narcotráfico y delitos conexos, como es el caso de autos, agregando que “… no estando sometido el ciudadano M.T.H. a ninguna medida de coerción personal no le (sic) se le esta (sic) cercenando el derecho que tiene a la liberta, por lo que puede perfectamente el ministerio (sic) Público dar continuar (sic) con la investigación así como esperar las resultas de la solicitud a través de rogatoria a los fines que sean remitidas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, por lo tanto se declara con lugar la oposición del Ministerio Público”. Argumento que sustenta la representación fiscal.

Asimismo, rechazaron las recurrentes “…lo indicado por el Tribunal del Control en este punto, pues al hacer una revisión de las disposiciones contenidas en la Constitución de la República de Venezuela, la cual estaba vigente en el momento en el que se inició la presente averiguación penal (junio de 1998), y por ende es la aplicable al caso concreto, se podrá observar que dicho texto normativo no establecía la imprescriptibilidad de los delitos de narcotráfico y conexos. Por consiguiente, el Tribunal del Control no podría fundamentar su Decisión, en cuanto a la imprescriptibilidad, en un artículo que entró en vigencia con posterioridad a la fecha en la que ocurrieron los hechos que dieron inicio a la presente averiguación penal, sobre la base del principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el texto constitucional.”

Agregan que “…Al no fijarle un lapso prudencial al Ministerio Público para dictar su acto conclusivo, a pesar de que en el caso concreto habían transcurrido casi once (11) años desde el inicio de la presente averiguación penal, el Tribunal de Control, violó de manera evidente los derechos de Nuestro Defendido a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a ser juzgado dentro de un plazo razonable, consagrado en las Constituciones de los años 1961 y 1999, a favor de todos (sic) las personas investigadas, sin excepciones de ninguna naturaleza.”

En atención a lo anteriormente expresado, destaca esta Sala el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala lo siguiente:

…Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

(Negrillas de la Sala)

Igualmente, resalta esta Sala el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala los siguiente:

…Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos….

(Negrillas de la Sala)

Del mismo modo, se trae a colación las sentencias que a continuación se señalan:

• Sentencia Nº 3167, de fecha 09/12/2002, Expediente Nº 02-2154, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor J.M.D.O., en la cual se señala, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

…Delitos de Lesa Humanidad

El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?

El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación.

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forza.d.p.; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

• Sentencia Nº 720, de fecha 16/12/2008, Expediente Nº 2008-A08-350, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M., en la cual se señala entre otras cosas, lo siguiente:

“…Así mismo, refiriéndonos a la doctrina de la Sala Constitucional, se ha dejado claro lo relacionado con los delitos de tráfico de estupefacientes y psicotrópicos, los cuales han sido valorados como crímenes que atentan contra la humanidad, motivo por el cual y en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se excluyen de cualquier beneficio:

“… Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de la presente solicitud de revisión, esta Sala observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Carta Magna, según la cual:

(…)

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

(subrayado añadido).

Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.

Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala Penal. Sentencia 1874 del 28 de noviembre de 2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López).”

• Sentencia Nº 1747, de fecha 10/08/2007, Expediente Nº 06-1656, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.Z.D.M., en la cual se señala entre otras cosas, lo siguiente:

“…. Omissis…

El 11 de julio de 2006, la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, dictó, mediante sentencia N° 318, el siguiente pronunciamiento:

….Omissis…

De lo cual se deduce claramente que la Sala Constitucional consideró que lo procedente es la persecución de alguno de los delitos contra la libertad individual, previstos en el Código Penal vigente para el momento de la comisión de los hechos, es decir, para diciembre de 1999, cuando se encontraba vigente el Código Penal de fecha 27 de junio de 1964, y por ello dicha Sala apreció la posible persecución del delito de privación ilegítima de libertad, con la concurrencia de varias agravantes genéricas, y también la posibilidad de seguir procedimientos de tipo administrativo y civil en contra de los presuntos responsables, hoy enjuiciados por la comisión del delito de desaparición forza.d.p., delito que no se encontraba tipificado en la Ley Penal Sustantiva, para el momento en que ocurrieron los hechos.

No obstante, el Ministerio Público propuso acusación por el delito de desaparición forza.d.p., para los hechos cometidos en diciembre de 1999, y el Juzgado Primero Control, los admitió, señalando que (…)

Al respecto observa la Sala, que en doctrina nacional, el catedrático J.R.M.T., argumentó en relación al tiempo de comisión del delito, lo siguiente:

‘…e) Tiempo de comisión del delito. Surge otro problema relativo al tiempo en que se estime cometido el delito (tempos commissi delicti), cuando se trata de delitos cometidos a distancia, de delitos permanentes y de delitos continuados.

Acerca de los primeros, unos autores opinan que debe estimarse el momento de manifestación de la voluntad (teoría de la acción), pero como el acto puede tener un resultado alejado de aquella manifestación, otros opinan que este último es el que debe tomarse en cuenta (teoría del resultado). Un tercer grupo de teorías mixtas sostienen que es indiferente el uno o el otro momento. Me inclino hacia la opinión de la mayoría de penalistas que considera la manifestación de voluntad en el momento de comisión.

Atinente a los delitos permanentes, la continuidad de una acción o de una omisión durante la vigencia de una nueva ley, hace punible el hecho bajo el imperio de esta última; pero hay que distinguir entre los efectos de un delito permanente y la permanencia de los efectos de un delito instantáneo, porque esta última permanencia no es punible. Aquí ocurrió el caso judicial después de haberse dictado el decreto ley del 9 de abril de 1946, por el cual se establecieron penas contra las actividades usurarias. Se decidió que la usura es un delito instantáneo, se consuma en el momento de la celebración del contrato de préstamo usurario, aunque sus efectos, o sea, la percepción futura de los intereses, sean permanentes.

Sobre los delitos continuados es la opinión correcta que deben dividirse los actos que forman la continuidad si el conjunto se ha cometido bajo el imperio de las dos leyes. Sería punible la parte de actos que caigan bajo el imperio de la nueva ley, si se trata de delitos ex novo.

La ley más favorable debe aplicarse siempre, tanto en el delito permanente como en el continuado.

72.-Las teoría acerca de la extra-actividad.

I) No retroactividad absoluta de la ley nueva, por tanto, aplicación siempre de la vieja ley bajo el imperio de la cual se cometió el delito.

II) No retroactividad como regla con la excepción de que si la nueva ley es más favorable, se aplicará la nueva ley, que es la teoría dominante en las legislaciones. (Subrayado de la Sala).

III) Retroactividad como regla, pero con la excepción de que si la nueva ley es más severa, no se aplicará ésta. Binding observa que estos dos últimos puntos de vista difieren en principio, pero en sus resultados prácticos son iguales los dos primeros, por el contrario, tienen igual el principio y diverso el resultado práctico (234).

IV) Retroactividad absoluta, según la cual la nueva ley penal debe aplicarse en todos los casos, así sea más severa, siempre que no se trate de una incriminación nueva. Es la teoría de la escuela positivista…’.

La Sala ha establecido en relación al delito continuado, lo siguiente:

‘…El delito continuado existe cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito.

La doctrina penal enseña, que para su existencia es preciso: a) Pluralidad de acciones separadas entre sí por cierto espacio de tiempo (sic); b) Unidad de precepto penal violado y c) Unidad de propósito criminal.

a) Pluralidad de acciones, lo que no debe confundirse con pluralidad de actos materiales. El ladrón que roba coetáneamente los diversos objetos que tiene al alcance de la mano (pluralidad de actos materiales), no comente un robo continuado.

b) Es precisa la unidad de precepto legal viciado, pues en el caso de infracción de diversas normas penales, resultarían diversos delitos, configurándose entonces un concurso de hechos punibles, v. gr., el que falsifica un documento (falsedad); y entra en domicilio ajeno contra la voluntad del morador (violación de domicilio).

c) Unidad de propósito delictivo. Las diversas violaciones del mismo precepto legal han de hallarse unificadas en una misma intención, encaminadas a la realización del mismo propósito delictivo.

Según la doctrina corriente, se admite la existencia del delito continuado, aún cuando (sic) haya diversidad de sujetos pasivos; pero en estas situaciones, el lazo de continuidad puede desaparecer cuando los bienes jurídicos lesionados son personalísimos; vida, integridad corporal, honestidad, etc. (v. gr., en el domicilio de dos personas), pues el mantenimiento de la ficción del delito continuado, en tales circunstancias, sería contraria al sentimiento de justicia.

Son ejemplos típicos del delito continuado, entre muchos, el hecho de robar algo de la caja del amo (sic) siempre que se presente la ocasión; el caso del cajero que sustrae en diversas oportunidades parte de los fondos que tiene bajo su custodia; el de la doméstica que a diario hurta una perla del collar pertenecientes al ama (sic) de la casa.

Es necesario a.l.e.q. integran el delito continuado, previsto en el transcrito artículo 99 del Código Penal y los hechos establecidos en la sentencia recurrida. Para que proceda la aplicación del artículo citado se requiere, como ya se ha expresado: 1) Que se hayan realizado varias violaciones de la misma disposición legal, aun cometidas en diferentes fechas; y 2) Que se hayan verificado con actos ejecutivos de la misma resolución. A objeto de saber si han existido varias infracciones de la misma disposición legal, es menester establecer la distinción entre pluralidad de actos y pluralidad de acción. El delito continuado exige pluralidad de acciones; pero la acción única puede estar constituida por pluralidad de actos. La persona que cada noche se apodera de una caja de seguridad de las que hay en el correspondiente local de una institución bancaria, cada vez que la hurta ejecuta una acción violatoria de la misma disposición legal; pero, si por el contrario, al entrar a dicho local se apodera en el mismo momento de varias de las cajas existentes, pertenecientes a diferentes personas, la pluralidad de actos realizados constituye una sola acción. El delito continuado demanda una actividad interrumpida, ligada por el nexo de un mismo designio delictuoso. La pluralidad de actos realizados en forma interrumpida constituye unidad de acción…’. (Sentencia del 19 de octubre de 1979, Ponencia de la Magistrado Dra. H.F.H.).

… Omissis…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

…Omissis…

Ahora bien, en ejercicio de su potestad de revisión esta Sala analizará el avocamiento realizado por la Sala de Casación Penal, las denuncias de violaciones del debido proceso en dicho procedimiento; la autonomía e independencia del Ministerio Público; y hará necesaria referencia al tratamiento jurídico del delito de desaparición forza.d.p. en nuestra trayectoria constitucional.

…Omissis…

Ahora bien, en el caso que decidió la solicitud de avocamiento realizada por el ciudadano C.J.Y.e.l.c. que se sigue en su contra, la Sala de Casación Penal, luego de hacer algunas consideraciones teóricas sobre el delito de desaparición forza.d.p., concluyó que el Ministerio Público no podía imputar al solicitante en la acusación la comisión de ese delito, en perjuicio del ciudadano M.A.M.P.. Solicitada la revisión constitucional de dicho criterio por el Ministerio Público, esta Sala considera pertinente analizar a la luz de la Constitución el posible procesamiento que se les debe seguir a los ciudadanos Casimiro José Yanez y Justiniano de Jesús Martínez, por la comisión del delito de desaparición forza.d.p., toda vez que dicho hecho punible tiene connotación constitucional, máxime cuando su origen deviene de exigencias establecidas en tratados internacionales, los cuales pertenecen al bloque de la constitucionalidad.

…Omissis…

Además, cabe acotar que su práctica sistemática o generalizada contra la población representa un crimen de lesa humanidad, según el contenido del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito y ratificado, igualmente, por la República de Venezuela, por lo que en ese supuesto la acción penal destinada a perseguir ese tipo de injusto no prescribe, así como tampoco puede decretarse algún beneficio que pueda conllevar su impunidad, conforme con lo señalado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto quiere decir que no se está en presencia de cualquier ilícito penal, sino de uno que ha causado profunda preocupación y angustia en diversas partes del mundo, tal y como lo indica el “preámbulo” de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas dictada por la Organización de las Naciones Unidas, lo que exige de los Estados una actitud atenta para evitar la impunidad en este tipo de delitos.

Ahora bien, pese a que el citado artículo 181-a establece que el delito de desaparición forza.d.p. es un delito continuado, el artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas prescribe que todo acto de desaparición forzada será considerado como delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y no se hayan esclarecidos los hechos. Tal diferencia normativa obliga a esta Sala a precisar la naturaleza de dicho delito, es decir, si realmente es continuado o permanente, toda vez que tanto la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas dictada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forza.d.P., forman parte del bloque de la constitucionalidad de acuerdo con el artículo 23 de la Carta Magna y conforme con lo asentado por esta Sala en sentencia N° 278/2002, en la cual se indicó, lo siguiente:

Así, se ha establecido que su facultad interpretativa merced a este medio está supeditada a que la norma a interpretar esté contenida en la Constitución (sent. n° 1415/2000, caso: F.R.R., entre otras) o integre el llamado bloque de la Constitucionalidad (sent. n° 1860/2001, caso: C.L.d.E.B.), del cual formarían parte: a) los tratados o convenios internacionales que autorizan la producción de normas por parte de organismos multiestatales (cf. sent. n° 1077/2000, caso: S.T.L.); b) las normas generales dictadas por la Asamblea Nacional Constituyente (cf. al respecto sent. n° 1563/2000, caso: A.P.) o, c) aquellas otras normas también de rango legal que cumplen una función constitucional, tal como lo ha justificado el Tribunal Constitucional español y lo ha comentado alguna doctrina (Rubio Llorente: El bloque de la constitucionalidad, en el Libro Homenaje a E. G.d.E., Tomo I, págs. 3-27)

(resaltado de este fallo).

De manera, que al pertenecer la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas a dicho bloque se hace pertinente resolver, desde la perspectiva constitucional-penal, el contenido del artículo 17 de esa Convención Internacional que protege y desarrolla derechos humanos, pues la facultad interpretativa de la Sala implica dar solución a dudas respecto al alcance y contenido de una norma integrante del ya mencionado bloque.

Así, de acuerdo a la doctrina penal, los delitos de conducta permanente “son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción” (Reyes Echandía, Alfonso. “Tipicidad”. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. página 140)”.

El delito permanente “supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (…); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica” (Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial PPU. Barcelona, España. 1990. Página 216).

Entre los delitos de conducta permanente tenemos al secuestro, el rapto y la desaparición forza.d.p., entre otros, toda vez que en todos ellos el proceso consumativo se mantiene durante el tiempo en que el sujeto pasivo permanezca privado de su libertad. Distinto ocurre en los delitos continuados, ya que estos últimos existen, como lo señala la Sala de Casación Penal, cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. Ejemplo de estos últimos sería la estafa cometida por una persona a varias personas, en distintas oportunidades, pero con el mismo acto de ejecución o “modus operandi”.

La desaparición forza.d.p., por tanto, es un delito permanente como lo señala el artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, toda vez que su consumación perdura en el tiempo hasta tanto el sujeto activo desee que ello culmine, o bien, por circunstancias ajenas a su voluntad. Ahora, al conceptualizar al bloque de la constitucionalidad la desaparición forza.d.p. como un delito permanente, esta Sala debe analizar qué sucede si durante la consumación de la desaparición forza.d.p. entra en vigencia la ley que lo contempla como hecho punible.

2. El Principio de Legalidad.

El artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Esa disposición constitucional contempla el principio de tipicidad penal, el cual es contenido del principio de legalidad, que ha sido configurado por la doctrina de la siguiente manera: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et certa. Se trata de un principio que delimita el poder punitivo del Estado.

Nuestra jurisprudencia patria plantea que necesariamente debe existir, previamente, la tipificación de un delito para que una conducta sea castigada como tal. Sin embargo, la doctrina penal actualizada, desarrollando el principio de legalidad, ha aceptado que un comportamiento (acción u omisión) que no ha sido consumado en su totalidad puede ser tipificado como delito si durante esa consumación entra en vigencia la disposición legal que lo incluye como hecho punible. Ello ocurre con los delitos permanentes o los continuados, en los cuales se señala que “si la nueva ley entra en vigencia mientras perdura la permanencia o la continuación, se aplicará en todo caso esta ley, sea o no más favorable, y quedan sin sanción los actos precedentes” (Arteaga Sánchez, Alberto. “Derecho Penal Venezolano”. McGraw-Hill Interamericana, 2006, Página 60).

Por tanto, compartiendo la premisa doctrinaria para dar operatividad al artículo 45 de la Carta Magna, esta Sala precisa que si durante la privación ilegítima de libertad del sujeto pasivo el sujeto activo sigue negado a revelar la suerte o paradero de la persona privada de libertad o a reconocer que se encuentra bajo ese estado, y a su vez, entra en vigencia en esta situación la tipificación legal del delito de desaparición forza.d.p., debe concluirse que los sujetos implicados en ese comportamiento pueden ser juzgados y declarados culpables y responsables del delito de desaparición forza.d.p., sin que ello implique retroactividad de la ley penal, pues se trata de la aplicación de la ley que configura el delito inconcluso.

Según se desprende de las actas que conforman el expediente, la hipótesis es válida en el presente caso, ya que, según el Ministerio Público, el comportamiento de los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez está en proceso de consumación, toda vez que, a pesar de que la acción sucedió en diciembre de 1999, aún no ha aparecido la víctima directa del delito, lo que configura como permanente al ilícito penal, por lo que a juicio de esta Sala es válido el procesamiento por el delito de desaparición forza.d.p., sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley. De tal manera que la Sala de Casación Penal debió advertir esa posibilidad y no proceder a anular la acusación propuesta por la Fiscalía del Ministerio Público contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez, por cuanto ello era indispensable para que existiera una tutela judicial efectiva en el caso de autos. Así se decide. …” (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, observa esta Sala que de conformidad con las normas y las sentencias antes trascritas, los delitos relacionados con el narcotráfico son considerados por el M.T. de la República como delitos de lesa humanidad, siendo el delito de Legitimación de Capitales un delito permanente, por lo que la acción penal es imprescriptible y por ende es aplicable la excepción establecida en el segundo aparte del artículo 313 del Texto Adjetivo Penal, tal como lo dictaminó la Recurrida, en cuanto a declarar sin lugar la solicitud de la defensa, consistente en fijar un lapso prudencial para que el Ministerio Público presentare el respectivo acto conclusivo, sin que ello implique el desconocimiento de la irretroactividad de la ley penal, en especial por lo aludido en la Sentencia Nº 1747, de fecha 10/08/2007, Expediente Nº 06-1656, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.Z.D.M., antes transcrita.

Por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos en la presente motiva, es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas ABGS. N.C. y Y.Á., en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano M.T.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. IGLEDYS CHARINGA MARTÍNEZ, de fecha 29 de Abril del año que discurre, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa, en el sentido de que se le fijara un lapso prudencial al Ministerio Público para que dictara el respectivo acto conclusivo. Quedando así, confirmada la decisión recurrida en los términos aquí expuestos, todo de conformidad con los artículos 26, 29, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con el artículo 450 del citado Código Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

La Sala estima pertinente en aplicación de la Tutela Judicial Efectiva y dada la gravedad de los hechos señalados por las recurrentes INSTAR al titular de la acción penal a profundizar las investigaciones, realizando todas las diligencias que estime pertinentes y las que personas involucradas puedan solicitar en resguardo de sus derechos e intereses, con el fin de que concluya la fase preparatoria en el proceso penal que se alude, dado que se trata de un delito grave por ser producto de una asociación delictiva de personas nacionales y extranjeras, requiriendo, entre otras, como se ha referido en esta incidencia, la certificación de las actuaciones realizadas por los Tribunales extranjeros acerca de este caso, luego de lo cual deberá presentar oportunamente el acto conclusivo que corresponda, en atención a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas ABGS. N.C. y Y.Á., en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano M.T.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. IGLEDYS CHARINGA MARTÍNEZ, de fecha 29 de Abril del año que discurre, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa, en el sentido de que se le fijara un lapso prudencial al Ministerio Público para que dictara el respectivo acto conclusivo. Quedando así, confirmada la decisión recurrida en los términos aquí expuestos, todo de conformidad con los artículos 26, 29, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con el artículo 450 del citado Código Adjetivo Penal

La Sala estima pertinente en aplicación de la Tutela Judicial Efectiva y dada la gravedad de los hechos señalados por las recurrentes INSTAR al titular de la acción penal a profundizar las investigaciones, realizando todas las diligencias que estime pertinentes y las que personas involucradas puedan solicitar en resguardo de sus derechos e intereses, con el fin de que concluya la fase preparatoria en el proceso penal que se alude, dado que se trata de un delito grave por ser producto de una asociación delictiva de personas nacionales y extranjeras, requiriendo, entre otras, como se ha referido en esta incidencia, la certificación de las actuaciones realizadas por los Tribunales extranjeros acerca de este caso, luego de lo cual deberá presentar oportunamente el acto conclusivo que corresponda, en atención a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y remítase la incidencia en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ

DRA. C.C.R.

Ponente

LA JUEZ

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

CAUSA N° S5-09-2478

JOG/CCR/CMT/BT/mariana.-