Decisión nº 1843 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de julio de 2011

201º y 152º

Asunto: AP41-U-2009-000229 Sentencia No. 1843

Vistos

sin informes.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir J.A.M.B. y L.V.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.186.321 y 13.859.445, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 19.379 y 61.991, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de CIELEMCA, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de diciembre de 1974, bajo el No. 87, Tomo 180-A., cuya última modificación consta en inscripción por ante el mencionado Registro Mercantil, anotado bajo el No. 53, Tomo 111-A- del año 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0090, de fecha 03 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual resolvió ratificar el contenido del Acta Fiscal S/N de fecha 15 de diciembre de 2008 y en consecuencia notifica a la empresa recurrente que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de Bs.F. 183.637,24 y que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad correspondiente es de Bs. F. 40.122,85; los cuales serán asumidos por la recurrente y en consecuencia, el monto total a cancelar por los mencionados conceptos es por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 223.760,09).

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de abril de 2009, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el mismo día.

En fecha 15 de abril de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto No. AP41-U-2009-000229. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 28 de abril de 2009, el Tribunal ordeno abrir Cuaderno Separado a los fines de la sustanciación y decisión de lo peticionado, en cuanto a la solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo recurrido. Asunto: AF45-X-2009-00009.

En fecha 29 de julio de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el representante judicial del recurrente quien consignó escrito constante de dos (2) folios útiles, para tales fines.

Se deja constancia que siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no comparecieron ninguna de las partes de la presente causa.

En fecha 06 de agosto de 2009, se dictó Sentencia Interlocutoria S/N, mediante el cual este Tribunal NIEGA, la medida cautelar solicitada de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

En fecha 12 de noviembre de 2009, se dictó auto dejando constancia de la no comparecencia de las partes intervinientes del presente juicio, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados Judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, arguyeron sobre la procedencia de la Competencia y Admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario.

En el Capitulo II, concerniente a los Hechos, realizaron una relación sucinta de los antecedentes que dieron origen al presente recurso.

En el Capitulo III, relacionado al derecho, señalaron como consideraciones generales las siguientes:

1. Cuestión Previa. La presente es materia Tributaria. Que la presente causa es tributaria, ya que a criterio de los apoderados judiciales la Naturaleza Jurídica y constitucional del “APORTE” previsto en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, (Gaceta Oficial No. 5.889, Extraordinario de 31 de julio de 2008), y en sus versiones anteriores aplicables al presente asunto en los periodos fiscalizados es tributaria, pues la figura del “aporte” constituye un tributo como analizaran más adelante, por lo tanto, solicitaron fuera declarado así.

2. Naturaleza Constitucional del “APORTE” previsto en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial No. 5889, Extraordinario de 31 de julio de 2008). Que la figura del “aporte” a que se refiere la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) está prevista en el artículo 82 de la Constitución, que consagra el Derecho a la Vivienda como “obligación compartida entre los ciudadanos y el Estado en todos sus ámbitos”.

3. La Naturaleza Jurídica tributaria de las cotizaciones de la Seguridad Social en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Que la Ley aquí mencionada de fecha 26 de febrero de 2002, establecía claramente la naturaleza tributaria de las cotizaciones y “aportes” en su contenido de los artículos 19 y 20, a partir de la nueva Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en Gaceta Oficial No. 5.891 extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, se estableció una modificación en relación a la definición y naturaleza de las cotizaciones a la Seguridad Social, al establecer que “Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del Sistema Tributario con excepción a las correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat , las cuales estarán sometidas a la Ley especial que rige la materia y demás normativas aplicables (articulo 112). Que se nota la intención del legislador de retirarle al aporte la naturaleza tributaria, que esa situación debe ser estudiada por cuanto se trata de una exacción fiscal supuestamente no sometida al régimen ordinario del Código Orgánico Tributario, lo que ha creado la confusión conceptual que reina alrededor de la materia.

4. El problema planteado en relación a la naturaleza tributaria del “aporte” o “cotización” prevista en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat. Que la naturaleza jurídica del “aporte”, la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat establece la obligación conjunta a los trabajadores bajo relación de dependencia y a los patronos, de efectuar aportes monetarios para constituir un Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Que debe de establecerse cual es la base imponible del aporte, por lo que ahí surge una nueva diferencia de puntos de vista, por cuanto la Administración Pública competente “EL BANAVIH” consideró que el aporte debe calcularse sobre el salario integral, por el contrario si se considera que el aporte es un tributo, necesariamente la base imponible es el “salario normal” conforme al artículo 133 parámetro cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la creación de contribuciones fiscales creó preocupaciones en el contribuyente por ser una figura novedosa y compleja, pero principalmente por la necesidad de determinar su sometimiento al principio de la legalidad tributaria. Por ello, a pesar de lo dicho en la exposición de motivos la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, el “aporte” creado por la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat constituye en el derecho Venezolano una Contribución Parafiscal de naturaleza, sometidas a las disposiciones de la Ley tributaria y en particular al Código Orgánico Tributario. La Naturaleza Tributaria del “aporte” del BANAVIH según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 1928, de fecha 27 de julio de 2006, (caso: Inversiones Mukaren) estableció que no queda duda de la naturaleza tributaria de los “aportes” del BANAVIH.

5. El problema planteado con la base imponible del aporte. Que el problema jurídico planteado en el presente asunto, se refiere a la determinación de la base imponible del “Aporte”, que como contribución tributaria está establecida en la Ley. Que la Administración Tributaria del acto que se impugna, asumió un concepto de la base imponible distinto al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es aplicable a esta contribución parafiscal. Igualmente, explicó que en las sucesivas reformas hechas al Sistema nacional de Vivienda y Hábitat, la base imponible ha sido establecida de la siguiente manera:

   a- En la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.066 del 30 de octubre de 2000, la base de cálculo del aporte al fondo Mutual habitacional será el salario normal que percibe el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

   b- En la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en la Gaceta Oficial No. 38.182, de fecha 09 de mayo de 2005, reimpresa por error material en Gaceta Oficial No. 38.204 de 08 de junio de 2005. Que aquí se estableció en el artículo 172, que el aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivale al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual… Que en esta Ley cambió la terminología y se refiere al “ingreso total mensual” en lugar de referirse al “salario normal”, de lo cual la autoridad recaudadora del acto que se impugna ha querido interpretar que se trata del “salario integral” y no del salario normal.

   c- En la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en la Gaceta Oficial No. 5.889 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008. En esta ley la terminología que se utiliza en la base imponible del aporte está referida al “salario integral”, por lo que la base imponible como ya la han mencionado lo constituye el “salario normal”, siendo que este problema interpretativo fue resuelto por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 301, de fecha 27 de febrero de 2007.

   d- La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en relación al “salario normal” como base imponible del “aporte”. Señalaron la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, Aclaratoria Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional No. 930 de fecha 09 de marzo de 2009, y Aclaratoria No. 980 de fecha 17 de junio de 2008. Donde se establecieron con claridad cual es el concepto de salario de los trabajadores bajo relación de dependencia, que debe considerarse como base imponible a los efectos de la tributación. Que el BANAVIH desconoció la naturaleza tributaria de la figura del aporte.

   Que las percepciones accidentales están excluidas de la base imponible. Que corresponde al patrono determinar el concepto de “salario normal” a los fines impositivos y en particular del Impuesto sobre la Renta y por lo tanto, cuales pagos realizados a los trabajadores se devengan en forma regular y permanente.

6. El régimen jurídico general para el cumplimiento de la obligación tributaria parafiscal del “BANAVIH”. Aquí señalaron los apoderados, el establecimiento del tributo, la actividad de determinación del tributo, la actividad de liquidación del tributo, la actividad de recaudación del tributo, el cumplimiento de la obligación tributaria, la formalización de las actividades de determinación, liquidación y recaudación tributaria, la estructura tributaria del “aporte del BANAVIH” (elementos cualitativos y elementos cuantitativos).

   En cuanto a los Vicios de inconstitucionalidad y de ilegalidad del acto administrativo recurrido, señalaron:

1. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Esgrimieron que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, en el acto recurrido existió la:

   a.- Violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Que el artículo 49 de la Constitución, establece este derecho, y en el presente caso es evidente la violación de este principio Constitucional, ya que no se instruyó el procedimiento administrativo previo adecuada y congruentemente y la Administración Tributaria se limitó a determinar la obligación tributaria mediante el acto administrativo que se impugna “in audita parte”, sin que mediara ningún otro procedimiento. En el acto que se recurre no se le dio la oportunidad a la contribuyente de defenderse, ya que no se abrió debidamente ningún procedimiento previo al acto, ni se le dio al recurrente la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, siendo que el Acta de Fiscalización es inconstitucional. Por ello, en razón de lo expuesto y con fundamento en lo establecido en los artículos 25 de la Constitución, artículo 240, numeral 1ero del Código Orgánico Tributario y 19 ordinal 1ero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se debe declarar la nulidad de la resolución.

   b.- La Usurpación de Funciones. Que al pretender la Administración Tributaria del BANAVIH, establecer un nuevo procedimiento de fiscalización y determinación, distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario, lo que es materia de reserva legal, e invadiendo de esta manera las funciones de los órganos legislativos del Estado. Lo que acarreó la nulidad absoluta del acto recurrido dictada por la Administración Tributaria de conformidad con el artículo 138 de la Constitución.

   c.- Violación del Principio de la Legalidad. (Reserva legal en materia tributaria). Que en el presente caso, la Administración Tributaria creó o inventó un nuevo procedimiento administrativo de determinación no previsto en el Código Orgánico Tributario ni en ninguna ley, al dictar el Acta de Fiscalización S/N, de fecha 15 de diciembre de 2008, que fue ratificado por el Acto administrativo No. 0090, de fecha 03 de marzo de 2009, incurriendo de esta manera en el vicio de violación del principio Constitucional de la legalidad tributaria y de la reserva legal en materia tributaria. Toda vez que el establecimiento de procedimientos tributarios solo puede ser establecido por una norma legal y no por vía reglamentaria, tal y como lo señaló la Constitución en el artículo 156 No. 12 y 32.

   d.- La Violación del principio Constitucional de confianza legítima y de la racionalidad de la actuación de la Administración. Esgrimieron el contribuyente, que se han violado en el presente caso los principios de confianza legítima y de la racionalidad de la actuación ya que, primero, determinar la una obligación tributaria y hacer un reparo al contribuyente sin sustanciar el procedimiento legalmente establecido. Y segundo, determinar la base imponible de la supuesta obligación tributaria, contradiciendo expresamente y tratando de evadir el dispositivo establecido en el artículo 133 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo y de las jurisprudencias ya citadas.

   e.- La Violación del Principio de la Seguridad Jurídica. Que la actuación de la Administración Tributaria, está generando una situación de inseguridad, zozobra y desasosiego en el desarrollo de las actividades económicas de la contribuyente, al hacerle un reparo tributario de manera arbitraria y sin respetar el procedimiento legalmente establecido para la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones tributarias, la determinación de tributos y la aplicación de sanciones tributarias de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Tributario. Que el recurrente se encontró en una evidente vía de hecho administrativa que violenta el principio de seguridad jurídica consagrado constitucionalmente.

   f.- La Violación del Principio de no retroactividad. Que el artículo 24 de la Constitución, consagra la violación al principio de la no retroactividad. Que en el presente caso, se pretendió aplicar por una parte la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial No. 5.891 extraordinario de fecha 31 de julio de 2009, a periodos tributarios anteriores a su vigencia; y en particular el artículo 112, en relación a la supuesta naturaleza no tributaria de los “aportes”. Y por otra parte, pretendió dársele efecto retroactivo al artículo 30 Numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial No. 5.889, extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, en relación a la base imponible de los aportes, al señalar que se trata del “salario integral” en lugar del “salario normal”.

   DE LA ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. De la Ilegalidad externa, referido a la forma cómo se tomó la decisión, indican:

   1. El vicio del Procedimiento. Que en el presente caso, existe un grave vicio de procedimiento que afecta el proceso de formación del acto administrativo impugnado y que acarrea su nulidad absoluta, en forma tal que hay una ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Que el acta de fiscalización se dictó sin sustanciar ningún procedimiento administrativo previo, lo que cercenó el derecho a la defensa de la recurrente, es decir, se dictó con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido (Código Orgánico Tributario articulo 240, numeral 4). Que el BANAVIH debió seguir el procedimiento previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, lo cual no hizo. También mencionó que se distorsionó el procedimiento, ya que la Administración Tributaria creó o inventó un procedimiento para determinar una obligación tributaria a la recurrente, sin tener base legal para ello. Que todo lo antes expuesto, afectó la nulidad del acto recurrido y así solicitó fuera declarado.

   2. Igualmente denunció el vicio de inmotivación, recogido en el artículo 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el acto impugnado no determinó las razones que tuvo la Administración para determinar la obligación tributaria, no se abrió un procedimiento tributario previo, por lo que la Administración Tributaria no tiene elementos para motivar su acto de determinación. Que no se indicó además el acto administrativo que se impugna, el nombre del órgano que emite el acto, ni los hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización, ni la apreciación de las pruebas y las defensas alegadas, ya que no se abrió un procedimiento previo, ni los recursos que procedían contra el acto.

   DE LA ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. De los vicios de Ilegalidad interna del acto administrativo indicó el siguiente vicio:

   a.- Vicio en la causa o motivo. Que en el presente caso se determinó vicio en la causa o motivo del acto impugnado se determina en la existencia de un error de derecho, porque el acto administrativo recurrido, se fundamentó en la interpretación errónea de la disposición legal referida a la base imponible de la contribución parafiscal derivada y establecida en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat. Es un error de derecho de la Administración Tributaria autora del acto, considerar al momento de realizar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, bonos, utilidades, bono vacacional, vacaciones”, pues en las sucesivas reformas legales a la Ley creadora del tributo, la base imponible ha sido establecida de manera diferente y con un contenido preciso establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

   b.- Vicio en la finalidad del acto. La desviación de poder. Que este vicio trata que el acto recurrido ha sido dictado con una finalidad desviada al objetivo establecido en la Ley; y se hizo evidente la desviación de poder, cuando se demostró la intención de la Administración Tributaria (BANAVIH) de aumentar la recaudación tributaria.

   c.- Vicio del contenido u objeto del acto. Que el acto impugnado violentó un conjunto de derechos y principios Constitucionales, así como el principio de la legalidad en la actividad administrativa, luego el acto recurrido es de ilegal ejecución, que este acto violó el artículo 177 del Código Orgánico Tributario porque su ejecución es contraria a los postulados de dicho artículo.

   DE LOS VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO QUE SE RECURRE. Que el acto administrativo que se recurrió es nulo de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. “Cuando así este expresamente determinado por una n.C., o sean violatorios de una disposición Constitucional (articulo 19 numeral 1ero Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

2. Cuando así este determinado por una norma legal (articulo 19, numeral 1ero Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

3. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de la ley. (articulo 19, numeral 2 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

4. Cuando su contenido sea de imposible e ilegal ejecución (articulo 19, numeral 3 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

5. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (artículo 19, numeral 4 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Que la funcionaria que dictó el Acto Administrativo No. 0090, de fecha 3 de marzo de 2009, que ratificó el Acta de Fiscalización S/N de fecha 15 de diciembre de 2008, es incompetente para dictar el acto que se recurre toda vez que la delegación otorgada la habilitó a dictar “actos de mero trámite”, siendo incompetente para dictar actos administrativos finales de efectos particulares.

   En el Capitulo IV, Solicitó de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario la suspensión de los efectos del acto impugnado; la desaplicación de la norma contenida en el artículo 112 de la Ley orgánica del Sistema de Seguridad Social, donde dice “con excepción a las correspondientes al régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, las cuales estarán sometidas a la Ley especial que rige la materia y demás normativas aplicables”. Por las razones expuestas en el presente Recurso Contencioso Tributario y por cuanto colide con el artículo 133 de la Constitución, de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, solicitó la condenatoria en Costas del BANAVIH de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Por último, solicitó se declare con lugar el presente recurso y la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo impugnado.

   Antecedentes y Actos Administrativos

    Resolución No. 0090, de fecha 03 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

    Acta de Fiscalización S/N de fecha 15 de diciembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   Promoción de Pruebas

   Este Tribunal deja constancia que en la etapa procesal de promoción de pruebas únicamente compareció el Apoderado Judicial del Recurrente promoviendo en principio el Mérito favorable de los autos de: a) Comunicación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat consistente de un acta de fiscalización impugnada, b) Informe de fiscalización S/F. Prueba del expediente administrativo y prueba de Informes.

   Informes de las Partes

   Este Tribunal deja constancia que en la etapa procesal de presentación de los informes, no compareció ningún representante judicial de las partes de la presente causa.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   Examinadas las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

   Sin embargo, previamente la recurrente plantea el alegato referido a la Naturaleza Jurídica del “Aporte” exigido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; además plantea ciertas denuncias referidas a (i) la Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, (ii) Vicio de usurpación de funciones, (iii) Violación al principio de legalidad, (iv) Violación del Principio de Confianza Legítima y de la racionalidad de la actuación de la Administración, (v) violación del Principio de la Seguridad Jurídica, (vi) Violación del Principio de no retroactividad, (vii) Vicio del procedimiento legalmente establecido, (viii) Vicio de inmotivación, (ix) Vicio de Falso Supuesto de Derecho, (x) Vicio de Desviación de Poder, (xi) Vicio de Imposible o Ilegal Ejecución, (xii) Vicio de Incompetencia del funcionario que emite el acto administrativo impugnado, (xiii) Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido y (xiv) Desaplicación de la norma contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; los cuales esta juzgadora se pronunciará en los siguientes puntos.

   Ahora bien, luego de analizar los argumentos expuestos en el caso de autos, quien aquí decide considera prudente alterar el orden de los puntos controvertidos a los fines de su conocimiento, así, en primer lugar la presente Juzgadora previamente se adentrara al conocimiento de la Suspensión de Efectos del acto recurrido y la Naturaleza Jurídica del “Aporte” exigido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; para luego proseguir con el conocimiento de (i) Vicio del procedimiento legalmente establecido -violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso-, (ii) Vicio de Inmotivación, (iii) Vicio de Incompetencia del funcionario que emite el acto recurrido, (iv) Vicio de falso supuesto de derecho, (v) Vicio de usurpación de funciones, (vi) Violación al principio de legalidad, (vii) Violación del Principio de Confianza Legítima y de la racionalidad de la actuación de la Administración, (viii) violación del Principio de la Seguridad Jurídica, (ix) Violación del Principio de no retroactividad, (x) Vicio de Desviación de Poder, (xi) Vicio de Imposible o Ilegal Ejecución y (xii) Desaplicación de la norma contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Y ASÍ SE DECLARA.

   PUNTO PREVIO

   De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

   Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil refiere que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse en la decisión definitiva al respecto, vista que mediante sentencia interlocutoria S/N, de fecha 06 de agosto de 2009, fue negado por este Juzgado tal solicitud. Y ASÍ SE DECLARA.

   De la Naturaleza Jurídica de los Aportes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Esta Juzgadora como punto previo planteado por el contribuyente de autos fue referido a que (…) la figura del “aporte” constituye un tributo… son de naturaleza tributaria (…). (Comillas del contribuyente).

   Quien aquí decide debe referirse con respecto a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes. De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A.

   Igualmente, esta Juzgadora señala la sentencia de fecha 7 de octubre del año 2009, Nº 01414, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el cual dejo sentado lo siguiente:

   (…) Es necesario referir que en sentencia publicada el 18 de septiembre de 2008 bajo el No. 1007, esta Sala dispuso lo siguiente:

   Así, de la normativa transcrita [artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial No. 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993)], se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   Atendiendo al criterio expuesto en el citado fallo, la obligación legal establecida para los patronos de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, constituye una contribución parafiscal, por lo que aquellos actos que, previo el ejercicio de las funciones fiscalizadoras del ente habitacional, determinen su incumplimiento y, por ende, la vigencia de una obligación tributaria, serán recurribles ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario.

   En el presente caso, la actuación administrativa impugnada está dirigida a contestar la solicitud de solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda presentada el 18 de octubre de 2007 por la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.; siendo que tal respuesta estuvo soportada en la existencia de una deuda por diferencias no depositadas al mes de septiembre de 2006 ante el mencionado fondo (FAOV), que asciende a la cantidad de cien mil ciento treinta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 100.137,40), de acuerdo a la revisión hecha por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   Ello así, esto es, encontrándose soportado el acto recurrido en el incumplimiento, por parte de la empresa recurrente, de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, juzga esta Sala aplicable el criterio parcialmente trascrito en líneas anteriores, resultando procedente declarar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo era, en efecto, incompetente por razón de la materia para conocer del recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.

   En tal sentido, esta Sala, actuando como M.I. de la jurisdicción contenciosa (administrativa y tributaria), declara que la competencia para conocer y decidir la presente controversia corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

   En razón de las Sentencias antes mencionadas emanadas de nuestro Alto Tribunal ha quedado claro que la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda su artículo 172, constituyen contribuciones parafiscales, en consecuencia, son competentes para conocer del presente recurso los Tribunales de lo Superiores de lo Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   Analizados los puntos previos a este fallo, esta Juzgadora pasa de seguidas a analizar las denuncias planteadas por el contribuyente de autos, que se refieren a:

1. En cuanto al alegato del Recurrente referido a la prescindencia total y absoluta del Procedimiento Legalmente establecido –Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

   De las denuncias expuesta por el contribuyente de autos fue que: “(…) En el presente caso, la Administración Tributaria, dictó el “ACTA DE FISCALIZACION”;… sin darle oportunidad a la contribuyente de defenderse, ya que no se abrió debidamente ningún procedimiento administrativo previo al acto, ni de ninguna manera se le dio a nuestro representado la oportunidad de ejercer su derecho constitucional a la defensa… Es por ello, que en razón de lo expuesto y con fundamento en lo establecido… 240, No. 1 del Código Orgánico Tributario y 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos… hay una prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido (…)”.

   En lo que respecta al indicado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente expone que el ente parafiscal emitió el Acta de Fiscalización impugnada sin haber seguido el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario que es el procedimiento legalmente establecido a los efectos de determinar la obligación tributaria, y que al no realizar este procedimiento se le violó la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa.

   Esta Juzgadora observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 01007, de fecha 18 de septiembre de 2008, en la cual se expresa:

   …Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)…

   (Resaltado de este Tribunal).

   Al quedar claro que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda detentan un carácter netamente tributario, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debió aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto, al ser estos aportes de contenido tributario, deben aplicarse las disposiciones instituidas en el mencionado Código de conformidad con lo establecido en su artículo 1.

   Es de acordar, que esta afirmación se debe a que a través del procedimiento de fiscalización establecido de conformidad con lo previsto en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario Administrativo en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el mencionado Código.

   Visto lo anterior, esta Juzgadora observa que en el caso objeto de estudio la recurrente al emitirle el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el Acta de Fiscalización S/N, de fecha 15 de diciembre de 2008, de modo propio ejerció un escrito que el mismo denomino RECURSO JERARQUICO, contra el dicha Acta ante la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat siendo recibido por la Receptoría de Correspondencia del mencionado Banco en fecha 21 de enero de 2009, la cual fue remitida a la mencionada Gerencia el día 23 del mismo mes y año –riela inserta en la Segunda Pieza del expediente judicial bajo la foja No. Ciento noventa y ocho (198) hasta Trescientos (300), ambos inclusive-; en el cual le fue contestada el escrito de RECURSO JERARQUICO expuestos por el contribuyente mediante la emisión de la Resolución No. 0090 de fecha 03 de marzo de 2009. No obstante, este Tribunal considera que al recurrente no se le viola el Derecho a la Defensa ni el Debido proceso por el simple hecho de que mutus propio ejerció un escrito que el mismo denomino RECURSO JERARQUICO, por lo que tuvo la oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir contra el Acta de Fiscalización, no siendo vulnerado sus derechos como lo pretende hacer valer en el presente juicio, siendo además contestada su formulación a través de la Resolución objeto de impugnación, en tal sentido, reflexiona quien aquí decide que no existió violación al procedimiento legalmente establecido, por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

   2. En relación al Vicio de Inmotivación.

   Esta Sentenciadora advierte uno de los puntos del recurso, versa sobre la inmotivación del acto recurrido, siendo este en síntesis uno de los alegatos del Apoderado Judicial en su escrito recursivo, en el cual señaló que “(…) En el caso que nos ocupa, el acto impugnado no determina las razones que tuvo la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria… no hay motivación fáctica racional y aparece una inmotivación, que hace nulo el acto (…)”.

   En reiteradas oportunidades ha establecido este Tribunal especial, que alegada la inmotivación del acto administrativo se debe recurrir a los documentos probatorios insertos en autos, específicamente, las actuaciones fiscales y demás actos administrativos.

   Ello así, quien aquí decide observa que la Resolución No. 000090 de fecha 03 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es del siguiente tenor:

   (…) Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional. (…)

   Como puede observarse del acto administrativo trascrito parcialmente supra, el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat objetó a la empresa recurrente que no incluyó dentro de la base imponible del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda los ingresos totales de los trabajadores. Igualmente, se desprende de la notificación de Visita y Solicitud de Documentos que el período de fiscalización está comprendido entre el mes de enero 2004 hasta septiembre de 2008 y sobre todos los documentos consignados por el recurrente para realizar la respectiva determinación tributaria. El funcionario Fiscal actuante revisa la Documentación presentada por este en el que entrega Declaración de Impuesto sobre la Renta desde 2004 hasta 2008, Planillas de Depósitos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda desde 2004 hasta 2008, Estado de Cuenta Histórico, Resumen Mensual de las Nóminas, Balance de Comprobación, entre otros. Siendo, considerado por quien aquí decide que en el acto administrativo impugnado la Administración Tributaria Parafiscal realizó su actuación conforme a derecho y cumplió con todos los requisitos de Ley para ser considerado como un Acto Administrativo perfectamente válido, en este sentido, se desestima, el alegato de la recurrente en razón de que la Resolución en cuestión no se encuentra viciada por inmotivación. Y ASÍ SE DECLARA.

3. - De la Incompetencia del Funcionario alegada por el Contribuyente de autos.

   Los Apoderados Judiciales del recurrente en el escrito recursivo, alegaron la Incompetencia, mediante el cual esgrimieron lo siguiente: “(…) Queremos señalar que de conformidad con la P.A.N.. 011 de fecha 01 de agosto de 2008, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.040 de fecha 17 de octubre de 2008, la funcionaria que dictó el Acto Administrativo No. 0090 de fecha 3 de marzo de 2009, que ratifica el “ACTA DE FISCALIZACION”; Sin número; De fecha: Caracas 15 de diciembre de 2008; Notificada en fecha: 15 de diciembre de 2008, es incompetente para dictar el acto que se recurre, toda vez que la delegación otorgada la habilita a dictar “actos de mero trámite”. Siendo incompetente para dictar actos administrativos finales de efectos particulares (…)”.

   Al respecto, debe este Tribunal pronunciarse con carácter previo acerca de tal planteamiento, en razón de que constituye la incompetencia una cuestión de orden público, que de ser procedente determinaría la nulidad de los actos administrativos aquí recurridos.

   En Derecho Administrativo, y más concretamente, en la teoría general del acto administrativo es común encontrar, entre los elementos del acto administrativo, los siguientes: el sujeto, el objeto, la causa, la forma y el fin. La competencia es parte del elemento subjetivo del acto, es de carácter formal y concierne a la legalidad externa de éste. Es importante destacar que la competencia forma parte del elemento subjetivo del proveimiento emanado de la Administración, porque el órgano no puede actuar sino a través de su titular, de manera tal cobra relevante importancia las cualidades que el titular debe poseer.

   Así, la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público y, particularmente, de los sujetos de derecho administrativo. La competencia es, entonces, la medida de la potestad de obrar conferida a un ente público de conformidad con la Ley, para que de acuerdo con esta, ejerza potestades públicas capaces de interferir en la esfera de terceras personas, sean estas públicas o privadas.

   Siendo congruente con los principios y derechos, además de la seguridad jurídica que debe garantizar todo Estado de Derecho, inmiscuidos al momento de organizar el aparato público y con ello concretar la voluntad administrativa, el constituyente estableció la nulidad de aquellos actos emanados de autoridad incompetente artículo 138 constitucional.

   Ahora bien, en el caso sub júdice esta Juzgadora observa de la revisión efectuada al expediente, se evidencia del Acta de Fiscalización S/N, de fecha 15 de diciembre de 2008, así como la Resolución No. 0090 de fecha 03 de marzo de 2009, actos que son objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, establecen que la ciudadana Nakary Pereira, titular de la cédula de identidad No. 11.804.502, fue suficientemente autorizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante las cuales se le autoriza para efectuar la fiscalización en el establecimiento de la recurrente de marras, con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   En este sentido, se evidencia del texto del Acta de Fiscalización S/N de fecha 15 de diciembre de 2008, en su parte inicial (folio 196 primera pieza del expediente judicial), lo que a continuación se transcribe:

   En el día de hoy, 15 de diciembre de 2008…, la Ciudadana Nakary I.P.M., titular de la Cédula de Identidad No. V-11.804.502, adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debidamente acreditado mediante credencial No. 23 de fecha 26 de octubre de 2008, con la finalidad de realizar fiscalización de la empresa antes identificada, para verificar si la empresa cumplió con las obligaciones correspondientes al Fondo Mutual Habitacional… igualmente a lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat…

   También se pudo observar de la Credencial No. 23, con fecha 27 de octubre de 2008, a que hacen referencia los actos recurridos, -folio 193 segunda pieza del expediente- que se desprende de su contenido:

   El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 12, numeral 15 del Decreto No. con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…), representado por la Gerente de Fiscalización, Abo. R.O., C.I. V-3.692.414, actuando por delegación según resolución de Junta Directiva No. JD-0706 de fecha 08 de noviembre de 2007 y P.A. Nº 011 de fecha 1 de agosto de 2008, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.040 del 17 de octubre de 2008, autoriza a la Ciudadana NAKARY PEREIRA, titular de la Cédula de Identidad No. 11.804.502, para que realice la revisión de las nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa: CIELEMCA, C.A., RIF No. J-000945276, AV. LIBERTADOR, EDIF. CENTRO PARIMA, PISO 4, OFIC. 403, CHACAO, Estado MIRANDA.

   (Negrillas de esa Gerencia de Fiscalización).

   En razón de lo precedentemente expuesto, esta Juzgadora estima que en el caso bajo análisis es improcedente la denuncia acerca de la incompetencia del funcionario actuante en el caso de autos, por cuanto quedó plenamente demostrado a través de los documentos que forman parte del presente proceso, que la ciudadana Nakary Pereira, fue autorizada suficientemente por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH) para realizar la actuación administrativa que se llevó a cabo en la presente fiscalización, dejando constancia de la misma mediante el Acta Fiscal que aquí se impugna. Y ASÍ SE DECLARA.

   Igualmente, se desprende de la Resolución No. 0090, de fecha 03 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que la misma ha sido suscrita por la Abg. R.O. en su condición de Gerente de Fiscalización del mencionado Organismo, siendo nombrada mediante P.A.N.. 011 de fecha 01 de agosto de 2008, publicada en Gaceta Oficial No. 39.040, de fecha 17 de octubre de 2008. Advierte quien aquí juzga que efectivamente dicha funcionaria esta plenamente facultada para suscribir la resolución objeto de impugnación, ya que efectivamente dicha Providencia en su resuelve SEGUNDO se delega en esta funcionaria en su carácter de Gerente de Fiscalización del Banco antes mencionado, la emisión de los actos de mero trámite que comprenden entre otros la firma de la correspondencia externa, postal, telefacsímil dirigida a Organismo y Entes del Estado, Instituciones financieras privadas o públicas y a particulares, que guarden relación con la gestión diaria de la Gerencia de Fiscalización, entre otros. Sin embargo, se desprende del resuelve TERCERO, que en virtud de la Delegación a la ciudadana Abg. R.O., queda facultada para la firma de los documentos que se generen como consecuencia del ejercicio de esa delegación, por lo que el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0090 de fecha 03 de marzo de 2009, es un acto administrativo que se origina del Acta de Fiscalización impugnada -acto de mero trámite- en consecuencia, esta plenamente facultada para suscribir la Resolución recurrida, en virtud de su facultad conferida mediante nombramiento realizado en la P.A. ya identificada, se desecha la denuncia del vicio de incompetencia invocado por el contribuyente de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

4. En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de derecho objeto del presente Recurso.

   El recurrente en otro de sus argumentos señala que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho toda vez que partiendo de una errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estableció que la base de calculo para determinar el aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el ingreso total mensual del trabajador, en lugar de aplicar el salario normal conforme lo exige el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; esta Juzgadora considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, y en este sentido advierte:

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad. En ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

   Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

   En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

   (Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22 de octubre de 1996 de la CSJ-SPA).

   Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

   Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente de marras.

   Se observa, del Acta de Fiscalización S/N, de fecha 15 de diciembre de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat que se realiza una visita a la contribuyente con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Aporte Habitacional, en lo relativo a los aportes que el patrono y trabajador deben hacer al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, calculados en base al salario normal o ingreso total mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, respectivamente. Igualmente, se aprecio de la resolución impugnada que el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat deja claro que el contribuyente no efectúo los aportes correspondientes previstos en la Ley antes mencionada de conformidad con el artículo 172, ya que no toma en consideración el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional; también se hace mención en el Acta de Fiscalización que la empresa no considero al momento de realizar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, bonos, utilidades, bono vacacional y vacaciones, ya que según este Organismo dichos conceptos se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado.

   En vista de lo anterior, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1, lo siguiente:

   Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   (omissis…)

   . (Negrillas de este Tribunal).

   Igualmente, el artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

   Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

   En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su artículo 133, al señalar:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (omissis…)

   .

   No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   (omissis…)

   (Negrillas de esta Juzgadora).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, el cual dispone:

   Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (omissis…)

   (Subrayado de este Despacho).

   Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

   En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1ero del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la Seguridad Social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) comprendido entre el mes de Enero de 2004 hasta Septiembre de 2008, ambos inclusive; de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos por las diferencias no depositadas determinadas por el Ente Parafiscal, se declaran, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

   Este Tribunal en virtud de la declaratoria anterior, considera inoficioso entrar a conocer las demás denuncias expuestas por el recurrente en el escrito recursivo. Y ASÍ DE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho J.A.M.B. y L.V.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.186.321 y 13.859.445, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 19.379 y 61.991, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de CIELEMCA, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de diciembre de 1974, bajo el No. 87, Tomo 180-A., cuya última modificación consta en inscripción por ante el mencionado Registro Mercantil, anotado bajo el No. 53, Tomo 111-A- del año 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0090, de fecha 03 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, cuyo contenido se explica por sí sola.

2. SE ANULA la Resolución No. 0090, de fecha 03 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat y demás actos primigenios y,

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y quince minutos de la tarde (12:15 PM ) a los ocho (8) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   D.C.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   D.C.

   Asunto: AP41-U-2009-000229

   BEOH/DC/mjv.