Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 29 de Abril de 2015

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 20 de Febrero de 2014, por el ciudadano C.J.U.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.252.07, debidamente asistido por el ciudadano J.R.L., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 45.387, contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Aragua. En la misma fecha, se le dio entrada al presente recurso, se formó expediente, se anotó en los libros respectivos y se le asignó el Nº DP02-G-2014-000018.

En fecha 20 de Febrero de 2014, este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió el presente recurso.

En fecha 07 de Abril de 2014, el alguacil de este Juzgado Superior consignó oficios mediante los cuales se notifica a la parte querellada, debidamente firmados por ésta.

En fecha 19 de Mayo de 2014, compareció la abogada Ata Allirama, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 146.952, actuando como representante judicial del Estado Aragua, mediante diligencia denuncio la falta de competencia del Juzgado para conocer el asunto, arguyendo que la parte actora no puede ser considerado funcionario ya que el mismo es contratado, por lo que solicita que se declare con lugar la regulació0n de competencia.

Por auto de fecha 22 de mayo de 2014 y a los fines del pronunciamiento de la Regulación de Competencia, se ordeno Despacho saneador para que el querellante y el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, consigne Manual Descriptivo de Cargos que demuestre la condición que ostentaba el ciudadano C.U.. Se Libró Boleta y Oficio respectivo.

En fecha 22 de mayo de 2014, compareció el abogado J.R.L., quien mediante di8ligencia ratifico argumentos esgrimidos en el escrito libelar y la competencia del Tribunal para conocer el recurso interpuesto.

En fecha 26 de Mayo de 2014, la parte querellada dio contestación a fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y alego como punto previo la Declinatoria de Competencia.

Por auto de fecha 28 de Mayo de 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 04 de Junio de 2014, se levantó acta de Audiencia Preliminar, anunciado el acto previamente fijado, se dejo constancia que no compareció la parte querellante y que únicamente compareció la representación judicial de la parte querellada. Quien expuso sus alegatos y, oída como fue la intervención se dio por concluido el referido acto. (ver folio 43).

Al folio 44 del expediente judicial corre inserto Poder Apud Acta conferido por el ciudadano C.J.U.G. a los abogados J.R.L., J.H.A. y Y.Z.Q., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.387, 101.104 y 170.523, respectivamente.

Desde el folio cincuenta (50) al folio cincuenta y dos (52) riela el escrito de promoción de pruebas consignado por el apoderado judicial de la parte querellante. De igual forma, del folio cincuenta y tres (53) al folio ciento seis (106) consta el escrito de promoción de pruebas y anexos presentado por la representante Judicial de la parte querellada.

En fecha 16 de junio de 2014, se recibió diligencia de oposición a la admisión de las pruebas por parte de la parte querellada.

En fecha 19 de junio de 2014 y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto a la admisibilidad de los medios probatorios, se consideró conocer sobre la competencia, declarando la incompetencia de este Tribunal, y se declina la competencia en el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

En fecha 30 de Junio de 2014 compareció el ciudadano Chriystian Useche, asistido de abogado presentó escrito, mediante el cual solicita la regulación de competencia.

Por auto de fecha 01 de Julio de 2014, el Tribunal ordeno la remisión de las copias certificadas que contiene la causa a los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo, para el conocimiento de la regulación. Se libro Oficio correspondiente.

En fecha 21 de noviembre de 2014, fue recibido el expediente en copias certificadas relacionadas con la Regulación de Competencia, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual dicto sentencia en fecha 28 de octubre de 2014, declarando Con lugar la regulación y competente a este Juzgado para conocer de la presente causa.

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2014 y a los fines de reanudar, se ordeno la notificación de las partes y una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, al día siguiente de Despacho, se hará el pronunciamiento respecto a los medios probatorios y oposición. Se libro Oficios.

Practicadas como fueron las notificaciones por autos de fecha 12 de Marzo de 2015, el Tribunal se pronuncio sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por las partes, así como de la oposición formulada..

Por auto de fecha 30 de marzo de 2015, se fijo la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia definitiva.

En fecha 07 de Agosto de 2014, este Juzgado Superior dejó constancia mediante acta de todo lo acontecido en la audiencia definitiva, compareciendo los representantes legales de ambas parte. Se informó a las partes que se publicar el Dispositivo del fallo dentro de los Cinco (05) días de Despacho siguientes.

Legada a la oportunidad se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para dictar el contenido integro del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se hacen las siguientes consideraciones:

2. DEL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de demanda se observan los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Reseña, " Obra la querella en contra de la vía de hecho emanada por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, constituida por las actuaciones materiales de dicha autoridad al impedirme el acceso a mi área de trabajo, con ello impedirme que cumpla con mis funciones de Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua; además de haberme suspendido el pago regular de mi sueldo y demás beneficios laborales desde el 1 [uno] de enero de 2014 hasta la presente fecha,…”

Que, "Omissis... El 1 [uno] de Noviembre de 2012, […] fui designado Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, devengando un sueldo básico mensual de dos mil cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.047,52). Previo al nombramiento formal estuve trabajando mediante sucesivos contratos desde el 14 de Octubre de 2010,…”

Que, "Omissis... no existen causales de remoción, ni de retiro en mi contra, no conozco que se haya iniciado un procedimiento de retiro (artículo 78) ni disciplinario (artículos 82 y siguientes) en su contra, no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativa, en consecuencia, es forzoso concluir que la vía de hecho, la cual se configura por las actuaciones materiales denunciadas carente de título jurídico que la justifique, al impedir el ingreso, el desempeño de sus funciones y la suspensión del pago del sueldo pagado regularmente por quincenas, es un hecho [objeto de demanda],…”

Finalmente solicita que "Omissis... [pronunciamiento sobre las vías de hecho], configurada por las actuaciones materiales emanadas del ciudadano […] Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, en contra del [querellante], que conforman una remoción [Sic.] de su cargo, en tanto y cuanto le impide el acceso a la institución, le impide [que] cumpla las funciones de Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, además de haberle suspendido el pago regular de su sueldo y demás beneficios laborales desde el 1 [uno] de enero de 2014 hasta la presente fecha…”

-III.-DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2014, la Abogada Allirama Atta Rojas, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Aragua, procedió a dar contestación al recurso interpuesto, con base a los siguientes argumentos:

Alegó como punto previo la Declinatoria de Competencia por cuanto el recurrente no es funcionario, sino personal contratado y dada su relación laboral con el ente que representa, corresponde a los Juzgados Laborales. De igual manera C.J. relacionadas con el tema.

Asimismo niega rechaza y contradice tantos en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por el ciudadano C.U.G., arguyendo que resulta improcedente la vía de hecho alegado por el actor y que en ningún momento se le vulnero su derecho ya que su condición laboral jamás fue la de un funcionario y menos aún de carrera, sino de contratado tal como el recurrente lo afirma en su escrito libelar, por lo que mal podía.

De esa misma manera desvirtúa lo alegado por el recurrente por cuanto el contrato no constituye medio alguno para el ingreso a la administración y mucho menos para ostentar la condición de funcionario público.

Alega que, su ingreso al gobierno Bolivariano del Estado Aragua, se produjo mediante contrato a tiempo determinado desde el 15/10/2010 hasta el 31/12/2013 y llevaba la figura denominada de CONTRATADO y que posteriormente fue egresado de sus servicios, y que siendo asi el acto estuvo motivado tanto en los hechos como en el derecho.

Arguye entre otras cosas y citando criterios jurisprudenciales que siendo el querellante un contratado, no puede ser considerado como via para el ingreso a la administración pública, porque contraviene los postulados legales para el ingreso a la misma previo concurso o haber sido seleccionado por un comité evaluador que lo provea de un cargo de carrera, por lo que resulta falso los alegatos del recurrente, ya que siempre se desempeño como contratado, por lo que nunca existió ninguna via de hecho, ya que solo se trato de la terminación de la vigencia del contrato.

Por ultimo, solicita sea declarado Sin Lugar el recurso interpuesto.

-IV-

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, por eso, se señala que mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio es a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerán los Órganos Jurisdiccionales a los cuales corresponde el conocimiento de determinados asuntos.

En sintonía con esto, es necesario hacer mención al principio de especialidad que reviste ciertos cuerpos normativos, toda vez que esto conlleva a la aplicación de una Ley respecto a otra en una situación fáctica determinada. Como puede inferirse, este principio se encuentra recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1, referido al ámbito de aplicación, se hace alusión a lo siguiente: “salvo lo previsto en leyes especiales”; por tanto, para el caso de autos, la función de la administración publica es una materia especial al encontrar su regulación competencial en la referida ley.

Por esto, es congruente estimar que son los órganos jurisdiccionales especializados en dicha materia los que deben sustanciar y decidir las controversias suscitadas con motivo de la actividad desplegada por la administración pública, sea esta Municipal, Estadal o Nacional.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que el artículo 25, numeral 6, determina entre sus competencias conocer de las “demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley”

Por último, se indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 92 y subsiguientes establece lo relativo al procedimiento a seguirse para la satisfacción de pretensiones que sean inherentes a las personas que desempeñan una determinada función dentro de los órganos estatales, mientras que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 Nº 6, determina la competencia, razón por la cual es pertinente manifestar que se encuentran configurados los supuestos legales para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, por ende, el mismo se declara COMPETENTE para tal fin. Así se decide.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano C.J.U.G., titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.252.02, contra la GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA, por motivo de las vías de hechos denunciadas, en e sentido de que se le impidió el acceso para el cumplimiento con sus funciones como Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, y le fue suspendido el pago regular de su sueldo y demás beneficios laborales desde el 1° de enero de 2014, por cuanto a su decir, gozaba de la estabilidad por ser funcionario de carrera, sin existencia de causal que fundamente la remoción o retiro verificada en los hechos denunciados, ni existir procedimiento alguno que configuran el vicio de inmotivación y la nulidad absoluta conforme a lo establecido el 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En virtud de lo antes indicado, solicitó su reincorporación al cargo antes indicado, con la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la actuación administrativa anteriormente denunciada viciada de nulidad.

De la falta de consignación de los antecedentes administrativos del asunto debatido.

Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Órgano Jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte querellada no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación de los hechos y vicios alegados por la parte actora en su escrito libelar.

En ese sentido, considera necesario esta juzgadora citar sentencia Nº 0487 de fecha 23 de febrero de 2006, en la que señaló:

[…] el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(…Omissis…)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión […]

Posteriormente, en sentencia Nº 00878, de fecha 17 de junio del año 2009, (Caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.,) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido que:

…conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A ., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir ‘puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante’, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora…

.

Así, en franca aplicación del criterio supra expuesto, y visto que a los autos, la Administración recurrida no efectuó la debida consignación de los antecedentes administrativos del caso, a pesar de haber sido solicitado mediante oficio en su oportunidad por quien aquí sentencia, siendo que pudiera ayudar a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad o no de los alegatos expuestos por la parte actora, esta Instancia Judicial procederá a pronunciarse sobre el asunto debatido con simetría a las actas que constan en el presente expediente judicial, y así queda establecido.

De la renuncia tácita alegada

La apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Aragua arguye que “...basándose en una presunta designación de cargo, a través de un Oficio del 01 de noviembre de 2012 que en el extremo caso que exista un nombramiento a un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual no es así, la parte actora obvio el último contrato de trabajo suscrito con mi representada el cual fue rubricado en fecha 02 de Enero de 2013, que de ser cierto sus alegatos, este renunció tácitamente a la presunta designación del 02 de noviembre de 2012, por el principio constitucional establecido en el artículo 148 de nuestro texto fundamental…”

En consonancia con lo anterior, se observa que el documento a que hace alusión la representante de la Procuraduría del Estado Aragua, en representación del Estado Aragua, emana de esa administración y el cual es promovido por el querellante junto con la querella, constituido por Oficio Nº GBA/DRH/CA/2012/04-1384 de fecha 01 de Noviembre de 2012, dirigido al ciudadano C.J.U.G., suscrito por el ciudadano R.J.B.L.R., actuando como Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, mediante el cual le notifica que se realizó acto administrativo para su designación al cargo de Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Gobernación del Estado Aragua, consignándolo en acta en original, no fue impugnado ni desconocido por la contraparte, siendo que tal documento original puede ser considerado como documento administrativo pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos, aunado al hecho que emanan de la misma administración recurrida. Respecto a su valor probatorio, éstos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba a tenor de lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Por tal razón, éste Tribunal lo valora y aprecia su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, la parte querellada solicita se declare sin lugar el presente asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en la renuncia a la reclamación que dio origen a la presente causa, por cuanto el querellante obvio el último contrato de trabajo suscrito con mi representada el cual fue rubricado en fecha 02 de Enero de 2013, que de ser cierto sus alegatos, este renunció tácitamente a la presunta designación del 02 de noviembre de 2012, no verificándose en autos prueba alguna que demuestre que tenia una relación laboral simultanea donde percibiera una doble remuneración para que incurra en la prohibiciones previstas en la norma constitucional, por el contrario puede constatarse que efectivamente el querellante desde el primero (01) de noviembre de 2012, ocupa el cargo de Ayudante de Servicios Generales, tal como le notificado por Oficio Nº GBA/DRH/CA/2012/04-1384 de fecha 01 de Noviembre de 2012, dirigido al ciudadano C.J.U.G., suscrito por el ciudadano R.J.B.L.R., actuando como Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, mediante el cual le notifica que se realizó acto administrativo para su designación al cargo de Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Gobernación del Estado Aragua.

Por lo que, considera quien juzga que la prohibición de desempeñar dos destinos públicos remunerados a que hace referencia el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no opera en el presente caso, pues el querellante para la fecha de su nombramiento, esto es, el 01 de noviembre de 2012, como Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua (folio 04), no se encontraba desempeñando ningún otro destino público Al contrario posterior a su designación en el cargo, le fue cambiada la denominación nominal a contratado, sin que exista pronunciamiento alguno en contra la designación antes mencionada, actos emanados de la misma administración querellada .

En aplicación del criterio anteriormente trascrito, se desecha la renuncia tacita alegada por la Apoderada Judicial de la parte querellada relacionado con la prohibición establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desestimando la renuncia tacita denunciada. Así se decide.

Del contrato y la condición del querellante:

Es necesario conocer como previo la supuesta condición de Contratado que arguye el apoderado judicial del Estado Aragua que tiene el querellante cuando expone que: “…el hoy querellante fue retirado de la administración por cuanto el mismo venció su contrato y mi representada no renovó el mismo…”; no obstante de ello el querellante expresa que: “… El 1 de noviembre de 2012 (…) fui designado Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua…”

Este tribunal para decidir observa, que la historia sobre la situación de los contratados en la Administración Pública, ha sido –desde hace buen tiempo entre nosotros- un tema de ardua discusión en la que se han visto enfrentadas posturas extremas unas que asimilan a los contratados a los funcionarios públicos y pretenden que a éstos se aplique de modo íntegro el régimen funcionarial de la carrera administrativa, y otras que, de modo rotundo, sostienen que los contratados no son funcionarios públicos y que por ello escapan de la aplicación de las normas y principios reservados a la función pública propiamente dicha (el régimen de la carrera administrativa), y que sostienen que el único régimen aplicable a éstos es, en todo caso, el que surge del texto mismo del contrato.

Frente a estos extremos, la jurisprudencia y alguna doctrina asumieron una postura intermedia, según la que estos sujetos, los contratados, no debían encontrarse jurídicamente desamparados y que ellos les eran aplicables -según el caso- o bien las normas de carrera administrativa o bien las de la Legislación del Trabajo.

Esta tendencia, que muy temprano se impuso a nivel teórico, se sirvió de una peculiar teoría, que desarrollo la doctrina como la “relación funcionarial encubierta” para encausar en la carrera administrativa a un gran número de contratados de la administración pública.

No obstante, esta solución llegó, en su aplicación práctica a otro extremo, el de transformar en regla la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa a todos los contratados de la Administración Pública. En efecto, esta tesis de la “relación funcionarial encubierta” desembocó –en la práctica- en una suerte de presunción de carrera administrativa a favor de todo el que preste servicios personales a la administración, presunción esta que la Administración tenía la “carga” de destruir en los procesos judiciales.

Así se encuentra la sentencia del Tribunal de Carrera Administrativa del 29 de septiembre de 1975, y aún cuando no es posible afirmar con certeza que es la decisión del 29 de septiembre de 1975 “acta de nacimiento” de la tesis de la relación funcionarial encubierta, se puede decir –cuando menos- que es una insigne muestra de lo que fue la jurisprudencia que gestó la tesis en cuestión.

Efectivamente el fallo mencionado, confirmado muchas veces por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señalaba que:

“(…) si un sujeto expresamente designado para un cargo administrativo por el órgano competente de la Administración, que se encuentre expresamente especificado en el Manual Descriptivo de y en las condiciones que el mismo establece; con las tareas idénticas que desempeñan todos los titulares de cargos de la misma clase, con las mismas responsabilidades, con el mismo horario y con el mismo sueldo, no es un funcionario de la Administración, en tal caso ¿Qué es? ¿Qué lo protege? La vía sustancial procesal de la Ley del Trabajo le está cerrada por disposición expresa y, siendo la eventual demanda la Administración necesariamente ha de ocurrir ante el Tribunal Contencioso Administrativo que conoce dicha materia, el cual es el Tribunal de Carrera Administrativa. De lo anterior no debe concluirse, afirmando a priori que todos los contratados son funcionarios públicos, están sometidos a la Ley de Carrera Administrativa y pueden en consecuencia interponer sus recursos por ante este tribunal; pero sí, que la clasificación que se haga de contratado, no impide a priori su calificación como funcionario público, ya que si está en la administración a tiempo completo, para desarrollar funciones permanente y no esporádicas, en un cargo especificado en el manual descriptivo y con las condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe tenérsele como sometido a la Ley de Carrera Administrativa y el documento en el cual se manifiesta la voluntad de la administración de asumir sus servicios equivale al nombramiento formal (Sentencia del Tribunal de Carrera Administrativa de 29 de septiembre de 1975, trascrita en extracto en la obra Veinte años de la doctrina.

Se observa pues, que esta tesis ponía énfasis en las modalidades bajo las cuales se ha desempeñado el servicio contratado, para -en una suerte de aplicación de la teoría del funcionario de hecho- descubrir la “verdadera naturaleza” del vínculo que se trataba entre la administración y el servidor o contratado, sin prestar mayor atención a las normas de carrera administrativa.

En el caso de marras, debe entrar este juzgador a revisar si el ciudadano querellante cumple con los requisitos establecidos en la sentencia citada supra para calificar o no su relación con la tesis de “relación funcionarial encubierta” entre los cuales se encuentra que preste servicio a la administración a tiempo completo, para desarrollar funciones permanente y no esporádicas, en un cargo especificado en el manual descriptivo y con las condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe; en tal sentido en lo que respecta a la especificación en el manual descriptivo de cargos, aunque no ha sido presentado el mismo para determinar si está previsto o no, este juzgador considera que por la naturaleza de la actividad que desempeña, se trata de en un cargo que debe estar especificado en el manual descriptivo. En lo que respecta a la prestación por tiempo completo y para desarrollar funciones permanentes y no esporádicas, este juzgador observa que consta al folio 18, el Punto de Cuenta Nº 000141 de fecha 02/01/2003, emanado del Servicio Autónomo de Imprenta Oficial del Estado Lara, referido al Ingreso de Personal Fijo del hoy querellante, por haber laborado en esa Institución desde el 01/02/1998, como personal contratado a tiempo indeterminado, como supervisor, coordinador del departamento de Diseño Grafico y del Sistema Automatizado implementado en el área de administración, por lo cual se somete a consideración del Ciudadano Gobernador del Estado Lara, la solicitud de aprobación del Ingreso a personal fijo del ciudadano J.F.A.E. que este tribunal valora como documento administrativo, cuestión ésta que hace verificar a este juzgador el cumplimiento del requisito establecido en la sentencia citada supra cuando establece que se debe tratar de funciones permanentes y no esporádicas y así se decide…”.

Ahora bien, con respecto a los ingresos irregulares, entendidos tales como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: M.L.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, estableció que:

“...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…

En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto del 2008, ha señalado:

“No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.

En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.

3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.

Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:

[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración

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Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior Estadal realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica del Ciudadano C.J.U.G., supra identificado, con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

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De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

1. Original de Oficio Nº GBA/DRH/CA/2012/04-1384 de fecha 01 de Noviembre de 2012, dirigido al ciudadano C.J.U.G., suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, respecto a su nombramiento (vid., folio 04), y es del tenor siguiente:

   Nº GBA/DRH/CA/2012/04-1384 Maracay, 01 NOV. 2012

   Ciudadano

   C.J.U.G.

   C.I V-17.252.072

   Presente.-

   Tengo a bien dirigirme a Usted, en mi carácter de Director de Recursos Humanos (E ), actuando por delegación de Ciudadano Gobernador del Estado Aragua, en el ámbito de las atribuciones que me fueron delegadas, según consta en Decreto Nº 5307, de fecha 06 de Febrero de 2.012, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua, de fecha 06 de Febrero de 2.012, cumplo en notificarle que se realizó e acto administrativo para su designación al cargo de AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, con una asignación de sueldo básico mensual de DOS MIL CUARENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS ( Bs 2.047,52) a partir de la fecha de su notificación (…omissis…)

   (Mayúsculas y negrillas del original).

2. Copia de Contrato de Trabajo a tiempo determinado suscrito por el ciudadano C.U., titular de la Cedula de Identidad Nº V-17.252.072 y el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, desde el 15 de octubre de de 2010, hasta el 31 de Diciembre de 2010. (folios 19 y 20).

3. Copia de Contrato de Trabajo a tiempo determinado suscrito por el ciudadano C.U., titular de la Cedula de Identidad Nº V-17.252.072 y el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, desde el 1° de enero de de 2011, hasta el 31 de Marzo de 2011. (Folio 21).

4. Copia de Contrato de Trabajo a tiempo determinado suscrito por el ciudadano C.U., titular de la Cedula de Identidad Nº V-17.252.072 y el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, desde el 01 de abril de de 2011, hasta el 31 de Diciembre de 2011. (Folios 22 y 23).

5. Copia de Contrato de Trabajo a tiempo determinado suscrito por el ciudadano C.U., titular de la Cedula de Identidad Nº V-17.252.072 y el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, desde el 01 de Enero de de 2012, hasta el 30 de Junio de 2012. (folios 24 y 25).

6. Copia de Contrato de Trabajo a tiempo indeterminado suscrito por el ciudadano C.U., titular de la Cedula de Identidad Nº V-17.252.072 y el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, desde el 01 de julio de de 2013. (Folios 26 y su vuelto).

7. Copia de Contrato de Trabajo a tiempo indeterminado suscrito por el ciudadano C.U., titular de la Cedula de Identidad Nº V-17.252.072 y el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, desde el 01 de enero de de 2013. (Folios 17).

   Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine el ciudadano C.J.U.G., supra identificado, ingresó a la Administración como personal contratado, luego es designado en fecha 01 de Noviembre de 2012, en el cargo de Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del ente recurrido, extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

   De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, no ingresó a la Gobernación del Estado Aragua previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo tanto no es considerado funcionario publico de carrera, y así se decide.

   De la vía de hecho

   Advierte esta Jurisdiciente que el querellante indicó en su escrito libelar que fue separado de su cargo de Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, sin existir causales, por actuaciones materiales de dicha autoridad al impediserle el acceso a su área de trabajo y cumplir con sus funciones inherentes al cargo y habérsele suspendido el pago regular de su sueldo así como de los demás beneficios laborales desde el 1 de enero de 2014.

   De lo anterior se colige que – a decir- del ciudadano C.U., fue removido y retirado de la Administración por vía de hecho, es decir, sin que mediara acto administrativo alguno que sirviera de fundamento a tal decisión, o al menos del cual ésta tuviera conocimiento. Asimismo, se colige que la Administración fundamentó su actuación en el entendido de que el recurrente era un Contratado que se le venció contrato y no le fue renovado.

   En atención a lo anterior, resulta necesario para esta Sentenciadora determinar que debe entenderse por vía de hecho y a tal efecto se observa:

   Una vía de hecho, se constituye como una actuación material de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídica subjetiva del particular.

   En términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho; es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.

   Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, T.R.. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).

   Ahora bien, considera pertinente este Tribunal destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha mantenido el criterio de utilizar los recursos contenciosos administrativos contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, puede cualquier administrado pretender del juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la lesión a sus derechos por una actuación material de la Administración. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del M.T., en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

   … Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa

   .

   Así, la acción contencioso administrativa estaría igualmente dirigida contra un “acto administrativo inexistente”, esto es, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas.

   Así las cosas, observa esta Sentenciadora que, luego de una revisión exhaustiva y detallada de todas las actas procesales que conforman el expediente, la parte querellada no consignó elemento alguno que permitiera al Juez determinar cuál era la situación bajo la cual el ciudadano C.J.U.G. prestaba sus servicios a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, vale decir, no se identificó acto administrativo alguno, ni el funcionario del cual emana tal decisión de suspensión de sueldo y mucho menos una expresión sucinta de los hechos o razones que motivaron a tal decisión de la Administración, sino simplemente se limitó a señalar que el Querellante “...basándose en una presunta designación de cargo, a través de un Oficio del 01 de noviembre de 2012 que en el extremo caso que exista un nombramiento a un cargo de libre nombramiento y remoción, (…) resulta improcedente la vía de hecho alegada por el actor toda vez que la Gobernación del Estado Bolivariano de Aragua, en ningún momento vulnero el derecho del recurrente ya que su condición laboral jamás fue la de funcionario, y aún menos de carrera sino de contratado…".

   Así, visto los señalamientos y actuaciones precedentemente enunciados y considerando que el expediente judicial, goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, por ser una fuente de elementos probatorios, esta Corte aprecia que corre inserto al folio cuatro (4) Original de Oficio Nº GBA/DRH/CA/2012/04-1384 de fecha 01 de Noviembre de 2012, dirigido al ciudadano C.J.U.G., suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, mediante la cual se evidencia la designación del ciudadano C.J.U.G. como Ayudante de Servicios Generales adscrito a la Dirección d Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua. Asimismo, esta Sentenciadora observa evidencia que en fecha 9 de abril de 2015, la Apoderado Judicial de la parte querellada, compareció a la audiencia definitiva en la cual declaró “…Niego Rechazo y Contradigo todos los argumentos expuestos por la parte querellante tanto en el libelo de la demanda como en este acto, asimismo ratificamos nuestro escrito de contestación y el escrito de promoción de pruebas resalto que el hoy querellante fue retirado de la administración por cuanto el mismo venció su contrato y mi representada no renovó el mismo …”, lo que representa para esta Sentenciadora que no resulta controvertido que el querellante fue separado de su cargo sin mediar procedimiento administrativo previo que sirviera de sustento.

   Ahora bien, con respecto a la estabilidad laboral del querellante, esta Jurisdiciente considera importante destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   Ello así, esta Alzada observa que se consagró con rango constitucional la estabilidad de los funcionarios públicos; asimismo, se estableció como regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los que determine la Ley.

   Asimismo, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:

   Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras

   3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

   4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

   5. Los viceministros o viceministras.

   6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

   7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

   8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

   9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

   10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

   1. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

   12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

   .

   En tal sentido, esta Corte observa que el cargo desempeñado por la recurrente, a saber, “Docente Asistencial II”, no se encuentra tipificado en los cargos enunciados en la referida norma; que no consta en autos instrumentos alguno que permita a este Órgano Jurisdiccional, determinar que dicho cargo es un cargo de alto nivel o de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; adicionalmente no se desprende de autos que la querellante hubiera mantenido con la Administración Pública, un contrato laboral conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

   De igual forma, se observa que riela al folio cuatro (4) Original de Oficio Nº GBA/DRH/CA/2012/04-1384 de fecha 01 de Noviembre de 2012, dirigido al ciudadano C.J.U.G., suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, mediante la cual se evidencia la designación del ciudadano C.J.U.G. como Ayudante de Servicios Generales adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua.

   Siendo ello así, resulta necesario para este Tribunal traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

   …esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

   (Negrillas de este Tribunal).

   En consonancia con el criterio ut supra referido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera –Docente Asistencial II-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

   De lo descrito, estima este Juzgado, que el querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como “Ayudante de Servicios Generales” por más de tres (3) meses, lapso estipulado como período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído el cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa, así como también no se evidencia de los autos que el hoy querellante estuviere incurso en una de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Así, observa esta Sentenciadora que visto los alegatos y documentos que rielan en el expediente se evidencia que el hoy querellante fue destituido de hecho o lo que en doctrina denomina vía de hecho, sin haber cumplido con el requerimiento de notificación de la apertura del procedimiento disciplinario sancionatorio y un posterior acto administrativo de remoción, que impidió al querellante ejercer su defensa, con lo cual se configuró la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

   Con fundamento en las consideraciones anteriores este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial por vía de hecho interpuesto por el ciudadano C.J.U.G. contra la GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA y ordena su reincorporación al cargo de Ayudante de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Aragua, u otro de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo que ostentaba hasta su definitiva reincorporación, así como cualquier otra contraprestación dineraria que no requiera la efectiva prestación del servicio. Así se decide.

   De la Indexación o Corrección Monetaria

   Finalmente, respecto al pago de la corrección monetaria y visto el reciente criterio jurisprudencial establecido mediante la Sentencia N° 391 de fecha 15 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter de orden público que le fue a tribuido a dicho concepto en la aludida sentencia, en la cual se señaló lo siguiente:

   "Omissis... En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.

   Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de v.d. para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.

   De igual manera, […] la indexación o corrección monetaria, […] es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación…” (Destacado de éste Juzgado).

   Se hace énfasis en que con la indexación o corrección monetaria más allá de hacer frente a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo, el objetivo de ésta radica en alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de v.d. para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares, lo cual se traduce en garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, en lo que a éste concepto se refiere.

   En consecuencia, éste Juzgado Superior Estadal apegado al criterio de la Sala Constitucional acuerda la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas de conformidad con la parte motiva presente sentencia; cuyos cálculos deberán realizarse conforme al criterio ut supra expuesto, desde la fecha de admisión del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (20/02/2014), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor; a tal efecto deberá solicitarse al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la hoy querellante. Así se decide.-

   A fin de determinar el monto exacto que se le adeuda a la parte querellante por los conceptos que han sido acordados por éste Juzgado Superior Estadal, se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme, y así queda establecido.-

   En virtud de los razonamientos anteriores es por lo que debe esta Juzgadora declarar forzosamente PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

   -VII-

   DECISION

   Por las razones expuestas de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: