Decisión nº 280 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 19 de Octubre de 2007
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad |
DE LOS HECHOS ESGRIMIDOS POR LOS RECURRENTES
Alega la recurrente, “que en fecha 26 de julio de 2.005, resulté seleccionada en el concurso de oposición de credenciales para la designación del titular del cargo de Contralor Municipal del Municipio Carirubana del estado Falcón, y consecuencialmente designada y juramentada por el Concejo Municipal de Carirubana, (…); todo ello, a los fines de terminar con la incertidumbre reinante en el municipio entorno a la provisión de tan importante cargo en el Poder Público Municipal”.
Que desde el año 2.001 originó un conflicto de autoridades que puso en tela de juicio la normalidad de la institucionalidad del Municipio, debido a que el entonces Alcalde del Municipio formó de manera irregular una Cámara Municipal para proceder al nombramiento del ciudadano H.A. como Contralor Municipal.
Que ante dicha situación la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 10 de junio de 2003, determinó que el Contralor legítimo del mencionado Municipio era el ciudadano H.R.A., y ordenó que de forma inmediata se procediera al concurso correspondiente, para proveer el cargo del titular del órgano de control fiscal.
Que haciendo caso omiso a la orden de la Sala Político Administrativa, el Concejo Municipal prologó y erró el llamado a concurso, pues convocó el mismo aproximadamente dos años después, es decir, en el año 2.005. Que sorprendentemente y sin que mediara ningún tipo de notificación a su persona, se llamó a concurso público nuevamente según acuerdo del Concejo Municipal contenido en el Acta de Sesión Ordinaria Nº 1.965 de fecha (17) de julio de 2.007 y en las publicaciones de los Diarios de circulación Regional y Nacional Nuevo Día y Vea respectivamente, de fechas 23 julio de 2007.
Aduce además que, para esa fecha se encontraba en plena vigencia el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y del artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyos contenidos consagran que el período de Contralor Municipal se extiende por el lapso de tiempo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de su juramentación. En virtud de lo anterior indica que en condiciones normales el período de tiempo durante el cual debería desempeñar cabalmente sus funciones como Contralora Municipal va desde el 23 de julio de 2.006 hasta el 26 de julio de 2.010.
Por los motivos antes enunciados, solicita a éste Tribunal se decretada medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tendiente a la suspensión de la convocatoria para la realización de la elección del cargo de Contralor (A) Municipal, realizada por el Concejo Municipal de Carirubana, mientras, hasta tanto dure la tramitación y consecuente decisión final del presente proceso.
Señala que el fumus bonis iuris, se encuentra conformado en la condición legitima que tiene su persona al ostentar el cargo de CONTRALORA MUNICIPAL DE CARIRUBANA, tal como se evidencia de las documentales que acompañan el recurso.
En cuanto el periculum in mora, indica que de no decretarse la medida cautelar provisional solicitada el Concejo Municipal de Carirubana seguirá adelantando su actuación ilegal, injustificada y prohibida por el ordenamiento jurídico positivo, quedando burlada la majestad institucional del Municipio trasgrediendo consecuencialmente el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sustentó el periculum in damni, en el presente caso tenía sus asidero en las Actas Nos. 1965 y 1966 de fecha 17 y 31 de julio de 2007, donde de manera continua y progresiva el Concejo Municipal de Carirubana pretende producir en su personal perder de manera inoportuna su condición de Contralora Municipal, pues se abstuvo de atender el llamado a concurso por razones obvias.
Recibido el presente recurso se procedió a su admisión en fecha 24 de septiembre de 2007, ordenando las citaciones y notificaciones que la Ley especial contempla al respecto. Así las cosas, procede éste Juzgadora a pronunciarse sobre la solicitud de tutela judicial anticipada efectuada por la recurrente, en el siguiente sentido:
Al respecto este Superior Tribunal observa que las medidas cautelares en la Jurisdicción Contenciosa administrativa están predestinadas, siempre que se vincule la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado a conservar el estatus jurídico del recurrente, a los fines de que la efectividad y la ejecución del acto administrativo, envestido del principio de ejecutividad, el cual forma el principio rector que rige los actos administrativos.
En consecuencia, para dilatar esos efectos se configura como medida cautelar, es decir, de manera provisional hasta tanto dure el juicio que discute la procedencia o no del acto administrativo, como medio de o mecanismo no para evitar la infructuosidad en la ejecución del fallo a dictarse en la causa, sino para evitar la modificación de la situación jurídica del recurrente en virtud del acto administrativo del cual se pretende su nulidad; aunado a ello, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: “…Resulta claro que para que proceda la medida de suspensión de efectos es necesario, que el acto impugnado pueda producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación de la sentencia definitiva…”(Sentencia Nº 1411 de fecha 01 de noviembre de 2000, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz); es decir, que la finalidad, objetivo y presupuesto de procedencia de determinada Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, es el perjuicio irreparable o de difícil reparación que se pueda suscitar en virtud del transcurso del tiempo prolongado del proceso mediante el cual se pretende el acto administrativo.
Del análisis de las actas procesales se desprende que el recurrente invoca lo preceptuado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, determinando con ello los requisitos y fundamentos para la procedencia de toda medida cautelar innominada, Sin embargo, dado el fundamento legal expuesto, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos procedimentales que dicha normativa configura, debiendo comprobar y verificar dichos presupuestos para la procedencia de la medida solicitada. En este sentido es preciso señalar el pronunciamiento que hiciera la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1265 de fecha 02 de octubre de 2000, en la cual quedo sentado el siguiente criterio:
“…De esta manera se ha establecido que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se requiere el cumplimiento concurrente de tres requisitos establecidos en el artículo 585 y parágrafo 1º del artículo 588, a saber:
1) La “verosimilitud de buen derecho”, conocido comúnmente como “Fumus Bonis Iuris”, constituido por un calculo de probabilidades, según lo decía el maestro P.C., que quien se presente como solicitante sea seriamente, el titular del derecho protegido.
2) En segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in Mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no pueda reparar daños materiales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley por conducto de la sentencia de mérito.
3) En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como “Periculum in Damni”, recordando su mas remoto antecedente en la “cautio damni infecti” en los procedimientos pretorianos concebido a modo de las estipulaciones…”
Ahora bien, cabe destacar lo estipulado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual en sentencia Nº 814 de fecha 3 de Mayo de 2001, en la cual se estableció lo siguiente:
… en efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues solo debe decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sea aplicable al caso concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expresó lo siguiente:
(…) sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso concreto.
De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante por el Tribunal de la causa, en caso concreto
…
De lo anterior, se verifica que evidentemente las medidas cautelares deben estar determinadas a la satisfacción de una pretensión y de un derecho, no determinado como pretensión principal, sino como mecanismo tutelar del Estado en precaver la satisfacción de lo pretendido por el accionante vinculado a la tutela judicial efectiva garantizada como derecho constitucional, en virtud de ello es de impretermitible observancia los efectos de dicha medida solicitada y decretada en el caso concreto, y a su vez verificar que esta sea suficiente, y eficaz para tales efectos; haciendo entrever que si las medidas nominadas establecidas en el ordenamiento jurídico positivo, configuran las predichas circunstancias, se haría necesaria la aplicación de medidas cautelares innominadas para satisfacer la pretensión del accionante, aunado a que el decreto d la medida cautelar nominada conforme al artículo precedente, conllevaría a la satisfacción en sede cautelar de la pretensión y de la acción principal, en esta causa implicando el pronunciamiento sobre el fondo de la demanda subvirtiendo la naturaleza de la medida solicitada.
En este sentido este Superior Tribunal observa, que la parte demandante solicita la suspensión de los efectos de la circular contentiva de la convocatoria a las elecciones de los Directores Laborales, a través de la medida cautelar innominada, sin que en modo alguno el pronunciamiento realizado por este Tribunal constituya un adelanto de la sentencia de fondo a dictarse, sin pretender acaparar los mismos efectos del acto definitivo; y en todo caso, se debe verificar los efectos que dicha medida provee, para la sentencia definitiva, salvaguardando la situación jurídica y el status quo del recurrente hasta tanto haya sentencia de mérito en esta causa.
Expuesto lo anterior, esta Sentenciadora procede a verificar los supuestos de procedencia para el decreto de la medida solicitada, como son en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho alegado por la parte quejosa y que en el caso sub examine estima esta Juzgadora que de autos se evidencia el buen derecho que acompaña a la recurrente, pues, corre inserta en actas copia certificada del Acta de Sesión Ordinaria Nº 1.837 del 26 de julio de 2005 celebrada por el Concejo Municipal de Carirubana del estado Falcón en la cual se proclama y juramenta como Ganadora del Concurso para la Designación del Contralor de dicho Municipio a la ciudadana M.C., con lo cual se crea para esta Juzgadora una presunción grave de la amenaza de violación del buen derecho que acompaña a la hoy recurrente, en cuanto al quebrantamiento de sus derechos laborales, específicamente los atinentes a la estabilidad en el desempeño de las funciones públicas como Contralora Municipal para las cuales resultó Ganadora a través del concurso público para la designación de dicho cargo. Así se decide.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho, el cual por su naturaleza deba ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, el cual queda debidamente demostrado en actas con la divulgación realizada por el Diario Vea en fecha 23 de julio 2007 de la Convocatoria Pública efectuada por el Concejo del Municipio Carirubana del estado Falcón, para todos los interesados en participar en el Concurso para proveer del cargo de Contralor(a) de dicha entidad para los próximos cinco(5) años. Así se decide.
Para finalizar, este Tribunal observa el cumplimiento del requisito del Periculum in Damni, por cuanto se evidencia que de no suspenderse de forma temporal los efectos del acto administrativo recurrido mientras se decide el fondo de la presente causa y de ser declarada en la definitiva la nulidad de la aludida convocatoria, se podría generar una inseguridad e incertidumbre jurídica en el seno tanto de la Contraloría del Municipio Carirubana como en el seno da la Cámara Municipal de dicha entidad político territorial primaria, pues se estaría llevando a cabo un proceso de selección para el cargo de Contralor de forma irrita e ilegal, que podría generar incertidumbre sobre la legitimidad del Contralor (a) que resulte ganador del concurso convocado. Así se decide.
En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar innominada, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación de los derechos alegados, es posible concluir en la existencia de un riesgo inminente de causarle un perjuicio irreparable a la parte querellante, siendo en tal sentido PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en los términos antes referidos y tomando en consideración que de declararse la nulidad del referido acto administrativo recurrido, podría generarse daños mayores tanto para la recurrente como para la parte recurrida; En consecuencia, se suspenden los efectos se convoca a la realización del Concurso Público para proveer el cargo de Contralor Municipal de dicha entidad político territorial para los próximos (5) años, quedando suspendida dicha convocatoria hasta tanto se decida el fondo de la presente causa y así se decide.
