Decisión nº FG012010000539 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 5 de Octubre de 2010

Apelo de la Inadmisibilidad de las Pruebas promovidas en su oportunidad por ante este Tribunal, toda vez que la Juez de Control considero que tal promoción era extemporánea y debían decepcionarse por ante el Ministerio Público, lo que lesiona gravemente el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numeral 1, además de conformidad con los artículos 80 y 104 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a Una V.L. deV., (…)

Se infiere, que el legislador en aras de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad procesal para que dichas partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control deben resolver en la audiencia preliminar.

Como puede apreciarse el Escrito de Pruebas fue presentado antes de la fecha de la Celebración de la Audiencia Preliminar tal como lo prevé la referida Ley y según consta del expediente.

No prevé la Ley que las pruebas deban presentarse por ante el Ministerio Público, lo que considero es un grave error por lo calificarlo de inexcusable por parte del Tribunal, razones por las cuales Apelo de la Inadmisibilidad de las Pruebas por el Tribunal Tercero de Control ya que las mismas fueron promovidas oportunamente.

Apelo de la negativa de la Procedencia de LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL, ya que desde el inicio del presente procedimiento hasta la verificación de una audiencia penal valida han transcurrido mas de SEIS (06) años, nueve (09) meses, mas del Tiempo que prevé el artículo 108 del Código Penal, tiempo que se ha prolongado por razones NO IMPUTABLES a mi persona lo que lesiona la Tutela Judicial Efectiva y así lo ha venido decidiendo la sala de casación penal como lo demuestra la Sentencia Nº 529 de la Sala de Casación Penal, dictada en el Expediente Nº C04-0234, de fecha 28-09-2005, se estableció lo siguiente:

El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable.

Expediente Nº RC06-0444, de fecha 09-05-2007, en Sentencia Nº 211, la cual establece: “…la prescripción judicial o extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida, es de orden público e irrenunciable debiendo comenzar a computarse desde el día de la perpetración del hecho, tal como prevé el principio de legalidad previsto en el artículo 109 del Código Penal,… A tal efecto, el artículo 110 señala que para que opere la prescripción judicial de la acción penal debe haber transcurrido un lapso igual al de la prescripción ordinaria más la mitad del mismo… sin que el juicio se prolongara por causas atribuibles a los acusados o a su defensa.” (Omissis)”•

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.C.D.A., en su carácter de Defensora Privada, actuante en la causa en asistencia técnica del ciudadano Imputado E.J.A.M., el Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Publico, con Competencia Penal Ordinario en Materia de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Abogado Á.R.A., actuante en la causa que dio origen a la presente acción de impugnación; manifiesta mediante escrito de Contestación, entre otras cosas, lo siguiente:

….Considera este Representante Fiscal que con el recurso de alzada se está vulnerando el principio recursivo relativo a la Impugnabilidad Objetiva, contemplado en el artículo 432 del cop, ya que el recurso interpuesto contra la decisión que se acude en alzada y de la que se pretende censura, no es ejercido conforme a los medios expresamente establecidos, al observar que el escrito mediante el cual se ejerce carece de la debida fundamentación que requiere y no señala en cuál de los vicios de nulidad ha incurrido la juzgadora a quo, conforme a lo previsto en los artículos 448 y 447 eiusdem. (…)

Sin embargo y dejando de lado todo ello, pero no restándole importancia y observado el fundamental principio que recae sobre a quem a la Tutela Judicial efectiva, vale el analizar la conformidad en derecho de la decisión que es objeto de alzada.

En primer término, la recurrente intenta que sea censurada en alzada la decisión de la jueza a quo, al estimar como violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso la inadmisibilidad de las pruebas que según ella fueron promovidas en ejercicio de la defensa técnica.

En sentido estricto se entiende la prueba como “… un estado de cosas, susceptible de comprobación, de contradicción y de valoración, que tiene lugar en el proceso de conformidad con la ley, para producir convencimiento sobre la veracidad o falsedad sobre los hechos del proceso…” (Eric P.S.. La Prueba en el P.P.A., Vadell Hnos. Caracas 2003).

En atención a lo planteado por el citado autor, la prueba es un instrumento creador de convicción en el Juzgador que versa sobre los hechos controvertidos, por cuanto sirve de fundamento a lo que las partes exponen en juicio, y que sucesivamente sustenta la decisión tomada.

La actividad probatoria es aquella desarrollada por las partes en el proceso, y comprende un despliegue logístico de cada una de ellas, que está regulado por una serie de postulados contemplados en la norma penal procedimental, relacionada con las oportunidades para su práctica, promoción y respectiva evacuación. (…)

Atendiendo a ello, a estima de esta Representante de la Vindicta Pública, está conforme a derecho y con apego a todo análisis doctrinal y jurisprudencial, la decisión emanada del Juzgado a quo, que declara no admitir las pruebas ofrecidas por la Defensa Técnica, habida cuenta que para el momento en que fue hecha la oferta probatoria ante la sede jurisdiccional, etapa investigativa había fenecido, sin dejar de estimar que en efecto la práctica de las referidas pruebas debieron ser solicitadas al Ministerio Público, como director de la investigación, bajo la tutela del Juez de Control; y por tanto, resulta infundado el motivo por el cual se acude en alzada. (…)

En efecto, se desprende que las pruebas que fueron ofrecidas por la Defensa Técnica, no fueron jamás propuestas ante el Ministerio Público para su ventilación durante el desarrollo de la fase preparatoria; sólo podría la defensa ofertar tales pruebas directamente ante el juzgado de control, cuando haya sido negada por al Ministerio Público (sic) la práctica de las mismas, tras su proposición durante la investigación, a tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; mal pudiera pretender la defensa traer al proceso pruebas que revistan de legalidad y que se verifiquen sin el control del director de la investigación y mucho menos sin el control juez de primera instancia (sic) (…)

Ahora bien, por otra parte arguye erróneamente la recurrente apela de la negativa de la prescripción Extraordinaria o Judicial, por considerar que desde el inicio del presente procedimiento hasta la verificación de una audiencia penal han transcurrido más de seis (06) años y nueve (09) meses, lo que a su exclusivo criterio conformaría mas del tiempo que prevé el artículo 108 del Código Penal. (…)

Observando todo ello, a criterio de este Representante Fiscal, no se encuentra cumplido el lapso a que se refiere la ley sustantiva penal para que opere esta figura extintiva de la acción penal, en cuanto a la causa judicial sub iudice. Tal aseveración sostenida por la recurrente se aleja de la lógica judicial y legal al confundir dos criterios diferentes en torno a la interrupción de la prescripción y la prescripción judicial o prescripción extraordinaria como mecanismo de extinción de la acción penal;(…)

En el presente caso la prescripción aún no se ha producido, pues han ocurrido actos interruptivos. La decisión del tribunal de alzada tras el recurso interpuesto por la Defensa Técnica en su oportunidad, que repuso la causa, la celebración de la audiencia preliminar en la jurisdicción penal ordinario, la declaratoria de nulidad de tal audiencia y la consecuente celebración de la audiencia preliminar indican que el proceso se encuentra vivo y por ende se ha interrumpido en forma sucesiva.

El Código Penal contempla la prescripción ordinaria en el artículo 108 del Código Penal, señala: “Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: (omissi) 4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años…”; y el artículo 109 ejusdem estipula: “Comenzará la prescripción: (omissis) para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que ceso la continuación o permanencia del hecho…”. Es así como tenemos que para que opera la prescripción extraordinaria o judiciales, prevista en el artículo 110 ejusdem y a la luz del delito por el cual hoy es acusado el ciudadano E.J.A.M., se requiere que haya transcurrido el lapso de la prescripción ordinaria, que en el presente caso resulta cinco (5) años, mas la mitad del mismo, que vendría a equivaler un total de siete (07) años y seis (06) meses. (…)

Dejando de un lado que lo anteriormente expuesto en torno a la interrupción de la prescripción, pero dejando intacto su valor motivacional y analítico; vale computar que desde el momento en que cesó la continuidad del hecho imputado al ciudadano E.J.A.M., es decir, desde el 06 de Noviembre de 2.003, hasta la fecha en que es publicado el auto de apertura a juicio (18 de Agosto de 2.0100 (sic)), han transcurrido tan solo seis (06) años, nueve (09) meses y nueve (09) días, aún no se ha cumplido el lapso para que opere la prescripción judicial o extraordinaria.

Bajo todas estas consideración (sic) honorables Magistrados y a estima de este Representante Fiscal se estima a todas luces la temeridad en que es intentado el recurso de alzada interpuesto por la Defensa Técnica del acusado E.J.A.M., visto por un lado que el recurso interpuesto no es ejercido conforme a los medios expresamente establecidos, al observar que no señala en cúal de los vicios de nulidad ha incurrido la juzgadora a quo, conforme a lo previsto en los artículos 448 y 447 ejusdem; y por otro lado, al poderse evidenciar que los vicios avocados solo existen en la imaginación de la recurrente.(…)

DEL PETITORIO

En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por este Representante del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas, solicito de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuando el a quem con pleno ejercicio Jurisdiccional, que:

PRIMERO: Con fundamento en lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito muy respetuosamente de esta honorable Corte de Apelaciones, sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación de autos que es intentado por la Defensa Técnica del imputado E.J.A.M.; por considerar que en la recurrida no existe ninguno de los argumentos indicados, estimando que el mismo es infundado al versar sobre denuncias de circunstancias que en nada vulneran el debido proceso.

SEGUNDO: En consecuencia, declarado inadmisible el recurso interpuesto, solicito sea ratificada la decisión emanada de la primera instancia y que es objeto de censura en la acción de alzada intentada por la recurrente, por estimar que la misma no es contraria a derecho. (…)

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., G.M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se está en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones que la acción rescisoria promovida por la Defensa del imputado, tiene como esencia refutar dos puntos de los esgrimidos por el Tribunal 2° de Control de Violencia Contra la Mujer, con sede en Puerto Ordaz, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia Preliminar; consistiendo el primero de ellos en el disentimiento de la recurrente respecto a la Inadmisibilidad de las Pruebas testimoniales promovidas por ésta, aduciendo en cuanto a ello la tempestividad de su promoción, invocando en ese sentido los artículos 80 y 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV.. Por otra parte, como segundo punto de los reclamados, difiere la apelante del fallo impugnado, respecto a la Negativa de la procedencia de la Prescripción Extraordinaria o Judicial, alegada por ella en la Audiencia Preliminar, aduciendo que desde el inicio del procedimiento hasta el efecto de una audiencia penal válida han transcurrido más de Seis (06) años, Nueve (09) meses, tiempo que según su dicho supera el establecido por el artículo 108 del Código Penal, y que se ha prolongado por razones no imputables ni a su persona ni a su defendido; considerando que tal proceder del A Quo, lesiona la Tutela Judicial Efectiva.

Así las cosas, respecto al Primero de los anuncios invocados por la recurrente, ésta Alzada tiene a bien hacer referencia a lo establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., respecto al caso que nos ocupa, en cuanto a la oportunidad procesal para las partes, de ejercer las facultades conferidas por la misma ley, y en éste sentido tenemos que el artículo 104, explica lo siguiente:

Artículo 104. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará para oír a las partes dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes.

(Subrayado de ésta Sala)

De la disposición legal antes citada se advierte claramente el tiempo único oportuno que poseen las partes del proceso para promover las pruebas que serán evacuadas en el debate oral y privado, en éste caso; lapso que corresponde a diez (10) días antes de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, luego de presentado el escrito de Acusación Formal por parte de la Vindicta Pública (en los casos de materia de Violencia de Género como el que nos ocupa); de lo que se infiere irreflexivamente, que al establecerlo de esa manera, el legislador se refiere a la primera fijación de la Audiencia Preliminar, en atención al encabezado de la norma referida que inscribe “presentada la acusación”.

Puntualizado lo anterior, se verifica del fallo recurrido, que pronunciándose en cuanto a las pruebas promovidas por la defensa, en su aparte Quinto la Juez explana: “…se observa al respecto que todas las pruebas que se pretenden incorporar a la investigación deben ser incorporadas a través del Ministerio Público y en ese sentido se declaran inadmisibles las testimoniales promovidas por la defensa; en virtud que ya referidamente la defensa indica que fueron recepcionadas en el inicio de la causa en el primer juicio, no obstante el control de la investigación lo tiene el Ministerio Público y así estas pruebas el tribunal considera que las mismas constituyen declaraciones de personas que se aduce que tienen conocimiento de los hechos, pero no se indica si son testigos presenciales o referenciales del hecho y en lo que respecta a la prueba de informe practicado por la Dra. Y.M., es referido que efectivamente cursa informe en copia fotostática que anexa la defensa no obstante el informe no tiene fecha de suscripción pero fue recepcionado ante el Tribunal correspondiente en fecha 19-06-2006 y el escrito acusatorio se presentó en fecha 31-05-2004(…)”

Se desprende de lo anteriormente trasladado que la Juez de la Primera Instancia consideró en efecto la inadmisibilidad de las pruebas promovidas por la defensa aduciendo que éstas debían ser incorporadas por vía del Ministerio Público; de lo que difiere rotundamente ésta Alzada en voz de su ponente, pues si bien es cierto es el Representante Fiscal quien tiene conforme a la ley la titularidad de la acción penal, no es menos cierto que la misma ley, en éste caso la especial que rige la materia, faculta a las partes procesales para ejercer precisamente la promoción de las pruebas que vayan a ser objeto de debate en la Audiencia Oral y Privada, facultad que está prevista y explícitamente regulada tanto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 7° como por el artículo 104 de la Ley Orgánica del derecho de las Mujeres a Una V.L. deV.. Aunado a ello, imperioso es acotar que respecto a la tempestividad de las pruebas o no, la Juez A quo omite examinar tal circunstancia, sustentando la inadmisibilidad declarada, en el hecho de que las pruebas promovidas por la defensa no fueron solicitadas para su incorporación al proceso como pruebas referenciales o presenciales de los hechos, y en éste sentido conforme a lo previsto en el mentado artículo 104 de la ley especial, ésta Sala constata que al folio (113) de las actuaciones procesales contentivas en la Primera Pieza de la causa principal, se encuentra inserto auto de la primera fijación de la Audiencia Preliminar, dictado en fecha 11-06-2004, y al mismo tiempo, consta al folio (139) y su vuelto y (140) también de la primera pieza, escrito de promoción de pruebas presentado por la defensa del imputado, tiempo que supera con creces el lapso de diez (10) días establecido por la Legislación Especial como oportunidad procesal antes de la primera fijación de la audiencia preliminar, pues como se observa, ésta tuviere lugar en fecha 11-06-2004, por lo que dicho lapso precluyere en fecha 25 de Junio de ese mismo año.

En éste mismo sentido, pertinente es reseñar el criterio bajo el cual opera nuestro M.T. deJ., respecto al carácter preclusivo de los lapsos procesales en la materia que hoy nos atañe, donde mediante Sentencia Nº 606, de la Sala de Casación Penal, de fecha 20-10-2005, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., estatuyó:

“… La sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 ejusdem. (…)

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “…entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28…” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.). (…)”

Criterio que si bien es cierto refiere al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es aplicable al artículo 104 de la Ley Especial, pues la última de las normas lleva en sí el mismo espíritu de la primera.

En éste orden de ideas, resulta necesario para ésta Sala inscribir, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario persigue como finalidad esencial, depurar el procedimiento, hacer del conocimiento del imputado respecto a la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la misma; implicando esta última facultad, la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase del proceso como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, tal como así ha sido estatuido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto. Y en este mismo sentido, es oportuno mencionar que ésta fase procesal comprende diversas actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, nos encontramos con actuaciones previas a la audiencia preliminar, tal como lo es la acusación, así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 ejusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto, Sala Constitucional).

Así tenemos que de la disposición procedimental especial citada en ocasión al asunto que se nos presenta, respecto a la oportunidad procesal de las partes para ejercer las cargas y facultades conferidas por la misma ley, luego de la presentación del acto conclusivo en modalidad de Acusación Fiscal, y cotejado ello con la decisión aludida, constata ésta Alzada la extemporaneidad del escrito de promoción de pruebas presentado por la defensa.

De ésta forma, considera éste Tribunal Colegiado que bajo éstas circunstancias, la razón y el derecho no conducen en ésta oportunidad a la apelante cuando aduce la tempestividad de la presentación del escrito de promoción de pruebas al que hace alusión; en razón de la verificación de ésta Alzada respecto a su extemporaneidad, conforme a lo indicado expresamente en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV.; y en atención a ello, ésta Sala considera que en cuanto a éste punto se refiere, la impugnación ejercida deviene inexorablemente en una declaratoria Sin Lugar. Y así se decide.-

Ahora bien, a los fines de pronunciarse ésta Alzada en relación al segundo punto aludido por la defensa recurrente, respecto a la Prescripción Judicial que a su criterio ha operado en la presente causa, y que fuera negada en su procedencia por el Tribunal de Primera Instancia, se toma en consideración lo que de seguida se explana:

Se inicia el presente procedimiento sometido a nuestro estudio, por denuncia presentada en fecha 11 de Noviembre del año 2003, ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, por la ciudadana T.L.R. deA., madre de la presunta víctima menor de edad (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por presuntos hechos que luego fueran calificados como Actos Lascivos Agravados en Acción Continuada, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en contra del ciudadano E.A.M. (Progenitor de la menor de edad presunta víctima).

Establecido lo anterior, es imperioso aportar que, en términos generales, la prescripción penal no es más que la extinción, por el mero transcurso del tiempo, del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal de castigar en sus dos manifestaciones: la de perseguir los hechos punibles (prescripción de la acción penal) y la de penar a los delincuentes (prescripción de la pena). Por consiguiente una vez verificada la prescripción penal, no es jurídicamente posible, según el momento en que se produzca, la persecución judicial de los delitos o el escarmiento de sus autores, lo que en otras palabras quiere decir, que la prescripción impide la instrucción procesal o la imposición de la sanción.

Si se pretende definir la prescripción, se debe fijar claramente el significado de la palabra, dando al mismo tiempo el conjunto de características que la identifican. Siguiendo esta línea de pensamiento, la prescripción penal puede definirse así: es el fenómeno jurídico penal por el que, en razón del simple transcurso del tiempo, se limita la facultad represiva del Estado, al impedírsele el ejercicio de la acción persecutoria o la ejecución de las sanciones impuestas.

El Código Penal venezolano vigente, en los artículos 108 y 110 regula los presupuestos para el cálculo e interrupción de la prescripción de la acción penal, por tal motivo se han precisado dos circunstancias para su establecimiento: la primera referida al transcurso del tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la segunda es relativa al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial).

Para el cálculo de la prescripción extraordinaria o judicial de la acción, el cual será igual al tiempo de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1.118 del 25 de junio de 2001, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal; como un término de caducidad y no de prescripción propiamente: “por ser ininterrumpible por actos procesales”.

Conforme a ello, constata éste Tribunal Penal de Alzada que en el presente caso, no ha operado la llamada prescripción judicial (extinción de la acción) aducida por la recurrente, a lo que cabe acotar que ésta se produce cuando el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual a la prescripción aplicable más la mitad del mismo, pues se constató que el proceso seguido en contra del acusado E.A.M., antes identificado, se inició en fecha: 11-11-2003, por denuncia ante la Fiscalía 10° del Ministerio Público, y según la calificación jurídica del hecho delictivo, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a Una V.L. deV., el cual establece una pena de prisión de dos (02) a seis (6) años, en aplicación de la dosimetría penal establecida en el artículo 37 Ejusdem, se obtiene como resultado una pena máxima de OCHO (8) AÑOS, siendo el término medio, CUATRO (4) años de Prisión, y de conformidad a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, en virtud de la acción de continuidad del delito, se aumentaría la pena de una sexta parte a la mitad de la pena aplicar que establece el artículo 41 de la Ley especial, y como quiera que el término medio a aplicar es de cuatro (4) años, la sexta parte de cuatro se obtiene, llevando los cuatro años a meses, y ubicando la sexta parte se obtiene que son ocho (08) meses, lo que corresponde en definitiva como pena a aplicar al acusado es la de CUATRO (4) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN. El artículo 108 en su ordinal 4° del Código Penal, en relación a la prescripción Judicial de la acción penal, establece que: “Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:….Ordinal 4°. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años…, de lo que se infiere de la norma ut supra que se le debe sumar a la pena antes descrita a la mitad de la establecida en el referido ordinal obteniendo como secuela de ello el termino de prescripción de la acción en el caso examinado es de SIETE (07) AÑOS Y CUATRO (04) MESES, del transcurso del tiempo para que se pueda decretar la Prescripción Judicial.

Establecido lo anterior, se verifica de las actuaciones procesales contentivas en la causa principal, que el proceso se originara en fecha 11-11-2003, con la denuncia presentada por la Progenitora de la presunta víctima, y siendo que desde esa fecha hasta el día de hoy, han transcurrido (6) años (10) meses y veinticuatro (24) días, determina ésta Instancia Jurisdiccional Superior que no se encuentra prescrita aún la acción penal en relación con el delito que diere génesis al procedimiento, habida cuenta que el tiempo transcurrido desde la fecha de la denuncia por la que se instaurare la presente causa, hasta la presente fecha, no supera el tiempo requerido para el que se decrete de la Prescripción Judicial.

Observando lo anterior, respecto a las razones procesales que consideró la Juez A Quo, para Negar la procedencia de la Prescripción Judicial, asentando que a su criterio existe en la presente causa un acto interruptivo de ésta Institución, como lo fuere la audiencia preliminar que fuera celebrada previamente a la realización de la Audiencia Preliminar que se somete a nuestro estudio, y que tuviere lugar en fecha posterior a la reposición de la causa. Es conveniente para ésta Alzada aclarar acerca de la Prescripción Judicial, que de hecho fuera la alegada por la Defensa recurrente en el acto que hoy se examina, que tal prescripción se caracteriza por no ser interrumplible por actos procesales, tal como lo establece la norma adjetiva penal y en efecto lo adopta nuestro M.T. deJ., pues, simplemente opera cuando en razón del tiempo, el proceso se prolonga más allá del establecido para que prescriba la acción penal conforme al delito, adicionando a ello la mitad de ese tiempo que tiene la acción para prescribir, en aplicación de lo previsto en los artículos 108 ordinal 4º y 110, ambos del Código Penal venezolano vigente. Lo que hace evidenciar que en el fallo que nos ocupa, no explanó la Juez artífice de la recurrida, un razonamiento correcto en torno a este segmento de su decisión, más aun habiendo verificado ésta Alzada que efectivamente en el presente caso no ha operado la Prescripción Judicial; en tal caso, ante la solicitud de procedencia de la prescripción Judicial, el Juez debe hacer referencia a un recuento exhaustivo de los actos procesales que han conformado el sumario penal, para así determinar en primer término si existen o no, actos procesales interruptivos de la prescripción ( obviamente, nos estamos refiriendo a la prescripción ordinaria) y sucesivamente referirse al tiempo transcurrido entre el momento de la presunta perpetración del hecho punible, para determinar si conforme al tiempo transcurrido, se ha prolongado el proceso en un tiempo mayor que el establecido por la norma, por razones no imputables al encausado (prescripción judicial); descartando o considerando de ésta manera el pedimento de la defensa; ello en virtud de que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva, ya que todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos., ello conforme al criterio adoptado por la Sala Constitucional del más Alto Tribunal en fecha 14-06-2007, con Ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas.

No obstante a lo anterior, habiéndose verificado en el caso que nos ocupa que sobre la acción penal no ha operado la Prescripción Judicial, queda evidenciado con ello, que sobre éste anuncio, se halla abatida la denuncia de la recurrente, y en atención a ello, de igual forma deviene sobre la impugnación ejercida una declaratoria Sin Lugar. Y así se decide.

Por todo lo anteriormente argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, ejercido por la Abogada M.C.D.A., Defensa Privada del ciudadano acusado E.A.M., en la causa penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Violentos en acción Continuada, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en relación con el artículo 99 del Código Penal; impugnación que estuviera orientada a refutar el fallo proferido por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 11-08-2010 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia Preliminar, mediante el cual declarase la Inadmisibilidad de las pruebas testimoniales promovidas por la Defensa que asiste al acusado, y Negando además, la procedencia de la Prescripción extraordinaria invocada por la asistente legal del acusado. En consecuencia, se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, ejercido por la Abogada M.C.D.A., Defensa Privada del ciudadano acusado E.A.M., en la causa penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Violentos en acción Continuada, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en relación con el artículo 99 del Código Penal; impugnación que estuviera orientada a refutar el fallo proferido por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 11-08-2010 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia Preliminar, mediante el cual declarase la Inadmisibilidad de las pruebas testimoniales promovidas por la Defensa que asiste al acusado, y Negando además, la procedencia de la Prescripción extraordinaria invocada por la asistente legal del acusado. En consecuencia, se Confirma el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Cinco (05) días del mes de Octubre del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.M.C.

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. G.Q. GONZÁLEZ

ABOG. O.A.D.J.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN

GMC/GQG/OADJ/GTR/ap.

FP01-R-2010-000216

Sent. Nº FG012010000539

05-10-2010