Decisión nº PJ0152012000043 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 14 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución14 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoApelación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2012- 000010

Asunto principal VP01-S-2010-000203

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 18 de enero de 2012, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por los ciudadanos JOICY MALDONADO, L.V., J.V., J.B., D.O., W.R., H.C. y E.G.R., en su condición de miembros de la Junta Directiva del Sindicato Bolivariano de Empleados de Avícola de Occidente (SINEVI), debidamente asistidos por el profesional del derecho MAZEROSKY PORTILLO, quien funge como Jefe de Reclamos de la referida organización sindical, en nombre y representación de los ciudadanos M.A.R.M., J.J. CHIMA QUIÑONEZ, ELIOMER A.L.M., RENNIS A.R.P., NEURO J.V.G., MARIELIS COROMOTO M.C., H.M.C.R., H.R.P.L., W.W.B.M., A.V.C.A., L.D.C.W.P., J.B.V.R., R.D.J.Á.R., MAGLENE B.B.D.F., M.R.E.M., F.J.Á.S., RUNEXY CHIQUINQUIRÁ VALDEZ MÁRQUEZ, E.A.G.M., L.Á.V.O. y C.S.R., representados judicialmente por los abogados M.F., ENYOL TORRES VILORIA y MAZEROSKY PORTILLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 19.607, 140.501 Y 120.268, respectivamente, contra la Sociedad Mercantil AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A., (AVIDOCA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de octubre de 1985, bajo el No. 7, Tomo 63-A, representada judicialmente por los abogados H.C.S., A.C.M., R.M.A., YBRAIN RINCÓN OCANDO, D.J.R.M., VARINNIA DELGADO BRICEÑO y A.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.271, 47.728, 77.721, 11.342, 87.897, 114.715 y 138.436, respectivamente.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte apelante expuso sus alegatos y el Tribunal, dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA Y SU CONTRADICCIÓN

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la parte accionante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

Que actualmente prestan sus servicios para la demandada, de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 y de 1:00 pm a 6:00 pm y los sábados de 8:00 am a 12:00 m, laborando jornadas extras y algunos domingos al mes según la necesidad de la empresa.

Segundo

Que los cargos desempeñados por los demandantes eran los siguientes: 1) M.R.: Coordinador de compras, 2) J.C.: Tablerista, 3) Eliomer Lizcano: Ayudante Mecánico, 4) Rennis Rincón: Supervisor de Línea, 5) Neuro Villasmil: Tablerista, 6) Marielis Marín: Cajera, 7) H.C.: Supervisor de producción, 8) H.P.: Coordinador de encubamiento, 9) W.B.: Mensajero, 10) A.C.: Supervisor de Laboratorio, 11) L.W.: Supervisor, 12) J.V.: Supervisor, 13) R.Á.: Asistente de clasificación, 14) Maglene Bravo: Supervisor, 15) M.E.: Albañil, 16) F.Á.: Almacenista, 17) Runexy Valdez: Asistente administrativo, 18) E.G.: Supervisor de línea, 19) L.V.: Supervisor de almacén y 20) C.S.R.: Chofer.

Tercero

En cuanto a los conceptos demandados, solicitan que el Tribunal ordene a la demandada, que la antigüedad de los trabajadores sea depositada en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, por cuanto actualmente se encuentra en la contabilidad de la empresa, fundamentando su petición en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, que el depósito de la antigüedad a elección del trabajador puede ser en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, y por cuanto actualmente la patronal tiene en su contabilidad esas acreencias, piden que tales montos sean depositados, y que además tales estados de cuenta sean exhibidos en sede judicial para conocer los montos que han sido acreditados por la patronal desde las fechas de ingreso de cada trabajador hasta que la patronal cumpla con la exigencia de sus afiliados.

Cuarto

Seguidamente, demandan el pago de un bono de producción, el cual según su decir, desde hace aproximadamente 10 años, es decir, desde el 2000, la demandada acostumbraba a darle a sus trabajadores un bono de producción bianual, el cual ocurre entre los meses de junio a agosto de cada año y en el mes de diciembre de cada año. Que este bono consiste en 1 mes de salario normal y que en el pago de este bono la patronal a pesar de ser parte de su salario por usos y costumbres, no aparece reflejado en el recibo o sobre de pago cada vez que lo ha cancelado, pero que es el caso que desde el mes de diciembre de 2008, la demandada ha omitido la cancelación de este bono de producción, el cual por usos y costumbre debe seguir cancelándolo, tal invocación de usos y costumbres se encuentra plasmado en la Convención Colectiva vigente, pero que igualmente la Ley Orgánica del Trabajo expresa en su artículo 60 como fuente del derecho laboral venezolano, en igual sintonía el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo establece en su artículo 7.

Quinto

Que en razón de ello, la patronal adeuda a cada trabajador las cantidades especificadas en el libelo de demanda para cada uno de los demandantes, solicitando en consecuencia, que la demandada sea condenada al pago total de la cantidad de Bs. 140.937,83 correspondiente al bono de producción de los períodos diciembre 2008, junio 2009, diciembre 2009 y junio 2010 respectivamente, los cuales la demandada ha omitido la cancelación de este bono de producción para ese grupo de trabajadores, más los intereses de mora, las costas y costos del proceso así como la indexación, además, solicita se ordene la apertura en una institución financiera solvente, de las cantidades que tiene en su contabilidad correspondiente a la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Primero

Negó la pretensión de la parte actora para que la empleadora convenga en depositar en fideicomiso la prestación de antigüedad de los trabajadores comprometidos en la presente causa, tanto en los hechos como en el derecho, pues, la situación fáctica referida en el libelo de la demanda no puede servir de base para el reconocimiento del derecho al contrato de fideicomiso pretendido.

Segundo

Señaló que la más elemental hermenéutica de las disposiciones alegadas por la parte demandante, no deja lugar a dudas de la existencia de varios sistemas a través de los cuales la Ley procura preservar el derecho de la prestación de antigüedad de los trabajadores, los cuales en la práctica han sido reducido fundamentalmente a dos sistemas perfectamente diferenciados, aunque igualmente válidos, a saber: la acreditación de la antigüedad en la contabilidad de la empresa y el depósito de la antigüedad en fideicomiso. Que nadie discute el sistema optativo de nuestra legislación laboral actual, en cuanto queda en la esfera privada de la voluntad del trabajador la determinación del destino de los haberes devengados en concepto de la indemnización prevista en el precitado artículo 108 de la Ley, que se calcula a razón de 5 días por cada mes de servicios prestados. Que empero, lo que si resulta discutible, por temerario e ilegal, es que los actores persigan que el Tribunal mediante sentencia ordene a la demandada el depósito de las indemnizaciones de antigüedad de los actores en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, cuando la constitución del fideicomiso está sometida por la propia Ley a un trámite previo que no puede soslayarse y que consiste en la manifestación de voluntad del trabajador, extendida por escrito, de acogerse a la modalidad del fideicomiso. Que esa manifestación de voluntad es requerida como elemento esencial del cual no puede prescindirse, ya que, el fideicomiso es un contrato en el cual las partes esenciales del contrato la integran el Banco (Ente Fiduciario), y los trabajadores (Fideicomitentes) y el patrono interviene apenas como obligado a remitir al fideicomitente el aporte representativo de la antigüedad que corresponde a cada trabajador que sea parte del contrato, siempre que el contrato de fideicomiso se haya perfeccionado entre las partes esenciales, ya que, el ente fiduciario puede negarse válidamente a la constitución del fideicomiso solicitado.

Tercero

Señaló pues, que la pretensión judicial de autos carece de fundamento legal; desde luego que el patrono está impedido de tramitar el contrato de fideicomiso mientras no reciba de cada trabajador interesado la respectiva manifestación de voluntad de acogerse al sistema de fideicomiso; manifestaciones de voluntad que nunca han sido formuladas por los demandante, ni por el Sindicato, en forma escrita, ante la empresa, como lo requiere expresamente la Ley, y siendo así, la improcedencia de la pretensión de autos es irremisible, pues, la única posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda conocer de un juicio semejante sólo tendría lugar en el evento de que habiendo llenado los trabajadores el trámite previo de remitir al empleador las respectivas manifestaciones de voluntad de acogerse al fideicomiso, sin embargo, éste se hubiese opuesto o negado injustificadamente a la solicitud, circunstancia que no ha sido alegada ni invocada en la presente causa.

Cuarto

Además, señaló que la reclamación ejercida con relación al pretendido fideicomiso, no solamente violenta el procedimiento establecido a estos fines por la Ley Orgánica del Trabajo, sino que subvierte, además el procedimiento de reclamo establecido en la cláusula 45 de la Convención Colectiva vigente, mediante la cual las partes convinieron en que cualquier diferencia, controversia o inconveniente surgido serían resueltos de forma amistosa entre ellas, para lo cual se designará una comisión bipartita y, sólo cuando la gestión de dicha comisión resultara infructuosa, quedarían libres las partes de acudir al órgano administrativo o judicial para dirimir sus diferencias. Así pues, que el derecho de acción o de acceso a la justicia que la Constitución garantiza, por muy amplio que se interprete, no permite sin embargo, a los demandantes mover la jurisdicción del Estado cuando la tutela efectiva del derecho pretendido pueda obtenerse de manera más expedita e inmediata, mediante el procedimiento conciliatorio establecido convencionalmente.

Quinto

Negó la pretensión destinada al cobro del supuesto bono de producción reclamado por cada uno de los actores, por cuanto los fundamentos en que se apoya la demanda carecen del más mínimo sustento legal, pues, estando disciplinado en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 53 de su Reglamento, sin embargo, se pretende prescindir de dicha regulación legal y reglamentaria, para fundamentar la reclamación en unos supuestos usos y costumbres que, de la manera como han sido invocados en la demanda, no tienen el carácter de fuente generadora de derecho, más todavía, cuando de ser tenidos tales usos y costumbres, no llegarían a configurar más que lo en la doctrina se conoce como costumbre “contra legem” a la cual el derecho no reconoce ningún efecto.

Sexto

Señaló que tanto la Ley como el Reglamento, suponen en los denominados bono de producción, la existencia de planes y programas libremente acordados entre las partes, orientados a mejorar tanto la calidad del producto como la de productividad, y en los cuales la ley ordena que se incluyan de manera específica los incentivos que correspondan a los participantes por su contribución.

Séptimo

Igualmente, señaló que la proponibilidad de una demanda en concepto de bono de productividad como la de autos, requiere en el actor un expreso señalamiento de los términos, condiciones y modalidades acordadas en un plan o programa determinado, expresando las razones por las cuales se considera que lo reclamado en concepto de bono de producción cumple con el respectivo plan o programa, que el actor no puede limitarse a la simple aseveración de que tiene derecho a un pretendido bono de productividad, como se persigue en el presente caso, sino que es necesario que se indique en qué consiste el rendimiento y la productividad que da origen al pretendido bono, para que pueda el juez conocer los parámetros que hacen surgir el derecho que se pretende, ya que, la productividad, en su aceptación genérica, no es más que el resultado de la comparación cuantitativa entre las mercancías producidas, o entre los medios empleados para su obtención, o entre los diversos recursos vendidos o utilizados, acordados por el empleador y el trabajador conforme a un plan o programa específico. Entonces pues, que la pretensión de cobro de un bono de producción, no puede proponerse sino en la medida en que exista un plan o programa en la cual se sientan las bases que permitan medir la productividad que ha de ser tomada en cuenta para el surgimiento de una mayor remuneración de los trabajadores que hayan intervenido en el proceso, bases y factores de cálculo que no pueden dejarse en ningún caso al antojo del interesado.

Octavo

Señaló también, que la costumbre como fuente productora de derechos, no puede hacerse consistir, en el hecho aislado de que la parte patronal haya concedido en una o varias oportunidades el supuesto bono de producción, ya que, por mucha que hubiese sido la frecuencia en el pago, carecería en todo caso de la generalidad y de la convicción jurídica que requiere la costumbre en una determinada colectividad, lo cual impide, como dice la doctrina, que dicha práctica por muy repetitiva que sea pueda servir de base a la “inveterata consuetudo”. En virtud de lo anterior, solicitó al Tribunal sea desechada la pretensión de pago de los supuestos bonos de producción, por temeraria, infundada e ilegales, ya que, por muy repetitivos que pudiera haber sido los supuestos bonos de producción pagados por la empresa en años anteriores, cuya ocurrencia niegan y rechazan expresamente, no podría atribuírsele más efectos que los de una mera liberalidad o concesión graciosa, no devengada por el trabajador a causa de la prestación de sus servicios, excluida por consiguiente de la noción de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, negó que se le adeude la cantidad demandada por concepto de bono de producción de los años 2009 y 2010 por cuanto los mismos no han sido devengados por los trabajadores en los períodos indicados en el libelo de de la demanda, ni provienen de un plan o programa de productividad que no existe.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 18 de enero de 2012, el Tribunal a quo declaró sin lugar la demanda por solicitud de depósito de antigüedad en fideicomiso y bono de producción, con fundamento en lo siguiente:

…Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica, la comunidad y unidad de la prueba, y el principio de realidad de los hechos, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

En primer termino solicita la parte actora al Tribunal le ordene a la patronal AVÍCOLA DE OCCIDENTE C.A. (AVIDOCA) que la antigüedad de los trabajadores que se encuentra en la contabilidad de la empresa sea depositada en la cuenta de fideicomiso en una institución financiera, en virtud que el depósito de la antigüedad es a elección del trabajador; situación ésta negada y rechazada por la accionada de autos, en virtud de resultar, a su decir, discutible por temeraria e ilegal la solicitud , que los actores persigan que el Tribunal mediante sentencia ordene a la demandada el depósito de la prestación de antigüedad de los actores en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, cuando la constitución del fideicomiso está sometida por la propia Ley a un trámite previo que no puede soslayarse y que consiste en la manifestación de voluntad del trabajador, extendida por escrito, de acogerse a la modalidad del fideicomiso.

Al respecto, considera quien sentencia que se hace necesario, en primer lugar, efectuar la transcripción de parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 108. (…) omissis

La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

(Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador)

De la norma parcialmente transcrita se plantean tres opciones para el depósito de la prestación de antigüedad, uno de los cuales es la consignación en un fideicomiso a solicitud por escrito del trabajador, y otra en la contabilidad de la empresa.

De otro lado, se destaca que la elección de esas opciones corresponde, en principio, al trabajador y no al patrono, lo cual puede sin duda generar diferencias entre las partes, y pueden plantearse muchos escenarios entre los cuales sólo se tomará en cuenta lo que se relacione directamente con la solución de lo controvertido. Esa elección debe según la norma expresarse en forma escrita, y el no cumplimiento de la misma tiene una consecuencia sancionatoria a la patronal como lo es el pago de intereses “A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (…); si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado.”

Como puede observarse de análisis del artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, no es obligatorio el cumplimiento de la voluntad del trabajador de constituir el fideicomiso, pues puede negarse expresa o tácitamente a ello, operando como única sanción, (y no otra con lo que en virtud del principio de legalidad) el pago de tasas de intereses mayores que en el caso que no exista la solicitud del trabajador.

De manera que la condición sine qua nom establecida en la Ley para que opere es el desconocimiento de la voluntad del trabajador por parte de la patronal, es la manifestación escrita de la voluntad que la prestación de antigüedad sea depositada en un fideicomiso. Y ello es así, ya que la forma escrita de tal manifestación es exigida a los fines de que conste con certeza tanto de la voluntad, así como la fecha de tal manifestación, pues una simple manifestación verbal no da las mismas garantías y crea una inseguridad a este respecto.

En este orden de ideas, se subraya que lo importante es la manifestación de voluntad, la cual en el caso sub iudice no hay prueba alguna más allá de lo solicitado en la demanda; es decir, no hay demostración de la existencia de la manifestación de voluntad dada en forma escrita, por demás que previa a la demanda, y esto último, conforme se expresó en el desarrollo de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, a preguntas de la jurisdiscente.

Por otra parte, cuando consta la solicitud del trabajador que su prestación de antigüedad sea depositada en un Fideicomiso o en un Fondo de prestación de antigüedad, si la patronal se niega a cumplir con la voluntad de éste, quedaría obligada desde la fecha de la solicitud, al pago de intereses a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De manera que en este caso, el trabajador tendría la vía judicial para solicitar el pago de los intereses, impuestos por la norma legal sustantiva como sanción, lo contrario (en el caso que se pretenda acreditar por esta vía la negativa patronal a constituir el fideicomiso) convertiría la presente causa, en una pretensión mero declarativa que prohíbe la legislación en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, so pena de inadmisibilidad.

Así la pretensión referida a que se obligue a la patronal a constituir el Fideicomiso de la Prestación de Antigüedad de los trabajadores (…omissis…) resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.-

Por otro lado, los accionantes reclaman la parte accionante el cobro del bono de producción reclamado individualmente para cada uno de los actores, al afirmar que la accionada de autos les canceló el mismo a partir del año 2000 pero que a partir del mes de diciembre de 2008 se omitió el pago por dicho concepto y que debió ser cancelado conforme a los usos y costumbres plasmados en la Convención Colectiva vigente y en la Legislación Laboral, reclamación ésta negada y rechazada por la accionada al señalar que tales usos y costumbres de la manera como han sido invocados en la demanda no tienen el carácter de fuente generadora de derecho, y que de ser tenidos como tales usos y costumbres, no llegarían a configurar más que costumbre “contra legem” a la cual el derecho no reconoce ningún efecto. Asimismo niega y rechaza la demandada el pago del referido bono de producción, al no ser pagados por la empresa en años anteriores, y que de haber sido así no podría atribuírsele más efectos que los de una mera liberalidad o concesión graciosa, no devengada por el trabajador a causa de la prestación de sus servicios, excluida por consiguiente de la noción de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, respecto a este concepto la Sala de Casación Social del M.T.d.J. ha sido enfática y reiterativa en sus decisiones al atribuir la carga probatoria al accionante de todos y cada uno de los conceptos extraordinarios, exorbitantes o distintos a la normativa contractual reclamados. ASÍ SE ESTABLECE.-

Así las cosas, partiendo de estos parámetros, puede indicarse que en el caso que nos ocupa este operador de Justicia observó que los accionantes no lograron demostrar mediante sus probanzas, que efectivamente el bono de producción reclamado fuera cancelado por la demandada a los mismos, y que si bien es cierto los accionantes en el caso que se hubiere probado se pago pudieron ser beneficiarios del mismo, al considerar este bono como derecho adquirido por el pago reiterado, periódico y/o semestral en años anteriores; y que hoy pretenden reclamar invocando como fuente del derecho a los usos y costumbre, no es menos cierto que tal circunstancia no quedó demostrado en los autos.

Y debe destacarse que las pruebas promovidas por la parte actora resultan impertinentes e inconducentes ya que ni aportan a la solución de los controvertido, ni versan sobre lo controvertido, y tampoco son capaces de acreditar por sí solos o con los otros medios de pruebas que cursan en los autos, que los accionantes pudiesen haber sido acreedores del bono de producción reclamado, tal es el caso de la prueba de informes del Banco Mercantil, la cual por sí sola no es capaz de demostrar lo que la parte promovente pretende, ya que la misma resulta imprecisa, no refleja las fechas, ni coinciden las cantidades depositadas con los montos alegados, ni fueron depositadas en los periodos indicados por la parte promovente.

Caso similar resulta la prueba de exhibición, que se fuera promovida por la parte accionante, que tenía por objeto demostrar que este no se había pagado en esos periodos, hecho que no fuera negado por la patronal, que negó absolutamente que haya pagado en alguna oportunidad dicho bono, constituyéndose en consecuencia en una prueba impertinente pues pretendía probar algo que no fue negado, e igualmente resulta inconducente pues no sirve para acreditar que se haya pagado este bono.

Por las razones establecidas en los párrafos precedentes, resulta forzoso para quien sentencia declarar la improcedencia el Bono de Producción reclamado por los accionantes…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, la representación judicial de la parte demandante interpuso recurso ordinario de apelación, señalando que la sentencia recurrida adolece del vicio de suposición falsa, por cuanto de la parte motivo de la sentencia, puede verificarse en relación a la prueba de exhibición promovida por la parte demandante referidas a los recibos de pago que de conformidad con el artículo 133 Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo está en poder de la empresa, y por lo menos una vez al mes deberá entregarle un resumen detallado de los conceptos que le cancela, en razón de ese particular, y tomando en cuenta que es un documento que debe llevar la empresa, fue por ello que se solicitó los mencionados recibos, sin embargo en la audiencia de juicio la demandada no los consignó, haciendo el a quo unas aseveraciones en relación a esa prueba, considerándola primero, impertinente, y en segundo lugar determinó en vista a que no fueron exhibidos los recibos de pago, que la empresa no había cancelado el referido bono de producción, situación que en todo momento la demandada había negado, que en razón de ello, el a quo contravino lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se debe aplicar en este caso, por cuanto el a quo dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos, específicamente con los recibos de pago que no aparecen en autos, y de los cuales se solicitó su exhibición, y que con respecto a la no exhibición el a quo dio por cierto que no se desprendían de la no exhibición de los recibos de pago.

De otra parte, solicitó que se lea íntegramente la sentencia recurrida, a los fines de tomar en cuenta las aseveraciones que hizo la propia empresa en cuanto al pago del bono de producción, ya que dice que si bien es cierto debió haber estado sujeto a ciertos parámetros, condiciones y lineamientos, no era menos cierto que en la propia audiencia oral y pública de juicio, la demandada reconoció que en caso de que se hayan hecho estos pagos, el mismo fue producto de una mera liberalidad o concesión graciosa no devengado por el trabajador a causa de la prestación de sus servicios, lo cual resulta contradictorio, según su decir, cómo es que la empresa accionada reconoce que esos bonos de producción se vinieron realizando de forma periódica, regular y permanente, pero no fueron con ocasión del servicio prestado, determinando la Sala de Casación Social, que cuando se está en presencia de un bono de producción, el mismo se genera con ocasión del servicio prestado y que por supuesto pasa a ser parte de su salario integral, de manera que cuando ese bono ha ingresado al patrimonio del Trabajador el mismo se hace con ocasión al servicio prestado, y por la naturaleza del servicio, que en este caso eran recibidos por los demandante y que si bien es cierto no aparecen reflejados en los recibos de pago, no obstante de los estados de cuenta, es decir, de la prueba de informe que se recibió del Banco Mercantil se puede verificar que existen cantidades de dinero que de forma regular y permanente aparecen depositados en los estados de cuenta de cada uno de los trabajadores, en relación a los meses de junio, agosto y el mes de diciembre, en virtud de ello se pidió la exhibición de los recibos de pago a los efectos de determinar o descartar los conceptos que habían sido cancelados que adminiculados con los recibos de pago servían para descartar si se les estaban cancelando los 5 días de antigüedad, algún concepto por vacaciones y utilidades, y que de manera que existiese otro concepto que no aparezca reflejados en esos recibos de pago, en consecuencia, debe considerarse, en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y el principio de la norma más favorable, como beneficios que le eran cancelados a los demandantes por el servicio que prestaban, sin que se puedan tener como concesiones graciosas o de mera liberalidad que estaba haciendo la empresa a sus trabajadores.

Asimismo, manifestó que el bono de producción que recibían los demandantes cuenta con una serie de características, primeramente que era con ocasión al trabajo, además el pago era recibido de manera directa por los trabajadores, tenían libre disposición del dinero, y una vez que entraba a su patrimonio servía para la satisfacción de bienes y servicios, ya que es el espíritu, propósito y razón del la aplicación de los conceptos que se refieren con ocasión del salario.

De otra parte, invocó el contenido de la sentencia Nro. 1.542, de fecha 15 de octubre de 2009, caso M.P. y otros en contra de Hidrológica Hidrolago de la Sala de Casación Social, en la cual se declaró con lugar un control de la legalidad, toda vez que se verificó que al igual que en el presente caso, los trabajadores recibían de forma regular y permanente el pago de un bono de producción y en esa oportunidad la empresa accionada negó que ese pago se hubiese hecho, señalando los lineamentos que indican el artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo, y posteriormente, la empresa dejó de cancelarle dicho bono a los trabajadores, vale decir que lo hacía bajo la misma modalidad que la empresa accionada, es decir, bajo el depósito de ciertas cantidades de dinero que ingresaban al patrimonio del trabajador, que en esa oportunidad en la sentencia mencionada se verificó que si bien la empresa había negado que no existían las condiciones para que ese bono de producción ingresara o que los trabajadores fueren acreedores de esos bonos de producción, no era menos cierto que ya era un derecho adquirido que había entrado al patrimonio del trabajador que había sido recibido en forma directa, y que en consecuencia debía ser declarado con lugar el control de la legalidad del pago del beneficio del bono de producción para los trabajadores. Asimismo, invocó la sentencia 1.848 del 01 de diciembre de 2011, de la Sala Constitucional contra el Banco Occidental de Descuento, que en esa oportunidad los trabajadores demandaban un bono de compensación los cuales no eran reflejados en los recibos de pagos pero eran depositados en sus cuentas, de manera que sólo debía verificarse de los recibos de pagos, los conceptos que el trabajador había devengado con ocasión del servicio prestado y tomar en consideración si había otro pago de manera regular y permanente, este se refería al bono de compensación.

En este mismo orden de ideas, hizo la solicitud formal ante este Tribunal sobre la confianza jurídica y la seguridad jurídica, en la cual la Sala se ha pronunciando, señalando que no es posible ningún acuerdo que implique la inderogabilidad de los conceptos laborales, siendo nulo todo convenimiento que pueda hacerse entre patrono y trabajador, como por ejemplo, el renunciar al pago de las vacaciones, utilidades, o de cualquier concepto laboral, en razón de ello, el carácter tuitivo de las leyes laborales así como de la Constitución Nacional, va dirigido a defender lo que es la naturaleza del débil económico, por cuanto lo que se busca es que el trabajador no sea objeto de arbitrariedades hechas por el patrono en relación al pago de determinados conceptos.

Finalmente, ratificó en todas y cada una de sus partes, el escrito libelar, solicitando al Tribunal se pronuncie sobre el vicio de suposición falsa en aplicación del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, sean verificados todos los conceptos que han ingresado al patrimonio de los trabajadores y que han sido recibidos con ocasión del bono de producción y que sea condenada a empresa demandada al pago de éstos beneficios que han venido recibiendo estos trabajadores desde el año 2008, y consideran que es un derecho adquirido y debe la empresa accionada cancelar, en consecuencia, solicita sea declarada con lugar la apelación y con lugar la demanda.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, citando como punto previo el asunto signado bajo el Nro. VP01-R-2011-732 en el cual este Tribunal de una forma muy clara había dejado sentado el criterio en relación a este cúmulo de acciones contentivas de dos pretensiones perfectamente diferenciadas que han sido ejercidas por un grupo de trabajadores en contra de Avícola de Occidente. Que ya existen criterios en relación a la apertura de un contrato de fideicomiso sobre la cual sin duda alguna la parte actora está convencida que resulta totalmente improcedente, aún más cuando en la presente audiencia de apelación no hizo ningún tipo de señalamiento en pro de defender la postura de lo mencionado, por lo que conteste como está ante la improcedencia de esta petición, se iba a permitir en aras del tiempo, omitir las reiteradas defensas que simplemente dará por reproducidas en nombre de su representada con relación a la pretendida pretensión contenida en esta acción sobre la solicitud de apertura del fideicomiso.

Seguidamente, en cuanto al bono de producción reclamado por los demandantes, hizo énfasis a una serie de alegatos que esta audiencia de apelación y en otras que han mantenido con los colegas que representan a los trabajadores han venido insistentemente sosteniendo, refiriéndose específicamente a una de las probanzas que fueron promovidas en la presente causa, a saber, la prueba de exhibición de documentos, la cual a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe acompañar copia fotostática de la prueba que se pretende hacer reconocer o ser exhibida por la parte contra quien obra, que ahora bien, que también pasa el caso, cuando no se tiene copia fotostática de esa prueba que se pretende sea exhibida, se debe tener la presunción que la parte contra quien obra la tiene en su poder. Que independientemente de si se tiene o no se tiene en su poder el Juzgado a quo, una vez que se solicitó la exhibición de los recibos contenidos de los salarios que devengaban los trabajadores, su representada no los exhibió, siendo la razón muy sencilla, que el contenido de esa prueba fue exactamente vaciado por la parte actora en su promoción de prueba, una vez que fue vaciado, simplemente su representada se allanó al contenido de la referida documental vaciada por la parte actora, y se allanó al objeto bajo el cual esa prueba fue promovida, evacuada y reconocida en la audiencia de juicio, tal y como alega la parte actora de manera expresa, solo la parte actora promovió la prueba de exhibición, con el propósito de demostrar que no se les pagaba un bono de producción, sino que se les pagaba el salario que cada uno de los trabajadores devengaba para la fecha que supuestamente le pagaban el bono de producción.

En cuanto a la prueba emanada del Banco Mercantil, señaló que ésta adolece de cualquier tipo de posibilidad de que de la misma se desprenda el presunto pago de un bono de producción; no existe, ni de forma permanente ni regular ningún tipo de evidencia de la referida documental que se encuentra agregada a los autos y la cual fue desechada por el a quo ya que resultó absolutamente irrelevante con la imposibilidad que del contenido de la misma se determine y se desprenda ese sedicente pago, ese presunto bono de producción que se ha alegado en la presente causa.

Además, señaló que el bono de producción se encuentra establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, el cual requiere de una serie de condiciones y parámetros en los cuales un sector de los trabajadores se pone de acuerdo o conviene con la patronal para otorgar ese bono como un premio a una mayor productividad y a la mejora en el control de calidad del producto, no por el contrario como pretende la parte actora se puede hacer derivar de la costumbre de la Ley que si bien es cierto es fuente generadora del derecho y así esta establecido en la Ley, no es menos cierto que de considerarse la procedencia del referido bono de producción, cuestión que sólo por hipótesis refieren, sin duda alguna se estaría en presencia de la costumbre contra legem, la cual no aplica en nuestro derecho, por no ser cierto el hacer derivar el referido bono de producción, y por no ser cierto que le fue cancelado de ninguna manera como siempre lo ha sostenido la demandada. Que no se puede hacer derivar de las probanzas aportadas al proceso la procedencia de dicho bono de producción.

Asimismo, hizo énfasis en el hecho de que la recurrida establece de una manera precisa varias jurisprudencias, en relación a las cantidades exorbitantes, extraordinarias, o fuera de lo que significa el marco contractual en el cual la relación entre trabajadores y patronos se desarrolla, señalando una sentencia el a quo, la cual con meridiana claridad establece el hecho de que quien alega una obligación está obligado a probarla, más cuando se ha negado el referido concepto, de manera que, solicita sea declarada improcedente la presente petición, y se condene en costas a la parte demandante.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Luego de analizar este Tribunal Superior el contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, así como los argumentos del recurso de apelación, en consideración a lo dispuesto en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa el Tribunal que son hechos que quedan fuera de toda controversia, la existencia de las relaciones de trabajo, los cargos desempeñados por los demandantes, las fechas de inicio de cada relación laboral, el horario de trabajo, el salario devengado por los actores, por lo que la controversia queda limitada a determinar en primer lugar tomando en consideración que la apelación ejercida en forma escrita fue realizada en términos generales, la procedencia de la pretensión de los actores, conforme a la cual la empresa deba depositar en fideicomiso el monto correspondiente a su prestación de antigüedad; y en segundo lugar, determinar la procedencia del pago a favor de los accionantes de un bono de producción, el cual afirman los demandantes les había sido cancelado reiteradamente por la empresa, conforme a sus usos y costumbres.

El primero de los puntos controvertidos, considera este Tribunal que es de derecho, y en lo que respecta al segundo, la carga de la prueba de demostrar la existencia del uso y costumbre invocada y la eventual procedencia del bono de producción reclamado, le corresponderá a los demandantes.

ANÁLISIS PROBATORIO

Constan en actas los siguientes elementos de convicción:

Aportados por la parte demandante:

PRUEBA DE INFORMES DE TERCERO:

La parte demandante solicitó prueba de informe al BANCO MERCANTIL, para que informe si ante esa institución financiera mantienen abierta cuenta nómina los accionantes; si esta fue abierta por la empresa AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A., los montos depositados a cada uno de los demandantes en los períodos indicados por los mismos en su escrito de promoción de pruebas; se sirva remitir en copia certificada los estados de cuenta (movimientos de depósitos) realizados por la empresa patronal AVIDOCA a cada uno de los actores en el período indicado por los mismos en su escrito de promoción de pruebas.

Al respecto se observa que consta en las actas las resultas de dicha informativa a los folios 199 y 200 de la pieza principal y desde el 27 al 54 ambos inclusive de la pieza II, pudiendo verificar este Tribunal que se informó sobre los números de cuenta corriente correspondiente a cada uno de los demandantes, el status de activo, así como la fecha en que fue abierta, todas por la empresa demandada, igualmente consta información relativa a los demandantes, consistente en movimientos de su cuenta nómina, lo cual se trata de un documento privado de especiales características, que debe ser valorado por el juez, bajo el principio de la sana crítica como indicio de los movimientos de dichas cuentas, por estar diseñados en un formato específico por la institución bancaria privada, y se desprenden de la documental aportada por la Institución Bancaria, los abonos de nómina efectuados por la empresa accionada a los demandantes, más no se evidencia el concepto que dio origen a dicho depósito o abono en cuenta, por lo cual, no habiendo en actas otro elemento probatorio al cual pueda adminicularse el indicio que deriva de la prueba informativa, no se le atribuye ningún valor probatorio.

Prueba informativa solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en su Caja Regional del Estado Zulia, requiriendo al ente previsional informe si por ante el IVSS se encuentran inscritos los demandantes, si han sido o fueron inscritos por la sociedad mercantil AVÍCOLA DE OCIDENTE, C.A. (AVIDOCA); si para el mes de agosto de 2010 la mencionada sociedad tenía una deuda acumulada con el ente de la seguridad social por la cantidad de bolívares fuertes 1.033.889,81; se sirva remitir facturas en copias certificadas.

Al respecto se observa que constan en las actas las resultas de dicha informativa, la cual corre inserta a los folios 3 al 24, ambos inclusive, de la pieza II, evidenciando de dicha información el status de activo de los demandantes ante el IVSS, a excepción del ciudadano Segundo Rivas, quien aparece como cesante. Al respecto, observa este Tribunal que la información suministrada en nada ayuda a dirimir la controversia, por lo cual no se le atribuye ningún mérito probatorio.

Se solicitó información al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, requiriendo informe, si por ante esa Oficina se encuentra registrada la empresa AVICOLA DE OCCIDENTE, C. A. (AVIDOCA), en fecha 17 de octubre de 1985, bajo el N° 7, Tomo 63-A; si entre los meses de diciembre de 2009 y septiembre de 2010, la mencionada sociedad mercantil entre otros repartos de dividendos, repartió entre sus socios la cantidad de seis millones de dólares de los Estados Unidos de América ($ 6.000.000); Informe si según el Acta de Asamblea Extraordinaria donde se repartieron estos dividendos, tales dividendos en moneda estadounidense entraron o no a las arcas del Banco Central de Venezuela o en su defecto se repartieron en el exterior sin entrar al país tales dividendos; se sirva remitir a este Despacho de Justicia, las Actas de Asambleas Extraordinarias que haya realizado esta sociedad mercantil entre los períodos de septiembre de 2009 a septiembre de 2010 ambas fechas inclusive.

Al respecto se observa que constan en las actas las resultas de dicha informativa, la cual corre inserta a los folios 203 al 272, ambos inclusive, de la pieza principal, observando este Tribunal que de la documentación aportada se evidencia la existencia del documento constitutivo, operaciones societarias, proyectos de inversión, incluyendo reparto de dividendos, expresadas en moneda nacional, planteando la solicitud de autorización para efectuar pagos de utilidades a AVIDOCA INTERNACIONAL en dólares americanos, tan pronto sea autorizado por las autoridades competentes, así como compensación de deudas, sin que derive de dicha información ningún elemento probatorio que ayude a dirimir la controversia.

Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), requiriéndole Informe si ante el SENIAT se encuentra inscrita la sociedad mercantil AVÍCOLA DE OCCIDENTE C. A., mejor conocida como AVIDOCA, RIF N° J-07031997-6; informe el monto de la renta obtenido en los ejercicios fiscales del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, y del 01 de enero de 2009 al 31 de enero de 2009; remita copia certificada de la Declaración del Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, y 2009.

Al respecto se observa que constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada la cual corre inserta a los folios 327 al 368, ambos inclusive, de la pieza principal, pudiendo evidenciar este Tribunal que aportan los enriquecimientos obtenidos por la empresa accionada durante diferentes ejercicios económicos, más nada aportan que resulte útil para la solución de la controversia.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

Solicitó la parte demandante la exhibición a cargo de la demandada, de sobres de pago de los demandantes, señalando el nombre de los trabajadores, el cargo desempeñado y la fecha de ingreso, observando el Tribunal que los recibos solicitados en exhibición, no fueron exhibidos por la demandada, sin embargo no puede derivar ninguna consecuencia probatoria a la falta de exhibición de los recibos o comprobantes de pago, por cuanto no aportó la parte demandante ningún elemento en referencia al contenido en relación a los montos dinerarios percibidos por los demandantes, de allí que nada deriva tendiente a la solución de la controversia.

PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos M.D.C.C.M., HIDELVIS B.M.L., C.A.C.O., R.J.P.B., D.V.F., R.E.C.B., J.J.N.G., A.R. CANELÓN ALARCÓN, MAYKEL ENRIQUE PIRELA MORÁN, HENDER J.G.M., R.J.U.G., L.C.S.R., J.A.C., L.J.C., M.V.E.F., R.E. VALERO ARAUJO, GIAN F.J.K., R.R.Á.P., M.A.S.Z., J.D.A.R., M.A.R.M., J.J. CHIMA QUIÑONES, ELIOMER A.L.M., RENNIS A.R.P., NEURO J.V.G.M.C.M.C., H.M.C.R., H.R.P.L., W.W.B.M., ALENADRA V.C.A., L.D.C.W.P., J.B.V.R., R.D.J.A.R., MAGLENE B.B.D.F., M.R.E.M., F.J.A.S., RUNEXY CHIQUINQUIRÁ VALDEZ MARQUEZ, E.A.G.M., L.A.V.O., C.S.R., E.J.G.P., J.A.D.A., C.I.O.Q., D.D.J.O.S., R.D.C.S.R., KERLY RAUL BRAVO COLINA, AIDYMAR NAIZ FUSIL URBINA, F.J.H.V., E.E.S.M., SILFRDO SEGUNDO VILORIA VILLALOBOS, F.D.H.R., R.J.S.Q., R.C.C., Y.Y.R.U., Y.B.G.C., M.C.U.F., DEYSY RULAND HAN RONDON, NEOMAR E.F.R., L.P. DUNO RIVERA, SEYNE SOLANGE PRIETO RUZ, CONRRA E.M.G., M.E.S.R., M.R.G.G., L.A.A.U., J.A.R.G., K.D.V.Q.B., E.A.G. MUÑOZ, EDKAR E.V.D., J.J.P.A., WILBERTJOSE BRICEÑO RAMIREZ, A.F.L.R.P.J.L.L., J.E.G.Q., A.D.N.A., O.A.P.A., A.J.H.R.A.A.R.R., L.E.C.L., J.L.A.B., N.E.V.R., D.E.G., P.E.B.M., J.J.U.S., K.B.C., J.M.M.J., M.G.D., E.A.G.A., E.E.A.D., I.J.A.C., J.C. BARRIOS VALDEZ, JOICY A.M. VILLALOBOS, DAIBIS J.B.S., L.G.V.P., L.F.G.G., J.E.P.A. y V.M.B.R., quienes no rindieron testimonio, por lo cual nada hay que valorar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De su parte, la accionada invocó el mérito favorable que se desprende de las actas del presente asunto, en todo cuanto pueda favorecer a la Sociedad Mercantil AVÍCOLA DE OCCIDENTE C.A. (AVIDOCA), observando el Tribunal que no se trata de un medio de prueba, por lo que no resulta procedente analizar dicha alegación por cuanto carece de valor probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Finalizado el análisis probatorio, para este Tribunal a resolver la controversia, en los siguientes términos:

En cuanto a la primera de las pretensiones, observa el tribunal que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa, lo cual devengará intereses según las diferentes opciones que establece dicho artículo.

De lo anterior deriva que la norma en su encabezamiento otorga tres opciones al trabajador: depósito en fideicomiso, en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en la contabilidad de la empresa.

Según el literal b) de la norma en referencia, si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliere lo solicitado, los fondos devengarán intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central y de acuerdo al literal c) se empleará el promedio entre la tasa activa y la pasiva cuando las prestaciones quedasen depositadas en la contabilidad de la empresa.

Lo anterior significa que mientras dure la relación de trabajo, el dinero de la antigüedad se depositará según el trabajador lo ordene, bajo una de las tres modalidades previstas en la Ley: fideicomiso individual, fondo de prestaciones, en la misma contabilidad del patrono, lo cual tiene por objeto, inducir al trabajador a que ahorre sus prestaciones, y la elección del trabajador dependerá de diversos factores de su conveniencia. Si la empresa es una empresa seria y fuerte, puede preferir guardar allí su dinero, en otro caso puede preferir un banco o una compañía de seguros, abonos que producirán intereses, y al final de la relación laboral todo lo depositado se le entregará al trabajador.

El fideicomiso es un contrato mediante el cual una persona transfiere la totalidad o parte de sus bienes a una institución, la cual se encargará de administrar, de invertir estos activos según las instrucciones dadas y la institución financiera se encargará de distribuir los bienes a favor de quien o quienes le señale como beneficiario.

Con el fideicomiso surgen ventajas tanto para la empresa como para el trabajador; para la empresa, ya que no genera ningún gasto, evita el complicado proceso administrativo y se libera del pago de intereses; para el trabajador por que anualmente recibirá el pago de los intereses producidos por las inversiones de su fondo o puede capitalizarlo, tiene disponibilidad inmediata de sus fondos, asegura la administración de sus prestaciones, recibe un anticipo del 75% de su fondo y una vez liquidado, al trabajador se le depositará el monto fideicometido más intereses generados hasta la fecha.

Ahora bien, observa este sentenciador que el fideicomiso es una de las tres alternativas que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo da al trabajador para que deposite sus prestaciones; el fideicomiso laboral es un acuerdo que firma un trabajador (fideicomitente) con un banco o compañía de seguros que tenga autorización del Ejecutivo (fiduciario) para que le administre el dinero de las prestaciones según las instrucciones que le fije el trabajador.

De la consideración de la normativa vigente, puede evidenciar este sentenciador que la constitución del fideicomiso depende enteramente del trabajador; más no existe disposición legislativa alguna que establezca su carácter obligatorio, considerando este sentenciador que el sentido de la norma es, ofrecer una alternativa al sistema ordinario de abonos en la propia empresa, que existe desde la reforma parcial de la Ley del Trabajo en 1975.

Ahora bien, observa este sentenciador que en el presente caso, más allá de la pretensión contenida en el libelo de demanda, no se evidencia que ninguno de los trabajadores demandantes hayan manifestado a la empresa demandada su decisión o voluntad en cuanto al destino de las prestaciones sociales, las cuales se mantienen en la contabilidad de la empresa accionada, de allí que no evidencia este Tribunal ningún incumplimiento a cargo de la accionada que pueda dar lugar a la estimación de la pretensión, más cuando la propia legislación laboral prevé la circunstancia de que el patrono, eventualmente pudiere incumplir la solicitud del laborante, caso en el cual deberá pagar al trabajador intereses calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país (literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), lo cual, a criterio de este sentenciador, implica que tal determinación requiere en todo caso de un acuerdo entre trabajador y patrono, que depende además de las negociaciones que resultan necesarias con la institución bancaria o aseguradora donde habría de establecerse el fideicomiso.

De lo anterior, se deriva para este sentenciador la declaratoria desestimativa de la primera pretensión formulada por los demandantes. Así se decide.

Resuelto lo anterior, procede este Tribunal a dilucidar el segundo punto de la controversia, y al efecto observa que los demandantes alegan para fundamentar su reclamación que desde hace aproximadamente 10 años, es decir, desde el 2000, la demandada acostumbraba a darle a sus trabajadores un bono de producción bianual, el cual ocurría entre los meses de junio a agosto de cada año y en el mes de diciembre de cada año. Que este bono consiste en 1 mes de salario normal y que en el pago de este bono la patronal a pesar de ser parte de su salario por usos y costumbres, no aparecía reflejado en el recibo o sobre de pago cada vez que lo cancelaban, pero que es el caso que desde el mes de diciembre de 2008, la demandada ha omitido la cancelación de este bono de producción, el cual por usos y costumbre debe seguir cancelándolo, lo cual fue negado por la demandada.

Al efecto, observa el Tribunal que se entiende por costumbre un uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio, y así tenemos que se habla del derecho creado por las costumbres (jus moribus constitutum), cuya formación es progresiva, pues la costumbre no se revela como la ley por un acto único, sino por una repetición de actos semejantes y por la concepción que reina acerca de su fuerza obligatoria.

De otra parte, tenemos que aun cuando debe diferenciarse entre el simple uso y la costumbre propiamente, diferencia que es impalpable, y la cuestión más delicada que plantea la costumbre en la vida jurídica es la de su constatación.

La costumbre es fuente de los derechos y obligaciones de la relación laboral (Art. 60 literal d. de la Ley Orgánica del Trabajo), la cual limita su capacidad normativa en el sentido que es de carácter subsidiario, sólo se aplicará en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, y cuando no contraríen los principios que inspiran la legislación del trabajo, salvo que, acota este sentenciador, cuenten con una recepción o remisión expresa, pues frente a la regulación contenida en estas normas, la costumbre no se aplicará, y derivado de la característica anterior, la costumbre laboral es derecho dispositivo para la autonomía de la voluntad, tanto individual como colectiva.

La costumbre laboral es una fuente de carácter secundario respecto de la ley, de allí que no rige respecto de ella el principio iura novit curia, por lo que quien la alegue deberá probar su existencia, su contenido y alcance (Art. 7 del Código Civil), por lo cual la costumbre sólo podrá ser aplicada si el litigante la prueba, considerando este sentenciador que para ello las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance como las declaraciones de testigos, confesión, dictámenes de corporaciones, etc.

La costumbre como fuente de la relación laboral debe distinguirse de los usos de empresa que son conductas de hecho, hábitos o prácticas socio profesionales que en principio no crean Derecho, aun cuando conforme al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el contrato de trabajo obligará a lo expresamente pactado y las consecuencias que de él deriven según la ley, los convenios colectivos y los laudos arbitrales, los acuerdos colectivos, los reglamentos y prácticas internas de la empresa, la costumbre, el uso local, la buena fe y la equidad.

La costumbre tiene importante aplicación en el Código de Comercio, conforme al cual, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que apreciarán prudencialmente los jueces de comercio (Vid. Art. 9 del Código de Comercio).

Señala el autor R.A.-Guzmán “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, Caracas 2006, p.21, que acaso la relevancia de los usos y costumbres en el campo del derecho laboral se explique por el hecho de que las prácticas uniformes y constantes en la empresa, tales como el reconocimiento de bonificaciones extras de fin de año; el disfrute de días de descanso no contemplados en la Ley ni en el contrato; el uso de vehículo, o el goce de privilegios de esta índole por el empelado u obrero en el desempeño de sus funciones ordinarias, influyen manifiestamente en el estado o condición que el trabajador disfruta, tanto en el orden económico, determinante de su modo de vida, como en lo concerniente a su calificación profesional, por lo cual, la supresión unilateral y arbitraria por el patrono de esas prácticas constantes, uniformes y generales, realizadas con el fin jurídico de retribuir la labor desempeñada, se traduce en un daño inmediato y directo de los intereses patrimoniales y no patrimoniales del trabajador, criterio que, señala el autor, es acogido por el legislador cuando se establece como causal de despido indirecto, entre otras productoras de perjuicios para el trabajador, toda disposición del patrono “que altere las condiciones existentes de trabajo” (Art.103 de la Ley Orgánica del Trabajo, letra b).

Señala el mismo autor, Ob. Cit. P.21, que la costumbre tiene un origen indeterminable, impreciso, en el tiempo, pues consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma de ley sobre la materia, lo cual, la diferencia de las prácticas de empresa, que tienen, en cambio, un origen susceptible de determinarse con exactitud: una regla legal o convencional, o un acto voluntario del empleador, además las prácticas usuales, no acaban en la empresa que las sustituye o modifica, ya que siguen vigentes para la generalidad de las empresas de idéntica índole en la región en que ese uso se muestra necesario.

Termina el autor señalando, Ob.Cit. p.22, que la costumbre en el Derecho del Trabajo, como en el derecho positivo venezolano en general, tiene valor de fuente del derecho cuando ella constituye una práctica conforme a la ley, costumbre secundum legem, esto es, que la norma consuetudinaria adquiere eficacia porque la ley recurre a ella, admitiendo con ese reconocimiento la aptitud de dichas reglas no escritas para regir determinadas relaciones, por lo cual, puede concluirse que la costumbre tiene valor de fuente autónoma y concurrente, aunque subsidiaria, del derecho escrito.

En el caso concreto, se observa que la Convención Colectiva que rige las relaciones de trabajo existentes entre la empresa demandada y el SINDICATO BOLIVARIANO DE EMPLEADOS DE AVÍCOLA DE OCCIDENTE C.A., que este juzgador conoce en virtud del principio iura novit curia, establece en su cláusula 47 (Usos y costumbres),que la empresa conviene en seguir reconociendo a sus trabajadores, los beneficios que hasta el presente hayan venido recibiendo y que no estén contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo ni en la Convención Colectiva, sin que se pueda entender como tales usos y costumbres, los pagos indebidos que se realicen por error material involuntario.

Lo anterior lleva a establecer la necesidad de abordar dos aspectos. 1) Se reclama el pago de un bono de productividad, como práctica uniforme y constante atribuida a la empresa, que evidentemente influye en el estado o condición que el trabajador disfruta, en el orden económico, y que repercute en su modo de vida; 2) La necesidad de probar la existencia del bono de productividad reclamado y en caso de que así fuere, analizar si en el caso concreto se han dado las condiciones para la procedencia del bono de productividad reclamado.

En cuanto al primer punto, observa el Tribunal que el artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la posibilidad, conforme a la cual, los aumentos de productividad en una empresa y la mejora de la producción causarán una más alta remuneración para los trabajadores, por lo cual, la empresa y sus trabajadores acordarán, en relación a los procesos de producción en un departamento, sección o puesto de trabajo, planes y programas orientados a mejorar tanto la calidad del producto como la productividad y en ellos considerarán los incentivos para los participantes, según su contribución (círculos de calidad o productividad), lo cual es menester examinar detenidamente, en cada caso, cuándo se esté frente a un aporte esporádico y ocasional que influye transitoriamente en el aumento del rendimiento, y cuando se trata de una cooperación de cierta trascendencia, que perpetúa su influencia en el tiempo, siendo necesario analizar en cada caso, si tales aportes al incremento de la productividad son el fruto del ingenio o de la capacidad creativa de un trabajador o de un grupo, que a la larga entrañe una reducción en los costos, lo cual debe entenderse como un aumento de productividad.

Igualmente, en cuanto al primer punto, es menester destacar la presunta existencia como práctica uniforme y constante atribuida a la empresa, de pagar un bono de producción bianual a sus trabajadores.

En cuanto al segundo punto, puede verificar este Tribunal que habiendo sido negada por la parte demandada la existencia del bono de productividad reclamado, no consta de las actas procesales prueba alguna que evidencie el pago de dicho bono de manera reiterada bianual desde el año 2000 hasta diciembre de 2008, ni como una práctica uniforme y constante, uso o costumbre adoptado por la empresa demandada, que pueda ser considerado como una obligación para los contratos de trabajo derivada de las prácticas internas de la empresa, la costumbre, o los usos locales, ni siquiera que haya existido como una liberalidad por parte de la empresa; ni existe prueba alguna que evidencie la existencia de actividades en la empresa, a cargo de los trabajadores, durante los períodos reclamados, que se haya traducido en una reducción de costos que den origen a un aumento de productividad, que a su vez redunde en beneficio de los laborantes, por cuanto el nivel de vida de los trabajadores debe incrementarse paulatinamente con el crecimiento de la productividad, así lo establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 137 y el artículo 91 de la Constitución Nacional, pues de la prueba de informes suministrados por el Banco Mercantil, C.A., lo que se evidencia es el pago de cantidades de dinero a favor de los accionantes, pero sin determinación de su origen, sin que pueda adminicularse a ninguna otra prueba, que evidencie un pago bianual a favor de los trabajadores. Así se establece.

Como consecuencia de lo anterior, surge el fallo desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo cual, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo apelado que declaró sin lugar la demanda.

No se condenará en costas a los apelantes en aplicación del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ciudadanos M.A.R.M., J.J. CHIMA QUIÑONEZ, ELIOMER A.L.M., RENNIS A.R.P., NEURO J.V.G., MARIELIS COROMOTO M.C., H.M.C.R., H.R.P.L., W.W.B.M., A.V.C.A., L.D.C.W.P., J.B.V.R., R.D.J.Á.R., MAGLENE B.B.D.F., M.R.E.M., F.J.Á.S., RUNEXY CHIQUINQUIRÁ VALDEZ MÁRQUEZ, E.A.G.M., L.Á.V.O. y C.S.R., representados por los ciudadanos JOICY MALDONADO, L.V., J.V., J.B., D.O., W.R., H.C., E.G., como miembros de la Junta Directiva del SINDICATO BOLIVARIANO DE EMPLEADOS DE AVICOLA DE OCCIDENTE, contra la decisión de fecha 18 de enero de 2012, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda interpuesta contra la sociedad mercantil AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A. (AVIDOCA).

TERCERO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

CUARTO

NO HAY IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Dada en Maracaibo a catorce de marzo de dos mil doce. Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

________________________________

M.A.U.H.,

La Secretaria,

(Fdo.)

________________________________

Marialejandra NAVEDA ROBALLO

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 14:12 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000043

La Secretaria,

L.S (Fdo.)

_________________________________

Marialejandra NAVEDA ROBALLO

MAUH

VP01-R-2012-000010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 14 de marzo de 2012.

201º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000010

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada Marialejandra NAVEDA ROBALLO, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

Marialejandra NAVEDA ROBALLO

SECRETARIA

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