Decisión nº 044-2014 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2013-000256 Sentencia Nº 044/2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de septiembre de 2014

204º y 155º

El 04 de junio de 2013, la ciudadana Yoshian Zerpa, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.088.459, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 147.470, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de septiembre de 1995, bajo el número 46, Tomo 3-A Qto., con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30304325-9, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2012-202, de fecha 15 de agosto de 2012, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual confirma las objeciones fiscales formuladas en el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/2011/ISLR/00259-09, en materia de Impuesto sobre la Renta, para el ejercicio 2005, determinando un impuesto por pagar por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 19.759.227,00), multa por la cantidad de SESENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 68.048.358,00), e intereses por la suma de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.873.588,00).

En esa misma fecha, 04 de junio de 2013, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 05 de junio de 2014, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 12 de febrero de 2014, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 26 de febrero de 2014, la representante de la sociedad recurrente, antes identificada, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 12 de marzo de 2014, este Tribunal admite las pruebas promovidas.

El 21 de marzo de 2014, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través de la ciudadana Y.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.921.406 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.360, consignó copias certificadas del expediente administrativo correspondiente.

El 15 de julio de 2014, tanto la representación de la sociedad recurrente, como el ciudadano Y.J.Q.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.549.828 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 174.364, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, consignaron sus informes.

El 28 de julio de 2014, la representación de la sociedad recurrente presentó observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 29 de julio de 2014, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen de seguida.

I

ALEGATOS

I.I De la sociedad recurrente

En primer lugar, invoca la improcedencia de los ajustes realizados a los intereses deducidos por la recurrente y denuncia la nulidad por ilegalidad del rechazo de la deducción de los intereses pagados en virtud de un falso supuesto de hecho.

Explica que en el Acta de Reparo, ratificada por la Resolución recurrida, los fiscales actuantes rechazaron parcialmente los intereses deducidos por la sociedad recurrente, basados en un hecho incorrecto, como lo es, que la reparada determinó los intereses pagados a su filial Chevron Capital Corporation, de acuerdo a la tasa LIBOR ajustada por el indicador financiero EMBI+2002.

Que en todas las descripciones de las condiciones del préstamo pactado entre la sociedad recurrente y su parte vinculada, se observa que la tasa de interés a la que se determinaron los intereses pagados por la recurrente fue la tasa LIBOR, ajustada cada tres meses, más un margen del 7% fijo por toda la duración del préstamo y que, por lo tanto, los fiscales basaron su decisión de objetar parte de los intereses deducidos en la premisa errada de que la recurrente determinó dichos intereses de acuerdo a la tasa LIBOR+EMBI+2002, cuando en realidad se determinaron de acuerdo a la tasa LIBOR más un diferencial fijo del 7%. Además, señala que este hecho es el único considerado por lo fiscales a los efectos de objetar la deducción de la cantidad de Bs. 38.920.986,57.

Que en la propia Acta de Reparo se evidencia, el reconocimiento expreso por parte de los fiscales, de la tasa de interés realmente acordada entre la sociedad recurrente y su parte vinculada y que así, se observa en el primer párrafo de la página 19 del Acta de Reparo, donde la fiscalización transcribe los resultados de su revisión de los contratos suscritos entre la recurrente y Chevron Capital Corporation, que la tasa de interés acordada entre ambas partes es LIBOR más un margen del 7%. Por lo tanto, considera que por ser esta y no otra la tasa realmente utilizada para determinar los intereses objeto de reparo, únicamente esa tasa de interés es la que debió ser examinada por los fiscales a los efectos de comprobar si se adecuaba o no al principio de libre competencia previsto en el artículo 111 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y que sin embargo, los fiscales actuantes se centraron exclusivamente en determinar si la tasa de interés conformada por la tasa LIBOR más el factor EMBI+2002 se hallaba o no dentro del rango de libre concurrencia en el ejercicio 2005.

Que resulta fundamental para entender la causa del error en que incurren los fiscales, que la tasa LIBOR más el factor EMBI+2002, fue utilizada como referencia en el Estudio de Precios de Transferencia por la firma que lo realizó y no por la sociedad recurrente, con el fin de determinar si la tasa de interés de LIBOR más el diferencial del 7% acordada entre la recurrente y su filial se hallaba o no dentro del rango de libre competencia. Insiste, que esta tasa de interés no se utilizó para ningún propósito distinto a la preparación del Estudio de Precios de Transferencia por parte de la firma Ernst & Young y que ciertamente, no fue utilizada para determinar los intereses pagados por la sociedad recurrente.

Que el error de la fiscalización proviene de valorar equivocadamente la naturaleza, la finalidad y el alcance del Estudio de Precios de Transferencia, en lugar de determinar si la tasa según la que se determinaron los intereses pagados por la recurrente, la cual es analizada en el Estudio de Precios de Transferencia, cumple o no con el principio de libre competencia, siendo esta la única obligación de todo contribuyente en materia de precios de transferencia.

Que el ajuste fiscal a los intereses deducidos, no debe basarse exclusivamente en una discrepancia con respecto al factor utilizado en el Estudio de Precios de Transferencia por un tercero, para determinar el riesgo país, ya que, por mandato del artículo 111 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que se debe evaluar es si el interés pagado por la sociedad recurrente y deducido a los f.d.I. sobre la Renta, durante el ejercicio 2005, fue determinado respetando la metodología de precios de transferencia establecida en la Ley.

Que en virtud de lo anterior, queda demostrado que en el presente caso se configura un falso supuesto de hecho que acarrea la nulidad de la objeción a la deducción de tales intereses, contenida en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicita sea declarado.

En segundo lugar, la sociedad recurrente denuncia la nulidad por ilegalidad del rechazo de la deducción de los intereses pagados en virtud de un falso supuesto de derecho.

Explica, que los fiscales basaron su criterio de considerar que los intereses pactados entre la sociedad recurrente y su parte vinculada en el ejercicio 2005, no cumplieron con el principio de libre competencia, sobre la base que las operaciones que dieron origen a tales intereses no cumplían el requerimiento previsto en el artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que consiste en adecuar la operación entre partes vinculadas de acuerdo a las circunstancias económicas de cada año en particular.

Que la interpretación del artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta que hace la Administración Tributaria, según la cual en la determinación de los intereses pagados por la recurrente con su parte vinculada se requiere la adecuación temporal de las circunstancias económicas, no guarda ninguna relación con el contenido ni con el espíritu y razón de ser del mencionado artículo 129; circunstancia que, a su juicio, constituye un falso supuesto de derecho que vicia de nulidad por ilegalidad tanto al Acta de Reparo como a la Resolución impugnadas.

Que de la afirmación de la Administración Tributaria según la cual, el riesgo país varía para cada año y que el indicador EMBI+ aplicable debe ser el correspondiente al año 2005 y no el 2002, se infiere que los fiscales interpretan que los intereses pagados por la recurrente deben ser ajustados anualmente a fines fiscales, a pesar de que la tasa de interés pactada entre la sociedad recurrente y su filial extranjera se fijó por todo el plazo del contrato de préstamo.

Que los fiscales actuantes se limitaron a verificar, en lo referente a gastos por intereses, si existía diferencia entre los factores considerados en el Estudio de Precios de Transferencia para determinar la tasa de interés de mercado en el año 2005 y la tasa de interés prevista en el contrato de préstamo, como si existiera alguna norma legal que exige que ambos grupos de factores deben ser coincidentes.

Que el reparo carece de toda sustancia económica, ya que, el razonamiento que lo sustenta se limita a la afirmación, sin base legal alguna, que en el año 2005, la sociedad recurrente debió utilizar el factor EMBI+ que utilizó en el Estudio de Precios de Transferencia, cuando lo que en realidad debieron haber hecho, en su opinión, era determinar si la tasa de interés LIBOR + 7% estaba o no dentro del rango de libre concurrencia, lo cual no sucedió en el presente caso.

Continúa señalando:

Que si bien es incorrecto interpretar que el artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, exige ajustar el factor riesgo país cada año, también lo es considerar que el riesgo país no es el único factor a tener en cuenta a la hora de comparar la tasa de interés entre partes vinculadas con la tasa acordada entre partes independientes. Al respecto, hace referencia a los artículos 123 y 127 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Que la Administración Tributaria no consideró otros factores relevantes para determinar la tasa de interés, tales como los términos del contrato de préstamo, el plazo acordado para reintegrar el capital, la calificación crediticia de la casa matriz de la sociedad recurrente, los riesgos financieros propios del prestatario, tales como la tasa de inflación en Venezuela; elementos estos cuya consideración exigen expresamente los artículos 123 y 127 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Señala que estos elementos, fueron tomados en cuenta en el Estudio de Precios de Transferencia y aparecen reflejados en el cuadro número 4 de la página 129 del mencionado Estudio de Precios de Transferencia.

Que tales violaciones por parte de la Administración Tributaria, violan el principio de legalidad, según el cual la Administración Tributaria está obligada a hacer única y exclusivamente aquello que está expresamente previsto en la Ley. En tal sentido, hace referencia a los artículos 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Concluye, señalando que demostrará en el presente caso que la tasa de interés pactada por la sociedad recurrente (LIBOR + diferencial del 7%), no es mayor a la que hubieran pactado partes independientes en una operación semejante; por lo cual denuncia que la actuación de la Administración Tributaria está viciada de ilegalidad y nulidad absoluta por ausencia de base legal, de conformidad con el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

Como tercer aspecto, la sociedad recurrente solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad tributaria por error de derecho excusable, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Explica que en el presente caso, incurrió en error debido a la extrema complejidad de las normas interpretadas que, a pesar de la diligencia con la que actuó, le habría impedido darse cuenta de su error y que la complejidad de las normas sujetas a interpretación, además se ve agravada por el hecho de que a la fecha en que la recurrente tomó la decisión por los intereses reparados (2006), no existían decisiones judiciales que le sirvieran de orientación para precisar el alcance de las normas aplicables.

Sostiene, que tal error provendría de la falta de claridad de las disposiciones en materia de precios de transferencia referentes a la determinación de los intereses pactados entre partes vinculadas, tanto en la Ley de Impuesto sobre la Renta como en las Directrices OCDE.

En este sentido, señala que la primera dificultad en la interpretación de las normas aplicables al presente caso, es consecuencia de que no existe en la Ley de Impuesto sobre la Renta una norma que regule específicamente la determinación de la tasa de intereses de mercado, en transacciones entre partes vinculadas y que tampoco existe tal regulación en las Directrices de la OCDE.

Que prueba del hecho de la ausencia de base legal en la Ley de Impuesto sobre la Renta o en las Directrices de la OCDE, es que ni en el Acta de Reparo ni en la Resolución Culminatoria del Sumario se señalan normas distintas al artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la cual fue la única utilizada por la Administración Tributaria para justificar su decisión de rechazar la deducción de una parte considerable de los intereses pagados en el ejercicio 2005.

Que en el presente caso, está demostrada la diligencia puesta por la sociedad recurrente para el cumplimiento de la normativa en materia de precios de transferencia, lo que, a su juicio, es decisivo para la demostración de su buena fe y de que no sería culpable del error, ya que cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que un error de derecho sea excusable. En tal sentido, señala como prueba de dicha diligencia el solicitar a una reconocida firma internacional de auditores (Ernst & Young), que la asesorara en esta materia y preparara un Estudio de Precios de Transferencia.

Que el error habría sido incurrido ante la complejidad de la interpretación aplicada, sin que existiese para el año 2006, un solo precedente judicial que se pronunciase sobre cualquier aspecto de los precios de transferencia.

Concluye este punto señalando, que independientemente de que la sociedad recurrente sostiene que el interés deducido se determinó de acuerdo a la tasa LIBOR más 7%, cumple con el principio de plena competencia en el ejercicio 2005, solicita que, en caso de que se considere procedente el reparo, se declare aplicable la eximente de responsabilidad tributaria por error de derecho excusable prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Adicionalmente, la sociedad recurrente solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por considerar que la formulación del reparo se hizo con fundamento exclusivo en los datos suministrados por la recurrente en su declaración informativa exigida por la regulación en materia de precios de transferencia, prevista en el artículo 168 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

La sociedad recurrente también solicita, en el caso que se consideren inaplicables las eximentes solicitadas, que se aplique la multa en su límite mínimo, tomando en consideración las atenuantes contenidas en los numerales 2 y 5 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, ya que presentó la Declaración Informativa de Operaciones Efectuadas con Partes Vinculadas en el Extranjero y el hecho de haber suministrado a la Administración Tributaria toda la documentación que sirvió de soporte a sus operaciones con partes vinculadas durante el ejercicio fiscalizado, tal como fue reconocido por los propios fiscales en las páginas 8, 9 y 10 del Acta de Reparo.

Señala que en el expediente administrativo, está plenamente probado que cumplió con la normativa relativa a la determinación de sus precios de transferencia, pues presentó oportunamente la respectiva declaración y además cumplió con todos los otros recaudos que se le exigieron durante la fiscalización, incluyendo el Estudio de Precios de Transferencia. Adicionalmente, indica que está comprobado que la conducta que asumió en el esclarecimiento de los hechos fue la de prestar la máxima colaboración, entregando toda la información requerida y aclarando los puntos que le fueron solicitados por la fiscalización.

Con respecto a las objeciones fiscales efectuadas a los ingresos percibidos por la sociedad recurrente, señala que tales objeciones tienen un denominador común, ya que el ajuste realizado a los ingresos se fundamenta en que los márgenes de utilidad operativa percibidos en cada una de dichas operaciones están supuestamente por debajo del rango de libre concurrencia, por lo cual la Administración Tributaria ajustó dichos márgenes a la mediana, esto es, a un valor de dicho rango correspondiente al segundo cuartel del rango de libre concurrencia, calculado de la manera prevista en la P.A. 0090 publicada en Gaceta Oficial número 39.577 del 20 de diciembre de 2010.

Sostiene que la Resolución se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad, ya que se ajustan los márgenes de rentabilidad informados por la sociedad recurrente en las operaciones objetadas a la mediana, en virtud de que tales márgenes están por debajo del rango de libre concurrencia.

Sin embargo, señala que dicho ajuste constituye una clara violación del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio de reserva legal establecido en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario.

Que la Administración Tributaria ratificó el margen de rentabilidad informado para las operaciones efectuadas, lo cual llevó a confirmar el ajuste hecho por los fiscales a la mediana, sin tomar en cuenta que ni en la Ley de Impuesto sobre la Renta ni en ninguna norma legal se establece que la Administración Tributaria está obligada a ajustar a dicho punto del rango cuando las condiciones que se aceptan o se impongan las partes vinculadas en sus relaciones comerciales difieran de las que serían acordadas entre partes independientes.

Que es incorrecto que el artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, pueda servir como base legal para dicho ajuste y que, contrariamente a lo señalado por os fiscales, nada existe en el punto 1.48 de las Directrices OCDE que autorice que el ajuste sea hecho a la mediana.

Que en el caso que la sociedad recurrente se encuentre fuera del Arango de plena competencia, se le debe otorgar una oportunidad para que demuestre las razones por las cuales se encuentra fuera de dicho rango, por lo cual, si el contribuyente demuestra las razones por las cuales no se encuentra dentro del rango aún cuando cumplió el principio de operador independiente, no debe ser procedente ajuste alguno por parte de la Administración Tributaria.

Que aún si se considerase que la recurrente no aportó ninguna prueba que demuestre por qué está debajo del rango y sea procedente el ajuste, en el punto 1.48 de las Directrices OCDE, no se señala que el ajuste se haga a un punto especifico, la mediana y menos cuando existe otro punto, el límite inferior del rango que es el que mejor refleja los hechos y las circunstancias del caso.

Igualmente, la sociedad recurrente invoca la nulidad por violación al principio de legalidad tributaria y reserva legal, por cuanto la determinación de la diferencia de Impuesto sobre la Renta que se le está exigiendo no proviene del ajuste de uno de los elementos de la base imponible, como lo es el gasto, que debe estar previsto en una Ley, sino que obedece a una interpretación del propio órgano administrativo que carece por completo de base legal alguna, pues no existe ninguna Ley que faculte a la Administración Tributaria a hacer los ajustes en materia de precios de transferencia a la mediana.

Que en aplicación de los principios de legalidad tributaria y de reserva legal, para que el rango intercuartil pueda ser válidamente utilizado como factor de ajuste, su aplicación debe ser establecida expresamente en la Ley, no siendo posible, como lo pretenden los fiscales actuantes en el Acta de Reparo y en la Resolución, que dicha aplicación de la mediana sea consecuencia de una remisión o delegación del artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta a las normas de la OCDE, ya que tales normas carecen del carácter de ley en los términos utilizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Tributario y, por otra parte, debido a que la remisión está expresa y terminantemente prohibida por el Parágrafo Segundo del artículo 3 del Código Orgánico Tributario.

Concluye en cuanto a este aspecto, que los ajustes de uno de los elementos de la base imponible que resultan además, en el pago de una obligación tributaria no satisfecha, que se hagan con base única y exclusivamente en la utilización de una figura que no está prevista ni en la Ley de Impuesto sobre la Renta ni en las Directrices OCDE, violan tanto el principio de legalidad como el principio de reserva legal, lo que vicia a la Resolución de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad y así solicita sea declarado.

I.II De la República Bolivariana de Venezuela

En cuanto a la denuncia acerca de la improcedencia de los ajustes realizados a los intereses deducidos por la sociedad recurrente, y la nulidad por ilegalidad del rechazo de la deducción de los intereses pagados por la sociedad recurrente en virtud de un falso supuesto de hecho, la representación judicial de la República destaca que, tal como se evidencia de la normativa patria en la materia, no existe un Reglamento que regule el procedimiento a seguir al momento de llevar a cabo los procedimientos de fiscalización, en lo que respecta a qué aspectos deben ser objeto de revisión por parte de los funcionarios actuantes en materia de precios de transferencia, así las cosas, yerra la recurrente al pretender hacer ver que la actuación fiscal incurrió en un falso supuesto de hecho al haber objetado si la tasa, según la cual se determinaron los intereses pagados, analizada en el estudio de precios de transferencia, cumplía o no con el principio de libre competencia, pues siendo que tal y como se ha mencionado, no existe una normativa que regule el procedimiento de fiscalización en tal caso, y por lo tanto, la actuación fiscal tiene potestad para llevar a cabo las objeciones que considere pertinentes, relativas a la materia, por supuesto, a los fines de determinar si existe o no algún error que, doloso o no, hubiere derivado en pérdidas para el Fisco Nacional.

Considera que la actuación fiscal actuó de manera correcta al haber considerado errada la determinación que de los intereses pagados a su filial Chevron Capital Corporation de acuerdo a la tasa LIBOR ajustada por el indicador financiero EMBI+2002, hiciere la recurrente, cuando lo correcto era que para el cálculo de dichos intereses se utilizara la tasa LIBOR ajustada por el indicador financiero EMBI +2005, dado que el período fiscal sobre el cual se llevó a cabo el cálculo de dichos intereses es el correspondiente al año 2005, y que mal podría la Administración Tributaria haber considerado como correcto el cálculo de los intereses hecho por la recurrente, toda vez que los mismos fueron hechos con un indicador financiero riesgo país correspondiente a un período fiscal, ni siquiera inmediato anterior, sino tres años anterior, lo cual de por sí, supone una diferencia monetaria considerable al momento de llevar a cabo el cálculo de los intereses en cuestión.

Que tanto la aplicación de la tasa LIBOR más el factor EMBI+2002 como referencia en el Estudio de Precios de Transferencia con el fin de determinar si la tasa de interés LIBOR más el del 7 % acordada entre la sociedad recurrente y su filial se hallaba o no dentro del rango de libre competencia, así como la aplicación de la tasa de interés LIBOR más el 7% acordada entre la sociedad recurrente y su filial a los fines de calcular los intereses deducidos, fueron incorrectas. La primera, por cuanto tal como lo ratifica el testigo experto citado para la prueba de testigos expertos promovida por la recurrente, la realización del cálculo de los intereses a deducir para cualquier caso en materia de precios de transferencia, resultará afectada por la aplicación de un indicador de riesgo país, EMBI+ más antiguo, puesto que el mismo puede significar una variación importante respecto del indicador país actual a utilizar, tal y como lo indica el informe consignado por el experto citado, el economista M.R.N., en el cual respecto de la obtención del valor de mercado de la transacción, señaló que la fórmula de una Tasa Comparable o Tasa de Competencia puede ser de cualquiera de las dos siguientes formas:

a) TC = Tasa Libor + Ajuste C /L Plazo + Riesgo Venezuela + Riesgo Empresa (Chevron Venezuela)

b) TC = Tasa Primate + Ajuste C/L Plazo + Riesgo Venezuela + Riesgo Empresa (Chevron Venezuela)

Siendo la correspondiente a la presente causa, la marcada con la letra a), la cual, al igual que la segunda, indica que para llevar a cabo el cálculo de la Tasa Comparable o Tasa de Competencia, es necesario sumar el riesgo país, por supuesto, correspondiente al año del ejercicio fiscal en el cual se lleva a cabo el cálculo de los intereses en cuestión, esto es, para este caso, el EMBI +2005, y no el EMBI+2002, tal y como lo hizo la recurrente al haberla aplicado sumada a la tasa LIBOR, como referencia en el estudio de precios de transferencia para determinar si la tasa de interés LIBOR más el 7% acordada con su filial, se encontraba dentro del rango de libre competencia. En este sentido, señala que el mismo experto citado confirmó que debió utilizarse el indicador de riesgo país correspondiente al año 2005, EMBI+2005, cuando en la prueba de evacuación de testigos expertos llevada a cabo el 30 de mayo de 2014, al preguntársele si al utilizar el indicador EMBI+ para evaluar si la tasa LIBOR más el margen fijo del 7% continuaba siendo en el ejercicio 2005, una tasa igual o menor a las que hubieran pactado partes independientes en operaciones semejantes, no hubiera sido ideal utilizar el indicador EMBI+2005, contestó: "…Si se cumple la condición de plena competencia la respuesta es afirmativa por que (sic) las tasas comparables igualadas cumplen el principio de actores independientes, no hay un caso ideal de utilizar el EMBI+2005, porque ese fue el que sugirió y aplicó el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaría (SENIAT) para estimar la tasa comparable del mercado. En realidad no hay ningún EMBI+ ideal, es el dato de la realidad…"

Dejando claro el mencionado economista, que si se cumple la condición de plena competencia, la aplicación del EMBI +2005 era ideal. En este sentido, aun cuando haya indicado que no hay un EMBI+ ideal, también señala que "…es el dato de la realidad…", por lo que, tratándose de datos que reflejan la realidad, lo ideal hubiera sido utilizar los correspondientes al período para el cual se va a llevar a cabo el cálculo de los intereses en cuestión, esto es, el EMBI+2005 y no el EMBI+2002, tal como hizo la recurrente. Expresa, que la recurrente no puede aseverar que la actuación fiscal incurrió en un error al haber determinado que el indicador riesgo país que debió utilizar al momento de llevar a cabo el cálculo de la Tasa Comparable o Tasa de Competencia, debió ser la del EMBI+2005 y no la EMBI+2002, puesto que tal como lo señala el experto, el cual en la evacuación de testigos expertos llevada a cabo en la fase procesal, al preguntársele si así en vez de la tasa LIBOR más el factor EMBI+2002, como referencia en el estudio de precios de transferencia con el fin de determinar si la tasa de interés LIBOR más el diferencial del 7% acordada entre la recurrente y su filial se hallaba o no dentro del rango de libre competencia para el período 2005, lo ideal no hubiera sido utilizar la tasa LIBOR más el factor EMBI+2005, respondió: "…El estudio que hice no me pide determinar cuál de los EMBI, no es un objetivo pronunciarme sobre cualquiera de los dos, porque el objetivo del estudio fue determinar que fuese la firma del contrato más la vigencia del crédito (2005) se cumple la condición de plena competencia…" Contrario a lo que indica la recurrente en su escrito, en el cual en el folio diecisiete (17), en el punto once (11), señaló: "11.- En el estudio de Precios de Transferencia se concluyó que el indicador EMBI+2002 era el más apropiado para evaluar si en general la tasa LIBOR más el margen fijo del 7% acordada en el primer contrato y mantenida durante sus modificaciones, continuaba siendo en el ejercicio 2005 una tasa igual o menor a la que hubieran pactado partes independientes en operaciones semejantes…"

De esta manera, señala que mal podría la Administración Tributaria haber dirigido su atención únicamente en el cumplimiento o no del principio fundamental relativo al cálculo de los precios de transferencia establecido en nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 111 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta; toda vez que la recurrente erró al haber utilizado el indicador riesgo país EMBI+2002 para el cálculo de la Tasa Comparable o Tasa de Competencia, considerando que el período en el cual se iba a llevar a cabo la operación comercial correspondiente, consecuentemente al período fiscal del mismo año, era el del año 2005, razón por la cual, considera que el indicador riesgo país que debió utilizar la recurrente era el EMBI+2005, tal y como señala la Resolución objetada.

Esto, puesto que, tal y como lo señaló el experto llamado como testigo durante la fase probatoria, siendo los indicadores riesgo país, indicadores de la realidad económica de un país determinado, mal podría aplicarse el indicador riesgo país correspondiente a un período de tiempo determinado, distinto a aquel en el cual se hubiere llevado a cabo la actividad comercial en cuestión y a su vez, correspondiente al período fiscal objetado, puesto que lo mismo puede ocasionar variaciones en los montos reales a registrar en lo que respecta al pago de los impuestos en cuestión. Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente respecto de este punto, y así solicita sea declarado.

En cuanto a la denuncia acerca de la nulidad por ilegalidad del rechazo de la deducción de los intereses pagados por la recurrente en virtud de un falso supuesto de derecho, la representación judicial de la República señala que la recurrente yerra al señalar que la Resolución en cuestión se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad y al considerar que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho al haber fundamentado su reparo a que los intereses pactados entre la recurrente y su parte vinculada en el ejercicio 2005, no cumplieron con el principio de libre competencia, incumpliendo así con el artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, esto es, que las operaciones comerciales celebradas entre partes vinculadas no se adecuaron a las circunstancias económicas de cada año en particular, cuando en realidad, tal y como se puede observar de lo expuesto en el punto anterior, la recurrente no adecuó las operaciones comerciales celebradas entre partes vinculadas a la realidad económica del país, toda vez que al momento de llevar a cabo el cálculo de la Tasa Comparable o Tasa de Competencia, utilizó un indicador riesgo país EMBI+ correspondiente a un período distinto a aquel en el cual se llevaron a cabo las operaciones comerciales en cuestión, y por lo tanto, adecuado a una realidad distinta a la realidad que vivía el país al momento de llevarse a cabo las operaciones comerciales y consecuentemente, al período fiscal correspondiente al mismo.

Que al haber la recurrente, utilizado el indicador riesgo país EMBI+2002, en vez del EMBI+2005, adecuó la Tasa de Competencia o Tasa Comparable, a una realidad país anterior a la que se vivía al momento de llevarse a cabo las operaciones comerciales en cuestión, y esto, aun cuando hubiere sido utilizada dicha tasa, sólo para determinar si la tasa de interés de LIBOR más el diferencial del 7%, tasa de por sí errada al haber sido utilizada, acordada entre la recurrente y su filial, se hallaba o no dentro del rango de libre competencia, pudo generar como en efecto generó, una diferencia en el monto final correspondiente al Impuesto sobre la Renta de tal período, que resultó perjudicial para el Fisco Nacional tal y como se puede constatar en la Resolución objetada, cuando en el folio siete (07), en la tabla intitulada 'DETERMINACIÓN FISCAL', se determinó una diferencia de impuesto a pagar de Bs. 19.759.227,02, lo cual implica un monto considerable en tributos no percibidos por el Fisco Nacional que con seguridad, ocasionaron un daño, a su vez, a la República.

Que mal puede la recurrente considerar que la Administración Tributaria incurrió en un error al haber considerado que había incumplido con lo establecido en el artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, toda vez que tal como se puede observar de los hechos acaecidos y plasmados en los actos administrativos relativos al procedimiento en cuestión, de la revisión del Informe de Estudio de Precios de Transferencia consignado por la recurrente así como de las declaraciones brindadas por el testigo experto promovido por la recurrente, según el cual no se le pidió, por parte de la recurrente, que llevara a cabo los Estudios de Precios de Transferencia, en base al Indicador riesgo país EMBI+2005, testimonio con el cual queda demostrado que la recurrente ni siquiera pretendió adecuar la tasa de interés acordada entre ella y su filial, a la realidad económica del país para el momento de llevarse a cabo la operación comercial en cuestión y, a su vez, el período fiscal correspondiente, por lo que a todas luces, los hechos no se compaginan con los supuestos de hecho establecidos en la norma en controversia y por lo tanto, considera que resulta inobjetable el incumplimiento de la misma por parte de la recurrente. Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en este punto y así solicita sea declarado.

En cuanto a la eximente y atenuante de responsabilidad penal en el reparo a la deducción de los intereses pagados por la sociedad recurrente, específicamente, la eximente de responsabilidad tributaria por error de derecho excusable prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, la representación de la República alega que el artículo 111 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, es bastante claro al establecer los principios en base a los cuales se debe realizar la determinación de dichos intereses y que el procedimiento a seguir en lo que respecta a la deducibilidad de bienes, servicios, o derechos de importación, así como a la gravabilidad de los ingresos obtenidos, se encuentra establecido en el Capítulo II "Del Régimen de Transparencia Fiscal Internacional", tal como lo indica el artículo 112 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; por lo que no entiende cómo la recurrente pudo haber incurrido de manera involuntaria en un error de derecho excusable en la aplicación de la norma, hallándose claro en la misma el procedimiento a seguir en lo concerniente a la deducibilidad de bienes, servicios o derechos de importación, así como a la gravabilidad de los ingresos derivados de la importación en operaciones realizadas entre partes vinculadas.

Por otra parte, en lo que respecta a la aplicación del artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por parte de la Administración Tributaria, para fundamentar el error en el que incurrió la recurrente al momento de decidir el indicador riesgo país correcto al momento de calcular la Tasa de Competitividad o Tasa Comparable , el artículo en cuestión igualmente es bastante claro, por lo que considera que mal pudo haber incurrido la recurrente en un error involuntario, excusable, al haber interpretado de manera errada dicha norma y por lo tanto, haber determinado dicha tasa en base a un indicador riesgo país perteneciente a períodos anteriores, sabiendo que uno de los factores a considerar, tal como lo establece la Ley, al momento de determinar el grado de comparación de los mercados en los momentos en los que operan entre partes independientes y entre partes vinculadas, se encuentra la fecha y la hora de las transacciones, por lo que mal pudo de manera involuntaria haber incurrido en un error al haber utilizado un indicador riesgo país correspondiente a un período anterior y no al del momento de llevarse a cabo la operación comercial, y por lo tanto, mal puede la recurrente alegar que se le aplique la eximente de responsabilidad penal establecida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, toda vez que no incurrió en ningún error de derecho excusable; por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en este punto y así solicita sea declarado.

Con respecto a la eximente de responsabilidad tributaria establecida en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la representación de la República expresa que la recurrente no sustentó tal alegato con ningún medio de prueba, razón por la cual cobra peso el hecho cierto de que para llevar a cabo el reparo objetado por la recurrente, la Administración Tributaria le solicitó el estudio de precios de transferencia a los fines de verificar los montos correspondientes a comisiones de intermediación operativa para el suministro de combustible a las líneas aéreas internacionales, tal como se encuentra plasmado en la Resolución impugnada, en el folio número dos (02), en el primer párrafo del punto uno (01), relativo al ajuste fiscal a los rangos de plena competencia de los ingresos por comisiones recibidos de su parte vinculada domiciliada en EEUU (Servicios para la intermediación operativa para el suministro de combustible aéreo). Por lo que, a su juicio, mal puede la recurrente alegar la aplicación de la eximente de responsabilidad tributaria establecida en la mencionada norma, toda vez que se puede observar en la Resolución objetada que la representación fiscal se valió de un elemento más, además de la declaración de la recurrente, para levantar el reparo realizado, el cual fue el Informe del Estudio de Precios de Transferencia sobre el cual se basó para llevar a cabo el cálculo de los intereses en cuestión.

Por otra parte, indica que la misma recurrente confiesa que la Administración Tributaria ameritó de más de la declaración elaborada por ella para llevar a cabo el reparo en cuestión, en el punto siguiente, relativo a las atenuantes en virtud de la conducta asumida en el esclarecimiento de los hechos y el cumplimiento de la normativa sobre la determinación de los precios de transferencia, en el folio cincuenta y seis (56), último párrafo; lo que implica que la recurrente ha hecho confesión expresa de que el reparo levantado por la Administración Tributaria se realizó en base a más que sólo la declaración hecha por la recurrente. Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en este punto y así solicita se considere.

Respecto de las atenuantes alegadas, la representación judicial de la República, en lo que respecta a la aplicación de la atenuante establecida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, señala que la recurrente no presentó durante la fase probatoria de este proceso elemento probatorio alguno que permitiera comprobar de manera fehaciente, que en realidad su conducta no fue conflictiva o procuró entorpecer el procedimiento de verificación y fiscalización en cuestión, pues si bien es cierto que la recurrente prestó colaboración a los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, al haber facilitado toda la documentación solicitada por estos a los fines de esclarecer los hechos relativos a la determinación de los montos plasmados por la recurrente en su declaración, lo mismo no implica que su actuación hubiere sido de buena disposición para con los funcionarios actuantes. Indica, que la recurrente no comprobó que su actitud para con los funcionarios actuantes, al momento de llevarse a cabo el procedimiento de fiscalización objetado fue de displicencia y buena disposición, por lo que mal podría la Administración Tributaria, haber aplicado a la recurrente la atenuante establecida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

En lo que respecta a la atenuante establecida en el numeral 5 del mismo artículo, la recurrente no cumplió con la normativa establecida en el ordenamiento jurídico en lo relativo a la determinación de precios de transferencia, al no haber utilizado al momento de llevar a cabo el cálculo de la Tasa de Competencia o Tasa de Competitividad, el indicador riesgo país correspondiente al año en el cual se llevaron a cabo las operaciones comerciales en cuestión, no adecuando la tasa de interés acordada entre las partes vinculadas a la realidad del país al momento de llevarse a cabo las operaciones, incurriendo en un ilícito tributario en materia de precios de transferencia que generó una disminución en los montos percibidos por el Fisco Nacional de parte de la recurrente, en materia de Impuesto sobre la Renta, razón por la cual mal podría la Administración Tributaria haber aplicado la atenuante alegada, toda vez que la recurrente no cumplió con el supuesto de hecho establecido en el numeral 5 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario. Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en este punto de alegato, y así solicita se considere.

Con relación al reparo a los ingresos percibidos por la sociedad recurrente, la representación de la República expresa que se puede observar en la parte final del folio cuatro (04) y parte inicial del folio número cinco (05) de la Resolución objetada, que la Administración Tributaria fundamentó su actuación, mucho más que en un solo artículo, no obstante, el error más grave en el que incurre la recurrente es en el de alegar que la Administración Tributaria ajustó a la mediana el margen de utilidad de las operaciones comerciales llevadas a cabo por la recurrente, en el período fiscal en cuestión, sin que existiese una norma que regulara tal procedimiento, cuando en el artículo 1 de la P.A. SNAT/2010/0090, emitida en fecha 20 de diciembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.577, de la misma fecha, titulada "P.A. QUE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA EL CÁLCULO Y USO DEL BANCO O INTERVALO DE LIBRE CONCURRENCIA, EN MATERIA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA", se puede observar que la citada P.A. tiene como fin establecer el procedimiento para el cálculo y uso del rango o intervalo de libre concurrencia y que señala además, de manera específica que dicho ajuste se debe llevar a cabo a la media y no al límite superior o inferior del rango de libre concurrencia.

Así las cosas, señala que si bien ni el artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ni en el punto 1.48 de las Directrices OCDE, existe disposición alguna que indique que el ajuste en cuestión se debía realizar a la mediana, sí existe esta P.A., citada por la recurrente, en la cual clara y precisamente se establece el procedimiento a realizarse para el cálculo y uso del rango o intervalo de libre concurrencia, así como la indicación de la mediana, como ese nivel al que debe ajustarse el rango o intervalo de libre concurrencia. Por todas estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en este punto, y así solicita se considere.

Con respecto a la denuncia sobre la nulidad por violación al principio de legalidad tributaria y reserva legal, la representación judicial de la República reitera lo expresado en el punto anterior en lo que respecta a la fundamentación legal en la que se basó la actuación fiscal al momento de levantar su reparo, y es que considera que, contrario a lo que esgrime la recurrente en el presente punto y a lo que esgrimió de manera somera en el punto anterior, la Administración Tributaria no violó los principios de legalidad y reserva legal establecidos en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Código Orgánico Tributario, toda vez que, la actuación fiscal tuvo fundamento legal al llevar a cabo el ajuste del rango o intervalo de libre concurrencia a la mediana, tal y como lo hizo, en lo establecido en el artículo 1 de la P.A. identificada con las siglas y números SNAT/2010/0090, de fecha 20 de diciembre de 2010, en la cual, por demás, se encuentra establecido el procedimiento para el cálculo y uso del rango o intervalo de libre concurrencia.

Así las cosas, expresa que mal podría haber violado la Administración Tributaria los principios de legalidad y reserva legal establecidos en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Código Orgánico Tributario, tal y como alega la recurrente. Por estas razones, la representación judicial de la República desestima y rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en este punto, y así solicita a este Tribunal se considere.

II

MOTIVA

Vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio y las defensas esgrimidas por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgador colige que el caso en cuestión se circunscribe a resolver la procedencia de las siguientes denuncias: i) nulidad por ilegalidad del rechazo de la deducción de los intereses pagados en virtud de un falso supuesto de hecho; ii) nulidad por ilegalidad del rechazo de la deducción de los intereses pagados en virtud de un falso supuesto de derecho; iii) eximente de responsabilidad tributaria por error de derecho excusable, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario; iv) eximente de responsabilidad tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; v) atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario; vi) nulidad por ilegalidad del reparo formulado a los ingresos percibidos en las operaciones realizadas por la recurrente con partes vinculadas; y vii) nulidad por violación al principio de legalidad tributaria y reserva legal.

Por lo que planteados los términos de la presente controversia, pasa este Tribunal a a.l.p.o. del debate procesal en los términos siguientes:

i) Con respecto a la denuncia acerca de la nulidad por ilegalidad del rechazo de la deducción de los intereses pagados en virtud de un falso supuesto de hecho, y por tratarse de Precios de Transferencia, este Tribunal estima pertinente transcribir lo que instituye la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable en razón del tiempo, en cuanto a este particular, señalando en su artículo 112, lo siguiente:

Artículo 112. Los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas están obligados, a efectos tributarios, a determinar sus ingresos, costos y deducciones considerando para esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones que hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo se pronunció con relación a los Precios de Transferencia, mediante sentencia número 01415 del 28 de noviembre de 2012, señalando:

“Ahora bien, a los fines de resolver el alegato esgrimido por la parte accionante, debe la Sala traer a colación lo establecido respecto a los Precios de Transferencia en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, específicamente en las Disposiciones Generales, artículo 112 de la Ley en comento, de acuerdo al cual:

Artículo 112. Los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas están obligados, a efectos tributarios, a determinar sus ingresos, costos y deducciones considerando para esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones que hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables.

De lo antes transcrito se desprende que a los efectos tributarios, los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas deben para esas operaciones determinar sus ingresos, costos y deducciones con base en los precios y montos de contraprestaciones utilizados con o entre partes independientes en operaciones comparables.”

En cuanto a la controversia planteada en el caso sub iudice, se aprecia de los autos que mediante Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DSA/R-2012-202, de fecha 15 de agosto de 2012, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se confirman las objeciones fiscales formuladas en el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/2011/ISLR/00259-09, en materia de Impuesto sobre la Renta, para el ejercicio 2005, por concepto de ajuste fiscal a los rangos de plena competencia de los Ingresos por comisiones recibidos de su parte vinculada domiciliada en Estados Unidos de Norteamérica (Servicios para la intermediación operativa para el suministro de combustible aéreo); ajuste fiscal a los rangos de plena competencia de Venta de producto terminado (lubricantes marinos) a su vinculada domiciliada en el exterior; ajuste fiscal a los rangos de plena competencia de Ingresos por asistencia técnica; y ajuste fiscal a los rangos de plena competencia de las Deducciones por el pago de intereses a su compañía vinculada; determinando un impuesto por pagar por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 19.759.227,00), multa por la cantidad de SESENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 68.048.358,00), e intereses por la suma de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.873.588,00).

Al respecto, la sociedad recurrente denuncia en su escrito la improcedencia de los ajustes realizados a los intereses deducidos, alegando la nulidad por ilegalidad del rechazo de la deducción de los intereses pagados en virtud de un falso supuesto de hecho y de derecho.

Sobre este aspecto, la sociedad recurrente manifiesta, en primer lugar, en cuanto al falso supuesto de hecho, que en el presente caso la Administración Tributaria se basó en un hecho incorrecto al rechazar parcialmente los intereses deducidos por la recurrente, al considerar que determinó los intereses pagados a su filial Chevron Capital Corporation, de acuerdo a la tasa LIBOR ajustada por el indicador financiero EMBI+2002; cuando -según señala- en todas las descripciones de las condiciones de préstamo pactado entre la sociedad recurrente y su parte vinculada, la tasa de interés a la que se determinaron los intereses pagados fue la tasa LIBOR (ajustada cada tres meses) más un margen del 7% fijo, por toda la duración del préstamo.

En segundo lugar, con relación al falso supuesto de derecho, la sociedad recurrente expresa que los fiscales actuantes basaron su criterio de que los intereses pactados entre la recurrente y su parte vinculada en el ejercicio 2005, no cumplieron con el principio de libre competencia, sobre la base que las operaciones que dieron origen a tales intereses no cumplían el requerimiento previsto en el artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, relativo a la adecuación temporal de las circunstancias económicas; considerando que la interpretación efectuada por la Administración Tributaria, no guarda ninguna relación con el contenido de la mencionada norma.

Aprecia este Tribunal, que no se discute el método utilizado para realizar la comparación entre no vinculadas para el caso en el cual se otorgue un préstamo a una empresa ubicada en Venezuela; tal como alega la sociedad recurrente, para su análisis inicial de estudio de precios de transferencia, se decidió emplear la metodología denominada “Precio Comparable no Controlado” (PCNC), y por otra parte, la Administración Tributaria nada objetó sobre el particular, por lo que no es un hecho controvertido la selección del método.

De esta forma, conforme sostiene la Administración Tributaria, para determinar los márgenes de comparabilidad de las operaciones crediticias de la sociedad recurrente con empresas vinculadas en el exterior, se tomó en cuenta la tasa “LIBOR” (London Interbank Offered Rate), que comprende el promedio de los préstamos interbancarios en el mercado de Londres, los cuales son publicados por la Asociación de Banqueros Británicos y que conforme a la presentación efectuada por el testigo experto ante este Tribunal, es “…una tasa que varía día a día y se publica para plazos de un mes, tres meses y doce meses, y para negociaciones en diversas monedas…”; vale desatacar que la misma tampoco fue objeto de discrepancia en la Resolución impugnada, ni ante este Tribunal.

Por otra parte, a la tasa “LIBOR” (London Interbank Offered Rate), conforme a la objeción fiscal, se le añadió el factor de conexión EMBI (Emerging Markets Bonds Index o Indicador de Bonos de Mercados Emergentes), del año 2005, al tratarse del ejercicio fiscal correspondiente a ese año.

En este sentido, es de notar que la intención de las normas que regulan los precios de transferencia, radica en ajustar ingresos, costos y deducciones, lo más semejante posible a los que tuvieren las operaciones entre empresas no vinculadas, por lo que la comparación debe asimilarse, en el caso de préstamos, a la tasa interbancaria de Londres, la cual utiliza entre otros elementos para su cálculo la tasa “LIBOR” (London Interbank Offered Rate), o en el caso americano la denominada “Prime Rate”; a la cual se le añade, en virtud del costo de oportunidad de quien presta, el denominado “EMBI”, como práctica bancaria en el caso internacional.

En otras palabras, a la tasa de referencia “LIBOR” (London Interbank Offered Rate), o Prime Rate, se le añade el margen o “spread”, el cual, tal como lo señaló el testigo experto en el presente juicio, comprende el riesgo país, la solvencia de la empresa y el plazo. (folio 225 del expediente judicial)

Como consecuencia de lo anterior, la discusión sobre la objeción formulada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), radica en el margen o “spread”, para realizar el cálculo de la tasa de interés comparable para ajustar el valor de la deducción por el pago de intereses, en razón del préstamo otorgado por su relacionada.

Ahora bien, denuncia la sociedad recurrente el falso supuesto de hecho, en primer lugar, por cuanto, la Administración Tributaria parte de una premisa errada al aseverar que los intereses pagados a Chevron Capital Corporation de acuerdo a la tasa “LIBOR” (London Interbank Offered Rate), ajustada con el indicador financiero EMBI+2002, cuando lo correcto es que se toma en cuenta la misma tasa más un margen del 7% fijo por toda la duración del préstamo, ajustada cada 3 meses.

Sobre el particular y conforme al análisis efectuado al expediente administrativo, este Tribunal debe señalar, que se trata de una simple mención al margen utilizado como referencia en el Estudio de Precios de Transferencia y no de una premisa errada, que al final en nada afecta el cálculo que posteriormente realizó la Administración Tributaria, para establecer los porcentajes objeto de comparación, debido que para su cálculo utiliza el EMBI+2005, al tratarse del ejercicio fiscal del 2005.

El Tribunal debe recordar que el vicio de Falso Supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto, de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En lo que respecta al aludido vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, expresó lo siguiente:

El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este M.T., a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

(Destacado y subrayado de este Tribunal Superior).

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

De esta forma, la mención al EMBI+2002, en nada altera la decisión, ni sirve de base como premisa inicial para llegar a una conclusión por parte de la Administración Tributaria, al contrario, tal y como se observa del Estudio de Precios de Transferencia, este factor de ajuste EMBI+2002, fue empleado como sustento del Estudio al señalar en su páginas 11 y 12 (folio 42 y vto. Primera Pieza Anexa), lo siguiente:

Por último, se identificó y analizó los egresos que por concepto de intereses que pagó y/o acumuló ChevronTexaco a su parte vinculada en el exterior Chevron Capital Corporation. Estos préstamos se encuentran nominados en dólares americanos, con vencimientos distintos y generan intereses calculados con base a una tasa trimestral del LIBOR más 7%.

Para el análisis de esta operación, se decidió emplear la metodología de análisis del método de precio comparable no controlado (PCNC). La aplicación de esta metodología requirió la comparación de las tasas cargadas en la operación vinculada con una tasa de libre mercado, la cual debe reflejar circunstancias, características y riesgos similares a las observadas en la operación estudiada.

De esta forma, se procedió a la identificación de una tasa de mercado que fuese generalmente empleada como tasa referencial libre de riesgo, cuya información fuese pública y disponible, y que permitiese reflejar la naturaleza económica de la operación. Dado que el préstamo estaba establecido en moneda norteamericana, se procedió así mismo a aplicar metodologías de ajuste de tasas de interés que permitiesen reflejar y corregir las diferencias en niveles de riesgo país existentes entre la economía venezolana y la economía norteamericana. De esa forma, se decidió emplear como tasas referenciales de mercado tanto la tasa LIBOR como un spread generado por Reuters de acuerdo a la calificación crediticia de la casa matriz ChevronTexaco Corp, las cuales fueron corregidas por diferencias en riesgo país a través del spread generado por el indicador financiero EMBI+.

Posteriormente, la tasa de interés de mercado, ajustada por diferencias de riesgo país, fue comparada con la tasa acordada en la operación analizada en donde se obtuvieron los siguientes resultados:

En otras palabras, el estudio las analizó con base al EMBI+2002, para establecer una tasa referencial con fines ilustrativos, tal como se observa del vuelto del folio 42 del expediente administrativo contenido en la Primera Pieza Anexa del presente asunto judicial, ya que contractualmente el margen o “spread” se fijó en el 7%, lo cual implica que el hecho que la Administración Tributaria haya calculado la comparable conforme al EMBI+2005, no puede calificarse de vicio en la causa, toda vez que lo que estableció el reparo fue un valor comparable de mercado o plena competencia que responde a un factor temporal, debido a que estas referencias cambian día a día en el mercado y deben atender temporalmente al ejercicio investigado.

Como quiera que en el presente asunto se trata del ejercicio fiscal 2005, lo más razonable es que se hagan comparaciones en el mismo año del ejercicio fiscal, ya que se trata de una deducción sometida a ajuste conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta, siendo el “spread” o margen vinculante entre los contratantes, lo cual por mandato de la ley no es oponible a la Administración Tributaria, quien está obligada a calcular su comparable para establecer la correcta deducción de los montos por concepto de intereses a los fines fiscales.

Debe señalar este Tribunal, que la Administración Tributaria estableció una comparable a los fines de cumplir con lo pautado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, ya que es el mecanismo fiscal de ajuste de las operaciones entre empresas vinculadas, por lo que no se observa el vicio denunciado. Al respecto, el Tribunal debe concluir que la simple mención en la motiva del acto recurrido del EMBI+2002, no afectó en este particular y en consecuencia, resulta improcedente la denuncia este punto. Así se declara.

ii) Con respecto a la denuncia por falso supuesto de derecho, la sociedad recurrente denuncia la errada interpretación del artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al ejercicio investigado, norma que es del tenor siguiente:

Artículo 129. Se considerarán como circunstancias económicas a fin de determinar el grado de comparación de los mercados en los que operan las partes independientes y las partes vinculadas, entre otros: la localización geográfica, el tamaño de los mercados, el nivel de competencia en los mercados, las posiciones competitivas relativas a los compradores y vendedores, posición de las empresas en el ciclo de producción o distribución, la disponibilidad de bienes y servicios sustitutivos, los niveles de insumos y de demanda en el mercado, el poder de compra de los consumidores, la naturaleza y extensión de las regulaciones gubernamentales del mercado, los costos de producción, los costos de transporte, el nivel de mercado (detallista o mayorista), la fecha y hora de las transacciones y otros.

(Subrayado y resaltado añadido por este tribunal Superior).

En primer lugar, de la norma transcrita, se puede observar, que a los efectos de comparar las operaciones de las vinculadas con no vinculadas, se debe tomar en cuenta, entre otros aspectos la localización geográfica. La razón de la existencia de este factor atiende no solo a un asunto de mercado, sino también tiene estrecha vinculación con el riesgo país.

Se debe aclarar, que lo que se busca es el ajuste de un caso específico a los fines tributarios, los cuales pueden coincidir o no con operaciones entre partes no vinculadas y que por ser la norma general y abstracta, debe adaptarse al caso concreto, como lo es el préstamo y como quiera que la Ley de Impuesto sobre la Renta atiende aun sistema temporal, como lo es el ejercicio anual, al concatenar las normas debe entenderse que se trata del ajuste con base al riesgo, entre otros aspectos, dentro del año gravable, que no es otro que el investigado 2005.

En razón de lo anterior, claramente se puede deducir, que el artículo 129 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por sí solo no establece tal elemento temporal, sin embargo, no se puede aislar el artículo mencionado de los demás elementos temporales de la norma, la cual grava los ejercicios anuales, al contrario de lo que interpreta la sociedad recurrente esto no es contrario a derecho. Por lo tanto, la afirmación de que el EMBI+2005, es el que se debe utilizar para hacer las comparaciones a los fines fiscales, incluye no sólo aspectos y variables acordes con cada ejercicio fiscal, sino la realidad de riesgo con no relacionadas, con una fuerte relación geográfica al referirse esta variable a la ubicación del país.

Ya señalaba el testigo experto en el presente asunto, que:

Un componente sumamente crítico a la hora de fijar o determinar la tasa de interés que deberá pagar una empresa por financiarse en el mercado internacional es el derivado de la ubicación del solicitante de créditos o emisor de títulos en un determinado país, en tanto que la situación de este país en materia económica, política y social, hoy en día, influye decisivamente en el nivel de las tasas, a través del impacto que tiene la valoración de su situación en los mercados internacionales de bonos.

Para medir cuantitativamente el riesgo país, desde 1994 se dispone del Emerging Markets Bond Index Plus (EMBI+) que elabora J.P. Morgan, un índice que se mide en puntos básicos y que representa la deuda de mercados emergentes, su desarrollo y su riesgo, registrando el retorno total (resultado de ganancias en precios y flujo por intereses) que se deriva de la negociación de una cesta de bonos de deuda externa de cada país. Cuando los instrumentos que conforman el índice bajan de precio o pierden valor, el índice cae y si los instrumentos suben de precio el valor del índice aumenta. La utilidad de este indicador de riesgo país es la posibilidad de realizar comparaciones con un parámetro de referencia cuantitativo.

En el gráfico que sigue se muestra la evolución del índice de riesgo país promedio de los últimos años para las principales economías latinoamericanas y que son periódicamente evaluadas. Allí se aprecian las fluctuaciones registradas por cada uno de ellos como reflejo de la evolución de su percepción de riesgo.

(Folio 165 del expediente judicial, pieza “A”).

Por lo tanto, se encuentra a derecho la interpretación que hiciere la Administración Tributaria sobre el ajuste anual a fines tributarios, a pesar de que la tasa de interés pactada entre la sociedad recurrente y su filial extranjera sea fija por todo el plazo del contrato de préstamo, ya que, se trata de un aspecto temporal que varía y que al compararlo con no relacionadas y ajustándola a la normativa fiscal, existen diferencias que perfectamente el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), puede objetar. Por lo que en opinión de este Juzgador, el reparo formulado determinó si la tasa de interés LIBOR + 7% estaba o no dentro del rango de libre concurrencia, para el ejercicio 2005.

En otras palabras, se debe tomar y crear una comparable a los fines fiscales, que comprenda el análisis bajo la óptica de métodos admitidos por la Ley de Impuesto sobre la Renta, por cada año fiscal, tomando entre otros aspectos el riesgo conforme al año que allí corresponda, por mandato de la Ley que rige la exacción directa.

El Tribunal debe ser enfático y reiterar que la misma Ley de Impuesto sobre la Renta en su artículo 114, señala:

Artículo 114. Cuando las condiciones que se aceptan o impongan entre partes vinculadas en sus relaciones comerciales o financieras difieran de las que serían acordadas por partes independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las partes de no existir estas condiciones, y que de hecho no se han producido a causa de las mismas, serán incluidos en los beneficios de esta empresa y sometidos a imposición en consecuencia.

La diferencia, en valor entre el beneficio obtenido por partes vinculadas y el beneficio que habrían obtenido partes independientes en las operaciones a que hace referencia este artículo, se imputará al ejercicio fiscal en el que se realizaron las operaciones con partes vinculadas.

Norma que al concatenarla con el artículo 1 y 84 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se establece la concordancia con la anualidad y la obligación, al momento de establecerse las diferencias, si las condiciones pactadas entre vinculadas, se asimilan a las pactadas entre no vinculadas.

El Tribunal también debe señalar, que le otorga plena prueba al testigo experto evacuado, el cual fue ilustrativo para solventar el presente conflicto, sin embargo, este Órgano Jurisdiccional considera que su testimonial no es suficiente para desvirtuar el cálculo elaborado en el reparo por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Mucho menos un análisis o estudio individual. Una experticia hubiera aclarado si la tasa LIBOR+7%, se encontraba por encima o por debajo de lo pactado por no vinculadas, lo cual no sucedió en el presente caso.

Al respecto, este Tribunal observa de los autos que durante el lapso probatorio, la sociedad recurrente promovió medios probatorios que no lograron desvirtuar el contenido de la Resolución impugnada en lo que respecta a este particular, como pudiera ser el resultado de la prueba de experticia.

En este sentido, cabe destacar la presunción de legalidad y legitimidad de la que está investido el acto administrativo, por lo que quien pretenda desconocerlo debe comprobarlo con los medios de prueba admitidos en derecho, pues de lo contrario, este se tiene como válido y eficaz, pues su contenido se presume legítimo mientras no se demuestre lo contrario.

En consecuencia, siendo que en el presente caso la recurrente no logró desvirtuar el contenido de la Resolución objeto del presente recurso, su contenido se presume fiel reflejo de la verdad al estar bajo el manto de la presunción de legalidad y legitimidad y, por lo tanto, ante la inexistencia de elementos probatorios suficientes, tendentes a enervar la pretensión fiscal y demostrar sus dichos, debe este Tribunal desestimar el vicio de falso supuesto alegado por la sociedad mercantil recurrente y declarar procedente el reparo formulado mediante la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2012-202, de fecha 15 de agosto de 2012, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cuanto a este aspecto. Así se declara.

En consecuencia, no aprecia el Tribunal que el acto recurrido esté viciado del falso supuesto, debido a que se apreciaron correctamente los hechos y se aplicaron las disposiciones conforme a esa apreciación, lo cual a su vez genera la sanción de multa impuesta mediante la Resolución impugnada. Así se declara.

iii) En cuanto a la alegada eximente de responsabilidad tributaria por error de derecho excusable, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera pertinente transcribir el contenido de dicha norma, cuyo texto dispone:

Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

(…)

4. El error de hecho y de derecho excusable (…)

.

En cuanto a este particular, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (Arteaga Sánchez, Alberto. “Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, pág.1295).

En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho;..Omissis…” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, pág. 251. Caracas, 1987).

Asimismo, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley o en errores de su apreciación, que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A., 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, 00082 del 26 de enero de 2011, caso: Hay Group Venezuela, S.A. y 00262 del 23 de febrero de 2011, caso: Agencias Generales Conaven, S.A.).

En esta perspectiva, este Tribunal observa que para que proceda la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada.

En este sentido, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La doctrina de nuestro m.T. lo expresa así:

Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

(Sentencia número 00254, de fecha 17 de abril de 1996, Caso: Administradora los Sauces.)

En este mismo sentido, lo expresó la Sala Políticoadministrativa a través de sentencia número 01603 del 29 de noviembre de 2011, al señalar que a los efectos de la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, no basta con alegarlo sino que es indispensable su comprobación.

Así lo ha dejado sentado de manera pacífica y reiterada:

…esta Sala observa que invocado como fuera el error de hecho excusable, es preciso destacar que a efectos de determinar la excusabilidad del error, se requiere demostrar con elementos fácticos que la contribuyente obró bajo la firme convicción de estar realizando una actuación debida.

(Vid. sentencia número 982 del 7 de octubre de 2010, caso: Productos Piscícolas Propisca, C.A.).

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente su pretensión, por lo tanto, se rechaza tal alegato de la recurrente. Así se declara.

iv) En lo relativo a la eximente de responsabilidad tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Este Tribunal, luego de apreciar la Resolución impugnada, pudo apreciar que no es cierto que la Administración Tributaria haya formulado el reparo con único fundamento en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, debido a que en el presente caso, se hicieron cálculos correspondientes a los métodos sobre precios de transferencia y sus respectivas comparaciones, se le solicitaron a la sociedad recurrente diversos documentos a través de Actas de Requerimiento, como sus soportes, tal como señala la representación de la República Bolivariana de Venezuela, cuando advirtió en sus informes que para llevarse a cabo el reparo la Administración Tributaria solicitó a la sociedad recurrente el estudio de precios de transferencia, el cual comprende un elemento adicional a la declaración, y que así se puede corroborar del Acta de Recepción SNAT/ INTI/ GRTICE/ RC/ DFMHAC/ 2010/ ISLR/ 00259/06 de fecha 22 de agosto de 2011, la cual cursa a partir del folio 223 de la Primera Pieza Anexa, que contiene el expediente administrativo.

En consecuencia de lo anterior, no se dan los supuestos normativos para su procedencia en especial “…que dicho reparo haya sido fundamentado, con carácter exclusivo, en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración…”. Siendo improcedente la denuncia por falta de aplicación del numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable para el ejercicio investigado. Así se declara.

v) Con relación a las atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

Se observa que estas se refieren en primer lugar, a “La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos” y la segunda, “El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas”.

Con respecto a la conducta que asuma el autor, el Tribunal no observa actuaciones que excedan de las normales que debe cumplir todo contribuyente al momento de una investigación fiscal. Considera este Juzgador que si bien se exige con respecto a los tributos la conducta comparable a la de un buen padre de familia, para que opere la atenuante, la postura del investigado debe sobrepasar las exigencias que están contenidas en la ley y siendo una conducta esperada el contribuir con los funcionarios autorizados (artículo 145, numeral 4 del Código Orgánico Tributario), no están dados los extremos para que produzca una disminución de la sanción por la atenuante invocada. Se declara.

Con relación a las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos y judiciales que no estén previstos expresamente por la ley, el Tribunal considera que esta situación de dolo o de culpa, se aprecia al momento de la calificación del ilícito, por lo que al haberse aplicado la contravención en vez de la defraudación, ya se apreció la intención, siendo improcedente la aplicación de la atenuante general prevista en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario en su numeral 6. Así se declara.

vi) Con respecto a la solicitud de nulidad por ilegalidad del reparo formulado a los ingresos percibidos en las operaciones realizadas por la recurrente con partes vinculadas, ya que se ajustan los márgenes de rentabilidad informados por la sociedad recurrente en las operaciones objetadas, a la mediana, en virtud de que tales márgenes están por debajo del rango de libre concurrencia y vii) la solicitud de nulidad por violación al principio de legalidad tributaria y reserva legal.

Observa el Tribunal, que la objeción se refiere al ajuste realizado por la Administración Tributaria por operaciones ejecutadas por la sociedad recurrente por ingresos de comisiones recibidas de Texaco Internacional Traders, Inc.; ingresos percibidos de la venta de productos terminados (lubricantes marinos); e ingresos percibidos como contraprestación por asistencia técnica prestada a Chevron Texaco Colombia y Chevron Texaco Trinidad & Tobago Resourses.

Sobre el particular, de lo que se observa tanto del Acta Fiscal como de la Resolución impugnada y de los cálculos realizados por la Administración Tributaria se pudo apreciar, que la sociedad recurrente informó un margen de utilidad operativa menor al calculado por la Administración Tributaria y fuera del rango de los márgenes operativos sobre costos totales con un promedio ponderado 2003-2005, para el ejercicio fiscal 2005, razón por la cual y ante la falta de información que le fuese requerida por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la sociedad mercantil Chevron Global Technology Services Company, se le fijó el valor a la mediana.

En efecto, de la Resolución impugnada se aprecia que conforme a lo señalado por la Administración Tributaria, el margen de utilidad operativa se encontraba en todos los casos fuera del rango intercuartílico, lo cual requiere un cálculo y explicación para el momento en que es informado.

Como quiera que la sociedad recurrente no explicó las razones de su cálculo, se procedió a establecer el valor en la mediana, conforme a lo señalado en los artículos 114, 116, 124, 129 y 131 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el ejercicio investigado, en concordancia a lo pautado en el artículo 179 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

En consecuencia de lo anterior, el Tribunal no aprecia razones para anular los ajustes realizados por la Administración Tributaria en lo que se refiere a los ingresos por comisiones; los ingresos percibidos de la venta de productos terminados, o de los ingresos percibidos como contraprestación por asistencia técnica. Tampoco observa violación al principio de legalidad tributaria y reserva legal. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY, contra la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2012-202, de fecha 15 de agosto de 2012, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se CONFIRMA el acto impugnado.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la sociedad recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial al resultar totalmente perdidosa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

M.L.C.V..

ASUNTO: AP41-U-2013-000256

En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), bajo el número 044/2014 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

M.L.C.V.

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