Decisión nº 004-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 21 de Enero de 2004

Fecha de Resolución21 de Enero de 2004
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteLuisa Rojas Gonzalez
ProcedimientoApelacion Por Negarse Medida Cautelar Sustitutiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES SALA N° 3

Maracaibo, 21 de Enero de 2004

193º y 144º

SENTENCIA DEFINITIVA No. 004-04

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. L.R.D.I..

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud de los Recursos de Apelaciones interpuestos por los ciudadanos, abogados en ejercicio y de este domicilio LESLIS MORONTA LÓPEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la víctima querellante, ciudadana S.D.V.; J.A.F., actuando como defensor del ciudadano acusado C.E.M.E., y el ciudadano Doctor C.A.G.P., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la Sentencia N° 1M-018-02, dictada por el Juzgado Primero de Juicio, Constituido en forma Mixta con Escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de agosto de 2002, mediante la cual Declara CULPABLE al prenombrado acusado y lo CONDENA a cumplir la pena de diez (10) Años de Presidio, por considerarlo autor y responsable del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 424 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quién en vida respondiera al nombre de O.J.R.H., más las accesorias de ley previstas en los artículos 13 y 34 ejusdem, en concordancia con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma; designándose como Ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, por decisión N° 528/03 de fecha 30 de Septiembre del 2003, se ADMITIERON los Recursos interpuestos. Fijada la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal; ésta se llevó a efecto en fecha 19 de diciembre del 2003, en cuya oportunidad se constató la asistencia tanto de la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, ciudadana S.D.V., del ciudadano Dr. C.A.G.P., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público y del ciudadano Abogado J.A.F., en su carácter de defensor del penado ciudadano C.E.M.E., quienes expusieron oralmente los motivos de la interposición de sus Recursos de Apelación.

Por consiguiente, admitidos los Recursos interpuestos y celebrada la Audiencia Oral y Pública, la Sala pasa a dictar Sentencia, en los siguientes términos:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

  1. ACUSADO: C.E.M.E., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 28 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, portador de la Cédula de Identidad N° V-10.919.533, hijo de los ciudadanos L.d.M. y R.R.M., domiciliado en la Urbanización San Francisco, Sector 8, Avenida 35, casa N° 05, diagonal a Taxi La Hora, Municipio San Francisco, Maracaibo Estado Zulia.

  2. DEFENSA: Ciudadanos Abogados en ejercicio, J.A.F. y J.G.R., domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

  3. VICTIMA: El ciudadano quién en vida respondía al nombre de O.J.R.H., de nacionalidad Venezolana, de 30 años de edad, portador de la Cédula de Identidad N° 10.417.483, estado civil casado, profesión u oficio comerciante y domiciliado en el Municipio San Francisco, del Estado Zulia, Urbanización San Francisco, Bloque N° 2, Edificio N° 2 apartamento 01-02, Primer piso, Sector N° 6.

  4. FISCAL: Ciudadano Doctor G.S., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, Doctor C.A.G.P..

  5. QUERELLANTE: La ciudadana S.V., representada por la Doctora LESLIS MORONTA LÓPEZ, quien es su Apoderada Judicial de la ciudadana

  6. DELITO: HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 424 del Código Penal, según calificación que le diera el Juzgado Primero de Juicio constituido en escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

PUNTO PREVIO

  1. Este Tribunal Colegiado procederá a a.y.d.r.a. cada uno de los Recursos, tomando en consideración el tiempo en que fueron interpuestos, debiendo por ende dar respuesta a los planteamientos esgrimidos por la Querellante, Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la víctima querellante S.V. el cual fue interpuesto en fecha el día (29) de agosto de 2002, por ante la oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de seguido se examinará lo alegado por Ciudadano Doctor G.S., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia por haber sido incoado en fecha (29) de agosto de 2002 y en último lugar por haberse interpuesto posterior a los recursos anteriores se estudiaran a los fines de dar respuestas al recurso interpuesto por el ciudadano Abogado en ejercicio, J.A.F. en fecha (04) de septiembre de 2002, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en defensa de los derechos e intereses del ciudadano C.E.M.E., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 28 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, portador de la Cédula de Identidad N° V-10.919.533, hijo de los ciudadanos L.d.M. y R.R.M., domiciliado en la Urbanización San Francisco, Sector 8, Avenida 35, casa N° 05, diagonal a Taxi La Hora, Municipio San Francisco, Maracaibo Estado Zulia.

  2. La Querellante y la Representación Fiscal, han planteado su solicitud de inadmisión del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, en la Audiencia celebrada en ocasión de lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que este es extemporáneo, a lo que este Tribunal de Alzada responde que este particular ya fue resuelto, cuando esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, admitió el Recurso de Apelación en fecha 30 de septiembre del año 2003, según decisión N° 528-03, y observó que dicho recurso si fue interpuesto dentro del término legal de conformidad con el cómputo realizado por el tribunal de la recurrida en concordancia con el calendario judicial de ese año, según el cual, la sentencia fue dictada el día 20 de Agosto de 2002, y la defensa interpuso el escrito de apelación por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04 de septiembre de 2002, es decir, el décimo día hábil dentro del lapso legal establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que en el cómputo realizado por el tribunal de la recurrida incluye como día laborable el 01 de septiembre de 2002, siendo un error porque ese día según el calendario judicial, fue Domingo, en consecuencia al deducir este día, la defensa si actuó dentro del tiempo hábil conforme a la norma que regula el lapso de interposición del Recurso de Apelación de Sentencia. Y así se decide.

    1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE QUERELLANTE:

    La ciudadana abogada en ejercicio y de este domicilio LESLIS MORONTA LÓPEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana querellante S.D.V., fundamentó el recurso interpuesto, en los siguientes términos:

     Primera Denuncia. Errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal: La apoya la parte querellante, en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por error en la calificación al encuadrar los hechos probados en un tipo descriptivo que no corresponde con lo alegado y probado en el juicio.

    Refiere la accionante, que la apertura del Juicio Oral y Público fue decretado, una vez finalizada la Audiencia Preliminar, por la perpetración del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1 del Código Penal vigente, por motivos fútiles e innobles, tal como lo solicitara, tanto la Representación Fiscal en su Escrito Acusatorio, como por su persona en su respectivo escrito acusatorio. Pues bien, durante la Audiencia Oral y Pública se demostró que, efectivamente, el acusado C.E.M.E., fue el autor material del Homicidio de quien en vida respondiera al nombre de O.J.R.H., y en la redacción de los hechos que la recurrida establece como comprobado plenamente el mismo, encontramos que todo se inició por un motivo totalmente fútil, como lo es el que una persona le diese un cachetada a otra, es decir, un golpe en la cara, razón ésta absolutamente insuficiente para sacar a relucir un arma, y menos aún para accionar la misma.

    Además alega la recurrente, que existe error en la calificación, por cuanto la Juez a quo encuentra los hechos en una norma descriptiva del tipo penal que no le corresponde. Durante la Audiencia Oral y Pública, se dio por comprobado, pues así lo plasmó en la Sentencia recurrida, que hubo una riña a causa de un incidente sin mayor trascendencia, desembocando la misma en un homicidio, ahora bien, sólo por que las personas involucradas en dicha refriega portaban armas de igual calibre, no es razón suficiente para determinar que, el tipo penal en el cual encuadra los hechos dados por comprobados, sea HOMICIDIO INTENCIONAL EN RIÑA CUERPO A CUERPO, cuando en la misma sentencia, la recurrida está dando por demostrado que intervinieron al menos una persona más, lo cual excluye el hecho de que dicha riña haya sido cuerpo a cuerpo, ya que no hubo la intervención de armas distintas a las armas de fuego empleadas, es decir, no hubo palos, piedras, ni armas blancas; comprobando así mismo que no hubo razones de peso para iniciar tal riña, y así lo dejó plasmado en su sentencia, evidenciándose en todo momento que, el inicio de tal refriega fue algo tal fútil como una bofetada.

    Asimismo, cuando la recurrida condena al acusado, encuadra los hechos que ha dado por comprobados en un tipo penal distinto al que describe la conducta realizada por el acusado de autos, incurriendo así en el vicio denunciado, es decir, violación de la ley por error en la calificación, por cuanto, la misma, dio por comprobado, durante el Juicio Oral y Público, realizada en contra del acusado de auto, la circunstancia calificante sostenida en la acusación fiscal como la de su persona. Ahora bien, la Sentencia debió serlo, por el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1° del Código Penal, pues lo hechos dados por comprobados encuadran en el tipo descrito en dicho artículo.

     Segunda Denuncia: Errónea aplicación del artículo 424 del Código Penal: La apoya la parte querellante, en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Refiere la querellante, que la recurrida declara culpable y condena al acusado, a cumplir una pena sin explicar, si es la pena contenida en el artículo 407 o 408, con la atenuante contemplada en el artículo 424, todos del Código Penal, sin darse por enterada la Juez Profesional, que había dado por comprobado la existencia de riña con intervención de personas distintas a la del acusado y de la víctima directa, no de una riña cuerpo a cuerpo, tipo que ciertamente contempla nuestra ley equiparándola al llamado duelo entre dos sujetos, la cual debe ser aceptada tanto por víctima como victimario. Al hablar el Código de duelo regular, lo está refiriendo al reto de solo dos personas, en consecuencia, la riña establecida en dicho artículo es también entre dos personas, pues el legislador la está equiparando al llamado duelo regular, y no es en modo alguno un tipo penal autónomo.

    Si en la riña intervinieron más de dos personas, tal como lo dejó comprobado el Juzgado a quo, estamos en presencia de la llamada riña tumultuaria, en cuyo caso, forzoso era aplicar la pena contenida en el artículo 427 del Código Penal, por cuanto, la recurrida dio por comprobado en el curso del debate oral y público, que existió una Riña Tumultuaria en la que resultó la muerte de una persona, siendo en consecuencia que habiendo resultado hallada la culpabilidad individual del acusado en una riña en la cual intervinieron varias personas, le debía ser aplicada la pena contemplada en el artículo 408 ejusdem, sin atenuante. Según quedó comprobado durante el Juicio a tenor de lo transcrito por la ciudadana Juez en la sentencia, pagina (10). “(omissis) habían dos grupos de personas discutiendo, miré y volví a subir, cuando estaba en la parte de arriba escuché disparos”, establece asimismo, comprobado el tribunal en la página 36 del texto de la sentencia “(omissis) existió un intercambio de disparos, que solo dos de las cuatro heridas sufridas por el acusado fueron producidas por el occiso, por cuanto su arma de fuego solo percutó dos conchas y que en el hecho hubo una tercera personas…”, estableciendo así el Tribunal que existió una riña tumultuaria, pues intervinieron en la misma más de dos personas, no estableció la existencia de una riña cuerpo a cuerpo, que es a la cual hace referencia el legislador y la asemeja al llamado duelo regular; y la Casación y la Doctrina así lo han confirmado.

    Cuando la recurrida condena al acusado, le aplica una atenuante de manera improcedente, incurriendo así en el vicio denunciado, es decir, violación de la ley por errónea aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 424 del Código Penal, por cuanto lo que dio por comprobado es la circunstancia común de los tipos penales, contenidos en los artículos 407, 408, 409, 411 y 412 en lo referente al homicidio, prevista en el artículo 427 del Código Penal. Por cuanto las reglas que rigen en el proceso de formulación de tipos penales para determinar la penalidad imponible, deben ser a.p.e.J. al momento de interpretar y aplicar al caso concreto una pena y su cálculo, ya que la misma debe estar acorde con todos los aspectos que ha dado por comprobados en la sentencia.

    OFRECIMIENTO DE PRUEBAS:

  3. La cinta de video grabada, contentiva del registro de la audiencia oral y pública realizada con ocasión del juicio iniciado en fecha 01-07-02 y culminada en fecha 01-08-02.

  4. Poder Especial Penal, otorgado por la víctima querellante S.V., con fecha 25-09-01, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, bajo el N° 61, Tomo N° 57, de los libros llevados por la referida Notaría.

  5. Acta del Debate del Juicio Oral y Público, levantada durante la Audiencia Oral y Pública, realizada con ocasión del Juicio iniciado en fecha 01 de julio del 2002.

    SOLUCIONES QUE PRETENDE LA VICTIMA QUERELLANTE:

  6. Se pronuncie la Admisibilidad del Recurso de Apelación sobre la Sentencia Definitiva, por haberse cumplido con todas las formalidades de ley.

  7. Que se declare Con Lugar las denuncias señaladas, tanto la primera como la segunda en el escrito de formalización del recurso, se dicte una decisión propia sobre el asunto sometido a su consideración y ordenen las correcciones y rectificaciones a que haya lugar en la cantidad y especie de la pena a imponer, según las facultades conferidas por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

    1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA VINDICTA PÚBLICA:

    El ciudadano Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Doctor C.A.G.P., fundamenta su Recurso de Apelación en los siguientes términos:

    El Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido con Escabinos, en fecha 01-08-02, condenó al ciudadano C.E.M.E., a diez (10) años de presidio, por la comisión del delito de HOMICIDO EN RIÑA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 424 del Código Penal, el cual contempla la Riña Cuerpo a Cuerpo como una atenuante en los casos de Homicidio.

    El día 31-07-02, al declararse terminada la recepción de pruebas, la Juez Presidente señaló la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 424 del referido Código, para lo cual se le inquirió al acusado para recibirle una nueva declaración, el cual encontrándose impuesto de todos los derechos y garantías constitucionales y procesales, manifestó su deseo de declarar y así lo hizo, y expuso que el día de los hechos lo que ocurrió fue una riña entre el occiso y su persona, y que el occiso fue el primero en disparar; advertencia esta realizada a las partes, a los fines que se preparara su defensa, y se le notificó a los mismos el derecho de solicitar la suspensión del juicio, para ofrecer nuevas pruebas, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El Tribunal al aplicar el artículo 424 del Código Penal, alegando un cambio en la calificación jurídica, lo hizo erróneamente, por cuanto la mencionada disposición sustantiva no sanciona un delito autónomo, sino una circunstancia atenuante en el delito de Homicidio, cometido en condiciones de riña cuerpo a cuerpo. En consecuencia, los presupuestos de hechos, previstos en el segundo aparte del referido artículo, en el supuesto negado que dicha atenuante se hubiere alegado, no fueron demostrados en el juicio. Así, se tiene que de las declaraciones del acusado y sus testigos, C.N.C. y M.J.G.A., quienes declaran en el acta del debate, jamás se refirieron a algún reto y aceptación de reñir en igualdad de condiciones, con lealtad y nobleza, entre el acusado y la víctima; al contrario, en sus dichos declaran que la pelea era entre la víctima y otro ciudadano de nombre ANGEL, y que el acusado se metió a separarlos, por lo tanto, la riña cuerpo a cuerpo desde el punto de vista jurídico, no fue objeto de prueba en el contradictorio. Por otro lado, alega el representante Fiscal, el acusado dio la espalda, pero esta versión no concuerda con lo establecido por los peritos y expertos que declararon en el juicio, como fueron J.C.G. y J.F.L., quienes determinaron que la mayoría de los disparos recibidos por la víctima en la espalda, los recibió cuando estaba en el suelo.

    Las conclusiones de los expertos en balística, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, son determinantes para demostrar que no hubo en los hechos una riña cuerpo a cuerpo entre la víctima y el acusado, toda vez que la riña cuerpo a cuerpo implica y exige necesariamente la existencia de igualdad de condiciones entre los reñidores, tanto en los medios empleados, por ejemplo armas, como de las circunstancias de modo, tiempo y lugar; de allí que, al haber recibido la víctima varios disparos en la posición que indican los expertos, vale decir, tendido en el piso, lejos de demostrar una riña lo que demuestra es un ensañamiento por parte del acusado de autos.

    Alega el Fiscal del Ministerio Público, que la riña implica un duelo entre dos personas, una de las cuales lo propone y la otra lo acepta, y existe deslealtad cuando una de ellas se aprovecha del estado de indefensión en que cae la otra, constituyendo ésta una circunstancia agravante en el delito de homicidio; para que se concrete la atenuante o rebaja especial de pena que configura la riña, se requiere que quien resulta muerto haya retado o desafiado al victimario, y que éste haya aceptado dicho reto, en condiciones de lealtad, igualdad y similitud, se requiere que el desafío sea simultáneo y recíproco. De allí que, el daño producido a quien se encuentra imposibilitado para agredir, elimina el concepto de riña.

    Por último alega el accionante, que existe por parte del Juzgado a quo, violación de la ley por la errónea aplicación de una norma jurídica, al calificar los hechos demostrados y debatidos en el juicio, como HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 424 del Código Penal, por las siguientes razones:

     No puede pensarse que existe riña en el caso concreto, cuando los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, determinaron que el occiso, recibió la mayoría de los impactos de bala cuando se encontraba tendido en el suelo en posición h.l.q. evidencia que se hallaba en estado de indefensión y no de provocación, más aún demuestra que el acusado actuó con ventaja y con ensañamiento, conclusiones técnicas que son corroboradas y sustentadas con las declaraciones de los testigos.

     No existe como tipo penal autónomo en el ordenamiento positivo venezolano, el Homicidio en Riña. Ya que la disposición del artículo 424 del Código Penal, prevé sólo una circunstancia atenuante o rebaja especial de pena, que opera en los delitos de Lesiones y Homicidio, cometido en circunstancias especiales, de allí que la disposición debe concatenarse necesariamente con alguna de las modalidades del Homicidio, en el caso de autos. De allí que el Juzgado a quo incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, violando así la ley, y dándole a los hechos una calificación jurídica distinta a la demostrada en el debate oral contradictorio.

     La Juzgadora basa su decisión, en que:”…del arma de fuego del hoy occiso fueron percutadas dos balas, y al compararlo con el examen médico legal practicado al acusado, no coinciden, por cuanto del mismo se evidencia que este recibió cuatro heridas producidas por arma de fuego, lo que hace forzoso para este Tribunal concluir que hubo la intervención de una tercera persona que percutó su arma de fuego, y que no fue tomada en cuenta en la fase de investigación, y si resulta imposible determinar cual arma le produjo las otras dos heridas de las cuatros recibidas por el acusado, también se hace imposible determinar con precisión, si todas las heridas que sufriera el occiso fueron producidas por el arma de (sic) acusado”. La decisión de la recurrida no puede basarse en una presunción, ya que los hechos fueron suficientemente debatidos en el juicio, y ni siquiera la defensa del acusado alegó la existencia de esa tercera persona que supone la Juzgadora, existiera al momento de los hechos; esto considerando, que si de presunciones se trata, también cabría la posibilidad de presumir dos armas en manos del imputado y otras dos en manos de la víctima.

     La Juzgadora, supone la existencia de una tercera persona, sin embargo al cambiar la calificación jurídica, concluye que se trata de una Riña cuerpo a cuerpo, olvidándose entonces de esa tercera persona, ya que la participación de esta, podría dar pie a una Riña Tumultuaria. Pues bien, al folio (40) de la sentencia, el Tribunal: “…observa que tanto la Fiscalia como la Parte Querellante no presentaron a la audiencia testigos presénciales del hecho, ni otras pruebas que les permitieran demostrar la participación del acusado en el delito imputado, al no quedar demostrado los supuestos exigidos para la tipificación del delito de Homicidio Calificado por motivos Fútiles o Innobles…”. Con este argumento, el Tribunal estaría desechando todas las pruebas técnicas presentadas en juicio, el cual se prolongó por período bastante extenso, por el cúmulo de pruebas evacuadas, con las cuales quedó plenamente demostrada la participación del imputado de autos, en el delito imputado.

     Refiere la vindicta pública, que los expertos J.F.G.C. y M.A.C.C., son contestes en señalar que el ciudadano O.J.R.H., recibió varios disparos cuando estaba tendido en el piso, conclusión que es corroborada y sustentada por la experto A.D.V.T.M., quien examinó la experticia practicada por los dos primero expertos, atendiendo a que la defensa alego en el juicio que existían contradicciones entre las conclusiones de aquellos, alegato que quedó desvirtuado por la declaración de la experta.

    PETITORIO: Solicita que Revoque la decisión apelada, y dicte una decisión propia, con el cambio de calificación jurídica a que haya lugar, dándole a los hechos demostrados en el debate oral la correcta calificación jurídica, como lo es la de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, e imponiéndole la pena correspondiente, toda vez que no se hace necesario la celebración de un nuevo juicio, ya que el Juzgado a quo por unanimidad de sus miembros, declaró culpable al acusado.

    OFRECIMIENTO DE PRUEBAS:

  8. Escrito Acusatorio Fiscal de fecha 24-09-01, presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contra el ciudadano C.E.M.E., como autor en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previstos y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano O.J.R.H. (occiso).

  9. Filmación realizada con ocasión del Juicio Oral y Público, celebrado por el Juzgado Primero de Juicio, en relación a las declaraciones que efectuaron los testigos de la defensa, ciudadanos C.A.N.C. y M.J.G.A., y a las declaraciones de los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ciudadanos J.C.G., F.G.L. y A.D.V.T.M..

  10. Declaración que efectuaron los testigos de la defensa, ciudadanos C.A.N. y M.J.G.A., rendidas en el Juicio Oral y Público, en fecha 11-07-02, las cuales constan en el Acta de Debate, a los folios (35 y 38) respectivamente. Igualmente las declaraciones de los Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ciudadanos J.C.G. y F.G.L., rendidas en el mismo Juicio, en fecha 29-07-02 y de la experta A.D.V.T.M., rendida en fecha 31-07-02, las cuales constan en el Acta de Debate.

  11. Sentencia Condenatoria N° 1M-018-02, de fecha 20 de agosto de 2002, dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

  12. Protocolo de Necropsia y declaración del Médico Forense que la practicó, Doctora Y.H., adscrita a la Medicatura Forense de esta ciudad de Maracaibo Estado Zulia.

    1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

    El ciudadano abogado en ejercicio J.A.F., en su carácter de defensor del ciudadano C.E.M.E., fundamentó su recurso de la siguiente forma:

     La Primera Denuncia: Violación de las normas relativas al Principio de Inmediación: Apoyada en el numeral 1° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Alega el recurrente, que el referido vicio se configura cuando al momento de practicar las experticias de planimetría y trayectoria balística, en el sitio del suceso, realizadas por los expertos J.G. y H.G., el Juzgado de Juicio realizó la mencionadas pruebas sin la presencia y participación del acusado, infringiendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se consagra que el Juicio debe realizarse con la presencia interrumpida de los jueces y de las partes. Pues bien, al momento de practicarse la prueba de planimetría en el sitio del suceso con el experto J.G., la misma se realizó con el imputado montado en la patrulla, infringiéndole su derecho a la defensa material que le asiste, su derecho a participar ininterrumpidamente en la realización del juicio y muy específicamente su derecho a controlar la prueba, ya que evidentemente no sabía lo que estaba sucediendo, porque se le impidió el acceso a donde la prueba se estaba realizando y desarrollando.

    Asimismo, alega el accionante que al momento de practicarse la experticia de trayectoria balística con el experto H.G., el Tribunal no ordenó el traslado del imputado desde la Cárcel Nacional de Maracaibo, realizándose dicha prueba a espaldas del imputado, es decir, se estaba realizando el Juicio Oral y Público sin la presencia del acusado, vicio procedimental que se evidencia del Acta del Debate, donde dejó constancia de su protesta, del registro del Juicio llevado por el Tribunal de conformidad al artículo 334 Código Orgánico Procesal Penal y del acta elaborada y suscrita por las partes intervinientes en dicho acto procesal, en ocasión de practicarse la referida prueba en el sitio del suceso y donde no aparece la firma del acusado, porque no había sido trasladado de la Cárcel Nacional de Maracaibo. Cuando la recurrida procedió de esa manera violentó las normas que regulan el principio de inmediación, consagrado en el artículo 332 ejusdem, pues bien, indica la defensa, que la realización del Juicio Oral y Público en estas condiciones y con la violación de los derechos que le asisten al acusado hacen procedente en derecho la presente denuncia y traen como consecuencia jurídica la nulidad absoluta del fallo pronunciado por el Juzgado a quo.

     La Segunda Denuncia: Vicio Procedimental de Ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia: Apoyada en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el Juzgado de Juicio apreció y valoró las pruebas que tomó en consideración para condenar al acusado en contra de las reglas de la lógica y el sentido común.

    Indica la defensa, que en los capítulos referentes a los hechos que el Juzgado a quo estimó acreditados durante el Juicio Oral y Público, y en los fundamentos de hecho y de derecho, la recurrida llega a la conclusión que el acusado intervino para mediar en el problema o riña suscitado en forma repentina entre la víctima y los acompañantes del acusado, al igual que el acusado le da la espalda a la víctima y este le dispara primero a traición y por la espalda, así mismo, se llega a la conclusión que tanto la Fiscalía como la parte querellante no presentaron a la audiencia testigos presenciales del ello, ni otras pruebas que le permitieran demostrar la participación del acusado en el delito imputado, de igual manera se le da todo el valor probatorio a los testimonios de los ciudadanos C.N.C., M.J.G.A., a la declaración del acusado, a la trayectoria balística realizada por el Licenciado en Balística M.A.C.C. y a la experticia de comparación balística realizada por el ciudadano H.H.D., es decir, cuando la recurrida llega a la conclusión que el acusado es culpable, es cuando aprecia y valora estas pruebas; la esta apreciando y dándole todo su valor probatorio en contra de las reglas de la lógica y el sentido común, ya que dichas pruebas lo que configuran es la causal de justificación criminal, como lo es la legítima defensa, consagrada en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, incurriendo la recurrida en el vicio procedimental denunciado, que produce en derecho la nulidad absoluta del fallo pronunciado.

    Refiere el recurrente, que cuando la recurrida considera que los testimonios de los ciudadanos C.N.C. y M.J.G.A., son plenamente convincentes, y estos ciudadanos manifestaron durante el Juicio que el acusado intervino para mediar en el problema, así mismo alegaron que el acusado se defendió porque la víctima le disparó primero y por la espalda, pues bien, los referidos testimonios cuando son apreciados y valorados por el Tribunal para condenar al acusado, violenta con su apreciación las reglas las reglas de la lógica y el sentido común, porque evidentemente al acusado le nació el derecho natural a defenderse y está amparado por una causal de justificación criminal como lo es la legítima defensa, ya que de esos testimonios debió apreciarse que la provocación fue por parte de la víctima, que existió una agresión ilegítima por parte de la víctima en contra del acusado que no tuvo razón de ser, que al acusado le nació la necesidad de defenderse, que hubo proporcionalidad en la defensa y que el acusado empleó un medió idóneo en su defensa, en relación al bien jurídico que protegía que era su propia vida.

    Ahora bien, manifiesta la defensa que cuando la recurrida no llega a la conclusión antes señalada, aprecia y valora dichos testimonios en contra de las reglas de la lógica y el sentido común, haciendo procedente en derecho la presente denuncia y produciendo como consecuencia la nulidad absoluta, ya que el vicio procedimental tiene una incidencia directa en la dispositiva del fallo pronunciado, pues de apreciar las circunstancias y condiciones anteriormente señaladas por la defensa se hubiese decretado la no culpabilidad del acusado, por estar amparado por la causal de justificación criminal, como lo es la legítima defensa, contemplada en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal.

    Igualmente, cuando la recurrida estima, pondera, aprecia y valora la experticia de trayectoria balística realizada y expuesta por el experto Licenciado en Criminalística M.C. y desestima las practicadas y expuestas por los expertos J.F.G.L. y A.D.V.T.M., simplemente nos está acreditando judicialmente que los testimonios de los testigos de la defensa C.N.C. y M.J.G.A., tienen pleno valor probatorio y que sus dichos son contestes con la realidad de los hechos, igualmente nos está acreditando que la declaración del acusado es válida por convincente y que se adapta a la realidad de cómo sucedieron los hechos investigados y debatidos en el Juicio Oral y Público, de esta manera la defensa resalta que la recurrida incurre en la presente denuncia.

    Indica el recurrente, que es ilógico y atenta contra el sentido común que la recurrida en el capítulo de los Fundamentos de hecho y de derecho, concluya que tanto la Fiscalía como la parte querellante no presentaron a la audiencia testigos presenciales de hechos, ni otras pruebas que le permitieran demostrar la participación del acusado en el delito imputado, al no quedar demostrado los supuestos exigidos en el Homicidio Calificado, es decir, la recurrida olvidó por completo el Principio de la Carga de la Prueba, que en el sistema penal acusatorio venezolano es totalmente de los acusadores y cuando no existan pruebas es la absolución del mismo, ya que en Venezuela se aplica y rige el Sistema Unilateral Positivo, en la distribución y carga de la prueba, y que prevalece en los ordenamientos procesales del tipo acusatorio y conforme a la cual las partes acusadoras tienen que probar los hechos que imputan, sin que el imputado tenga el deber de probar cosa alguna, so pena de que produzca la absolución del acusado en el caso de que los acusadores no demuestren sus imputaciones, entonces es ilógico que la recurrida condene al acusado, cuando en el capítulo referente a los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida concluya de que la Fiscalia y la parte querellante no presentaron ningún tipo de prueba a la audiencia oral y pública para demostrar las imputaciones en contra del acusado.

     La Tercera Denuncia: Errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal: Apoyada en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Alega el recurrente que al momento de realizar la recurrida la operación matemática para efectuar el cálculo de la pena a imponer al acusado, toma en consideración el término medio del tipo penal básico, como lo es el Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, es decir, quince (15) años de presidio y luego solamente rebaja la pena en un tercio como lo prevé el numeral 1 del artículo 424 ejusdem, incurriendo de esta manera en la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 37 del referido Código, ya que en dicha disposición legal se estipula que cuando la ley ordene rebajar o aumentar la pena entre dos límites, debe realizarse dicho aumento o rebaja dentro de esos límites y el Tribunal no lo realizó de esta manera.

    Igualmente, indica el accionante que la mejor doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:”que cuando la Ley ordena rebajar o aumentar la pena entre dos límites, lo más ajustado a derecho es rebajar o aumentar la pena en el término medio de ambos límites”; pero en el caso in comento, la recurrida sólo realizó la rebaja de pena en el límite inferior de lo consagrado en el primer aparte del artículo 424 del Código Penal, incurriendo en la violación del artículo 37 ejusdem, porque lo correcto era realizar la rebaja en el término medio de ambos límites, es decir, el término medio de un tercio y dos tercios y no simplemente rebajar la pena en un tercio de la misma. Ahora bien, si la recurrida no hubiese incurrida en la violación del referido artículo, la pena impuesta a su defendido hubiese sido mucho menor, ya que el término medio de la rebaja de un tercio y dos tercio de quince (15) años, es exactamente siete años y medio, que es la pena que le correspondía y no de diez (10) años de presidio.

    PETITORIO:

  13. Se pronuncie la admisibilidad del Recurso de Apelación y se convoque a la audiencia oral y pública que en forma imperativa establece el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

  14. En el supuesto que se declare con lugar alguna de las dos (02) primeras denuncias que han servido de fundamento al presente recurso, anule la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal de juicio distinto del mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

  15. Si son declaradas sin lugar las dos primeras denuncias y es declarada con lugar la tercera que ha servido de fundamento al presente recurso, dicte la Corte de Apelación una decisión propia ordenando corregir la cantidad de la pena y las rectificaciones que sean procedente, según lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

    1. CONTESTACION DE LA PARTE QUERELLANTE AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

    La ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, en su carácter de Apoderada judicial de la víctima querellante S.D.V., procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado C.M.E., de la siguiente forma:

PRIMERO

La Sentencia recurrida, adolece del vicio denunciado en la 1era. Denuncia, es decir, por incurrir en violación de las normas relativas al Principio de Inmediación; ya que del análisis que efectuó la recurrida se evidencia que la misma no aprecio, ni ponderó las experticias de planimetría, realizadas por el Experto Planimétrico J.G., ni muchos menos la Experticia de Trayectoria Balística, realizada por el Experto Licenciado JOSE H.G., realizado en el sitio del suceso por la recurrida, es decir, la realización de dichas experticias no influyeron en la motivación del fallo dictado, para haber llegado a la decisión que dictó, motivos por los cuales no le asiste la razón al recurrente, para haber llegado a la decisión que dictó, al alegar que se le violentó a su defendido el derecho a la defensa, porque se le estaba realizando el Juicio sin su presencia; alegatos éstos completamente falsos, pues bien del acta del debate, se desprende que se encontraban presentes todas las partes cuando la recurrida se trasladó el día 25-07-02, a realizar la experticia planimétrica con el experto J.G., igualmente en el registro (video grabación), se puede constatar cuando el acusado C.M. participa en la realización de dicha prueba, señalándole al experto en la posición en que se encontraba y la de la víctima así como la distancia entre uno y otro y en la forma en que ocurrieron los hechos. Igualmente se encuentra comprobado tanto en el acta del debate como en el registro del Juicio, como el experto hace la exposición del resultado de la planimetría realizada y como participaron las partes en el Contradictorio de las pruebas.

Igualmente se desprende que cuando fue juramentado el Experto en Trayectoria Balística, ciudadano J.H.G., este manifestó al Tribunal que no necesitaba la presencia de los testigos, ni la del acusado para realizar la experticia y solicitó hacer una inspección en el sitio con el fin de recabar alguna evidencia Criminalística que le sirviera de apoyo a la prueba de trayectoria Balística, Inspección esta que fue descartada por el Experto por considerar que el sitio o escenario de los hechos se encontraba modificado, y es por ello que sólo tomó como apoyo la prueba ya realizada, la experticia médico forense, contentiva de la necropsia de ley, practicada por la experta forense Y.H..

Manifiesta la querellante, que si de verdad cuando se estaban realizando ambas pruebas técnicas se violentó el Principio de Inmediación por parte de la recurrente, ¿Por qué los defensores no plantearon la incidencia Procesal correspondiente, en cada prueba? ¿Por qué si ellos se encontraban presentes en la realización de la misma convalidaron dicho acto?, ya que diferente hubiese sido que ambos defensores se hubiesen opuesto a la realización de la prueba en que participaron, de conformidad a lo establecido en el artículo 193 el Código Orgánico Procesal Penal, el saneamiento del acto en el momento en que se realizó.

Asimismo, el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, dice:”Los Jueces que han de pronunciar la Sentencia, deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”. Es decir, que el Principio de Inmediación desde el punto de vista probatorio se expresa como la necesidad de la presencia del Juez que va a sentenciar en la incorporación de las pruebas de la cuales obtendrán su conocimiento. En otras palabras “El Juez que va a Sentenciar debe dirigir la evacuación de las Pruebas” y la realización del Juicio Oral, la Juez lo llevó a cabo hasta su culminación con presencia de todas las partes, lo que hace que sea improcedente la primera Denuncia.

SEGUNDA

La recurrida adolece del vicio procedimental de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, es decir, porque el Tribunal apreció y valoró las pruebas que tomó en consideración para condenar al acusado en contra de las reglas de la lógica y el sentido común alegado por la defensa.

La validez y eficacia de las pruebas, consisten en que las mismas guardan relación directa o indirecta con los hechos que se averiguan, esto es: a) Ciertas, b) Oportunas, c) Coherentes y eficientes, y la recurrida en el análisis lógico del hecho y sus circunstancias de ejecución en concreto, permitió establecer la concesión que pueda existir entre los elementos, es decir, que las pruebas de los testigos C.N., M.G.A. y M.C., son elementos de certeza que tomó la recurrida como argumentación en que sostiene su decisión, pues bien, estas pruebas se realizaron dentro del debate y que el Juez las estimó para considerar culpable al acusado de autos; también son coherentes, ya que dichas pruebas se encuentran relacionadas íntimamente con los hechos que se pretendían demostrar en el debate y la conexión de sus elementos internos entre sÍ; de igual manera las referidas pruebas se realizaron en forma oportuna en el tiempo y lugar, es decir, son cohetarias al hecho que se vincula con el delito que se juzga, diferente fuera el caso de que ambas pruebas no tengan conexión alguna entre ellas y el hecho que se investiga.

La eficacia de la prueba realizada, consiste en que se demuestre el hecho cometido y su relación con la conducta del acusado, en otras palabras, que no existe duda alguna en relación a la pureza del procedimiento utilizado para obtener los resultados que serán esgrimidos para probar el hecho determinado.

Manifiesta la querellante, que el recurrente argumenta en forma general que la recurrida incurrió en el vicio de ilogicidad manifiesta, al no valorar las pruebas que tomó en consideración para condenar al acusado, pero no señala en que forma incurre la recurrida en cada prueba señalada, pues no indica el vicio de ilogicidad en que incurre cuando aprecia la testimonial de M.J.G.A., H.H.D. y M.C., y no puede pretender el recurrente que con la denuncia por falta de ilogicidad, alegar otro motivo como es el previsto en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica en el presente caso alegada por la defensa, la causal de Justificación Criminal como lo es la legitima defensa, consagrada en el artículo 65 ordinal 3° del Código Penal.

Alega la accionante, que no cabe duda que el acusado de autos, es culpable del delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, porque el acusado que asume libre y espontáneamente su responsabilidad esta renunciando al derecho a la defensa y resolviendo el proceso en su contra, bajo su estricta responsabilidad y esa confesión ha revelado al Juez su culpabilidad, ya que manifestó durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública, libre de apremio e impuesto de todas las garantías constitucionales y judiciales, cuando contestó a la pregunta:¿Diga usted como se produjeron los disparos? Contestó: PRIMERO YO HICE UN DISPARO, di la vuelta y medió un disparo, caí al suelo y yo le disparé varias veces, no sé cuando recibí el disparo en el estomago”, quien disparó primero fue el acusado y no la víctima como se ha pretendido hacer valer por la defensa, ya que no se explica dentro de la lógica y del razonamiento humano, que la víctima tenga el arma en la mano y espere que éste saque su pistola de su cintura, le saque los dos seguros, la monte y espere que el acusado de la vuelta y el pegue el primer tiro a 20 centímetros, esto lógicamente es imposible que haya sucedido, y más aún si tomamos en consideración que la víctima sólo pudo haber efectuado dos disparos, pues se le encasquilló su pistola, en cambio el acusado accionó trece (13) veces su arma de fuego, como se evidencia de la experticia de comparación balística, efectuada por el experto H.H.D..

Al inicio del debate la defensa esgrimió la tesis de la riña, y cuando el Juzgado a quo, asomó la posibilidad del cambio de calificación, conforme a lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, al acusado, éste en forma espontánea e investido de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, manifestó su deseo de declarar, alegando:”Que el día de los hechos lo que ocurrió fue una riña entre el occiso y su persona…” y como lo condenaron por riña, es decir, por la atenuante prevista en el artículo 424 del Código Penal, la defensa no se siente conforme con lo pedido y dado por el tribunal, sino que ahora pretende que la Sala anule el Juicio, para luego argumentar de que su defendido no disparó, no le causó la muerte al ciudadano O.J.R..

TERCERO

La recurrida no adolece del vicio señalado en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por Errónea aplicación del artículo 37, sino por Errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal, es decir, error al encuadrar los hechos probados en un tipo descriptivo que no se corresponde con lo alegado y probado en el juicio, ya que efectivamente, el acusado C.E.M.E., fue autor material del homicidio de quien en vida respondiera al nombre de O.J.R.H., y en la redacción de los hechos que la recurrida establece como comprobados plenamente encontramos que todo se inició por motivos totalmente fútiles, como lo es que una persona le diese una cachetada a otra, es decir, un golpe en la cara y no es que se la dieran al acusado, razón esta absolutamente insuficiente para sacar a relucir un arma, y menos aún para accionarla trece (13) veces contra la víctima, en esta forma si existe un error en la aplicación del artículo 37 del Código Penal, por cuanto la recurrida encuadra los hechos en una norma descriptiva de tipo penal que no corresponde como es el artículo 424 ejusdem, ya que esta constituye, es una atenuante y no tipo autónomo y la aplicación del referido artículo, debió de haber sido en base al delito tipo del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, el cual prevé una pena de quince (15) a veinticinco (25) años, que sumando ambos limites son cuarenta (40) años y si le aplicamos el artículo 37, la pena que se le debió aplicar al acusado era de veinte (20) años, y no siete años y medio, como pretende la defensa.

PETITORIO: Solicita que se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de la sentencia interpuesto por la defensa, por ser el mismo manifiestamente infundado y temerario, ya que la recurrida adolece de los vicios señalados, por los argumentos esgrimidos, y la defensa no aporta con pruebas sus denuncias.

  1. CONTESTACION DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

El ciudadano Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Doctor C.A.G.P., da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado de autos, en los siguientes términos:

PRIMERO

Manifiesta la defensa, que existe violación de normas relativas al Principio de Inmediación, según lo establecido en el artículo 452, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y plantea que al momento de practicarse la prueba de planimetría en el sitio del suceso con el experto J.G., la misma se realizó con el acusado montado en una patrulla, infringiéndole su derecho a la defensa material que le asiste y su derecho a controlar la prueba, y que cuando se ordenó practicar la experticia de trayectoria balística con el experto H.G., el tribunal no ordenó el traslado del acusado desde la Cárcel Nacional de Maracaibo, realizando la referida prueba a espalda del imputado, es decir, que se estaba realizando el Juicio Oral y Público sin la presencia del acusado.

Pues bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 16, establece:”que los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar, interrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de la cuales obtienen su convencimiento”. El día 01-07-02, se constituyó el Juzgado de Juicio de manera mixta, de conformidad con el artículo 164 ejusdem, para llevar a efecto la audiencia oral y pública seguida en contra del acusado C.E.M.E., y el día 01-08-02, el Juzgado de Juicio constituido con Escabino, por unanimidad, condenó al acusado; la audiencia se prologó por varios días, y en todo momento la recurrida cumplió con el principio de inmediación, ya que presenció el debate en todas sus oportunidades, incluyendo las reanudaciones sin apartarse del conocimiento del mismo; hecho éste que se puede evidenciar del acta de debate y en el registro del Juicio, por lo que considera la Fiscalía que no existe violación del Principio de Inmediación, pues este significa que el Juez, en el caso concreto los Jueces, que iniciaron el Juicio sean los mismos que dicten la sentencia, habiendo presenciado ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales infieren el juicio de valor.

De haber existido tal situación, sobre las pruebas evacuadas sin la presencia del acusado de autos, la defensa debió haber planteado en su oportunidad que se le estaba violentando su derecho a la defensa, ya que la defensa material debe ir acompañada de la defensa técnica, y no plantear ahora la violación del Principio de Inmediación; sin embargo, está plenamente demostrado en el Acta de debate y en el Registro del Juicio, como esa pruebas que menciona la defensa, fueron planteadas en el juicio por los expertos que la realizaron en presencia de las partes. Los expertos, son, como su nombre lo indica, los que en definitiva conocen de las personas que requieren para realizar cualquiera de sus actuaciones, y en el caso que nos ocupa, el experto en trayectoria balística dejó expresamente claro que no necesitaba la presencia del testigo ni al acusado para realizar la planimetría.

SEGUNDO

Alega el recurrente, que el Tribunal incurrió en el vicio procedimental de Ilogicidad Manifiesta en la motivación de la sentencia, conforme al artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado a quo, apreció y valoró las pruebas que tomó en consideración para condenar al acusado, en contra de las reglas de la lógica y el sentido común. Igualmente indica, que dichas pruebas lo que configuran es la causal de justificación criminal, como lo es la legítima defensa, consagrada en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal.

El día 31-07-02, al declararse terminada la recepción de pruebas, la Juez Presidente se dirigió a las partes y señaló la posibilidad de un cambio en la Calificación Jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, para lo cual se le inquirió al acusado para recibirle una nueva declaración, el cual encontrándose impuesto de todos los derechos y garantías constitucionales y procesales, manifestó su deseo de declarar, y así lo hizo, en forma libre, voluntaria, sin coacción y apremio manifiestó:”que el día de los hechos lo que ocurrió fue una riña entre el occiso y su persona, y que el occiso fue el primero en disparar”, advertencia ésta realizada a las partes, a los fines que prepararan su defensa y se le notificó igualmente a los mismos el derecho de solicitar la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante esta situación, es evidente que no fue alegada ninguna posibilidad de alegar la Legítima Defensa, contemplada en el artículo 65, ordinal 3° del Código Penal.

Es evidente que el acusado de auto, aceptó su responsabilidad en el hecho, y quedaron plenamente demostrados en Juicio los hechos alegados en la acusación, toda vez que el día 01 de septiembre del 2001, el ciudadano O.J.R.H., en compañía de algunos amigos de nombre KENDER MARQUEZ, A.L. y E.H., deciden ir hasta el Depósito Tío Lucas, y al llegar al sitio, el ciudadano KENDER J.M.A., se dirigió hacia la parte de arriba del referido depósito donde funciona una terraza, y bajó a informarle al resto del grupo que no hay mesa disponible; en ese momento se suscita una discusión con tres personas que se encontraban allí, entre los cuales se encontraba el acusado, y el resto del grupo esperaba en la parte de abajo, específicamente con el ciudadano E.J.H.C., al que le preguntan el por qué los miraba, pero este hizo caso omiso, por lo que el acusado le da una cachetada: Seguidamente A.L., y el occiso O.J.R.H., retiran del lugar a E.H., para el carro, mientras el ciudadano KENDER MARQUEZ, trata de mediar la situación conversando con una de las personas, es decir con el acusado quien ocasionó la discusión y en ese momento se regresa el hoy occiso, hasta el sitio donde comenzó la discusión y es cuando el acusado saca su pistola y la descarga contra la humanidad del hoy occiso, logrando impactarlo nueve (09) veces y el hoy occiso, herido trata de salvaguardar su vida accionando su arma de fuego contra el acusado; lo que desvirtúa cualquier posibilidad de Legítima Defensa asomada por el recurrente, todo, considerando que, en el supuesto negado que el juicio sea anulado, poder ajustar los hechos a su favor, tal y como lo hizo en el juicio recientemente celebrado, donde el acusado expresamente aceptó la riña, como causa de la muerte del ciudadano O.J.R.H..

De haber considerado el imputado que se hallaba amparado bajo la causa de justificación de la Legítima Defensa, debió, conjuntamente con su defensa, alegarlo en el debate oral, que es la oportunidad procesal, si no se hizo durante la fase preparatoria, mal puede invocarse en este momento la existencia de alguna eximente de culpabilidad penal, pues tal alegato no es motivo de apelación de la decisión.

TERCERO

Por último, señala el recurrente que el Juzgado a quo incurrió en errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal; motivó este contemplado en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 37 en su último aparte, establece que:”Si para el aumento o rebaja del mismo, se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectiva, según la mayor o menor gravedad del hecho”. Se entiende que, es potestativo del Juzgador, la rebaja aplicable según la magnitud del daño causado, y en los hechos de autos, fue ocasionada la muerte de una persona; no opera entonces la suma de los extremos para tomar luego la mitad, ya que esa fórmula la contempla el legislador sólo para la pena normalmente aplicable y no para la atenuante que se aplica según la gravedad o no del hecho.

Manifiesta el Representante del Ministerio Público, que es propio que el recurrente haya mencionado en su apelación el artículo 452 en su ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, porque efectivamente la Juzgadora violó la ley por errónea aplicación de una norma jurídica. En este sentido, valen los argumentos planteados en la apelación interpuesta en fecha 29-08-02, con relación a esta misma causa, ya que el Juzgado Primero de Juicio, lo que hizo fue cambiar la Calificación Jurídica y favorecer acusado, disminuyéndole la pena que en derecho le corresponde.

PETITORIO: Solicita que declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de la Sentencia Definitiva, dictada por el Juzgado Primero de Juicio Constituido con Escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpuesto por la defensa del acusado C.E.M.E., por considerar que los argumentos esgrimidos en su escrito son infundados, pretendiendo sólo la anulación del juicio celebrado y así aniquilar la aceptación de los hechos que el acusado efectúa en pleno Juicio Oral y Público.

  1. CONTESTACION AL RECURSO INTERPUESTO POR LA VINDICTA PÚBLICA:

El ciudadano abogado J.A.F., en su carácter de defensor del acusado C.E.M., procede a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, en los términos siguientes:

PRIMERO

Refiere el Representante del Ministerio Público, en su recurso que la Juez Profesional el día 31-07-02, al declararse terminada la recepción de pruebas, señalo la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 424 del Código Penal, es decir, por el delito de Homicidio en Riña, y que a todas las partes intervinientes en juicio se le respetaron sus derechos y garantías y el Juez Profesional respetó todos los medios y recursos que la ley le confiere a las partes para hacer valer sus pretensiones en el Juicio, no colocó en estado de indefensión a ninguna de las partes intervinientes en el proceso.

Igualmente, señala que erróneamente el Tribunal cambió la Calificación Jurídica de los hechos imputados al acusado, al aplicar el artículo 424 del Código Penal, ya que la mencionada disposición sustantiva no sanciona un delito autónomo, si no una circunstancia atenuante en el delito de homicidio, cometido en condiciones de riña cuerpo a cuerpo. Así mismo señala, que según las conclusiones de los expertos en balística no hubo riña a cuerpo entre la víctima y el acusado, ya que esta exige necesariamente la existencia de la igualdad de condiciones entre los reñidores y la riña implica un duelo entre dos personas, una de las cuales la propone y la otra la acepta.

Ahora bien, la fundamentación en la motivación del recurso de apelación interpuesto por la parte fiscal, en nada incide en la dispositiva del fallo, por cuanto la recurrida no ha incurrido en la violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 424 de Código Penal. El hecho de que la Juez Profesional respete los derechos y garantías de las partes intervinientes en el proceso y así mismo reconozca los medios y los recursos con que cuentan las partes para hacer valer sus derechos y pretensiones en el juicio, no actuando arbitrariamente y no colocando a ninguna de la partes en estado de indefensión, es ilógico pensar e interpretar que tal proceder, sea motivo suficiente para considerar que la recurrida haya incurrido en la violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 424 del Código Penal.

Igualmente, señala la defensa que el Representante Fiscal comete un error en la apreciación de los hechos, cuando indica que el acusado y la víctima no se encontraban en igualdad de condiciones, lo cual es comprensible por cuanto no fue el Fiscal del Ministerio Público que realizó el juicio y también quiere decir que no leyó el acta de debate ni la sentencia definitiva, por cuanto ambos contendientes no solamente se encontraban en igualdad de condiciones, sino que además corrieron riesgos y peligro iguales o semejantes, ya que ambos riñeron manifiestamente armados con pistolas de alta potencia de fuego, disparándose y enfrentándose simultáneamente en una forma súbita o repentina, es decir, con todas las condiciones como es definida la riña por la Doctrina y la Jurisprudencia.

Alega la defensa que el Representante del Ministerio Público, se equivoca cuando señala que en la riña una de las partes la propone y el otro la acepta, pues el mismo se está refiriendo al duelo regular y no a la riña, en la riña el interfecto es el provocador de la misma y el acusado simplemente se limita a reñir con él, como es el presente caso que según los testigos presenciales estimados, apreciados y valorados por la recurrida, el occiso disparó primero por la espalda al acusado, provocando la riña y el acusado simplemente se limitó a aceptar dicha provocación, haciéndole nacer el sagrado derecho a defenderse.

SEGUNDO

Refiere la defensa, que cuando los expertos en balística determinaron que el occiso recibió la mayoría de los impactos de proyectil cuando se encontraba tendido en el suelo en posición horizontal, es totalmente falso porque en la motivación de la sentencia la recurrida desestima las experticias practicadas por el funcionario policial GRIMAN LADERA y solamente estima como conveniente, dándole todo el valor probatorio a la realizada por el experto M.C., cuyas conclusiones no son las señaladas por el Fiscal dentro de la fundamentación de su recurso, y por tal razón de derecho su apreciación y fundamentación debería ser desestimada por infundada y alegar razones no apreciadas por la recurrida.

Cuando el Representante Fiscal, señala en su escrito, que existe como tipo penal autónomo en el ordenamiento positivo venezolano, el Homicidio en Riña, ya que la disposición del artículo 424 del Código Penal, prevé sólo una circunstancia atenuante o rebaja especial de pena, que opera en los delitos de lesiones y homicidios, cometidos en circunstancias especiales, de allí que las disposiciones deben concatenarse necesariamente con algunas de las modalidades de homicidio, en el caso de autos. De allí que el referido Tribunal de Juicio incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, violando así la ley, y dándole a los hechos una calificación jurídica distinta a la demostrada en el debate oral contradictorio. Pues bien, lo anteriormente señalado es totalmente falso, porque según el mejor criterio y la mejor doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el homicidio en riña es un delito autónomo, al referirse a la doctrina sobre los tipos penales, es decir, señalaron que es un delito autónomo y complementario por sus fundamentos, susceptibles de la rebajas o aumentos que ordene la ley y con su propia penalidad, el cual conserva el tipo básico pero se le agregan situaciones complementarias que lo hacen más benigno.

Igualmente, indica la vindicta pública que en la sentencia el Tribunal “Observa que tanto la Fiscalia como la parte querellante no presentaron a la audiencia testigos presenciales de hecho, ni otras pruebas que le permitieran demostrar la participación del acusado en el delito imputado, al no quedar demostrado los supuestos exigidos para la tipificación del delito de homicidio calificado por motivos fútiles o innobles”. Evidentemente, este argumento del Representante Fiscal no constituye el motivo de apelación alegado, es decir, la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 424 del Código Penal, más por el contrario reafirma que el delito imputado por los acusadores no fue demostrado durante la audiencia, y que la recurrida en su motivación señaló razonablemente los motivos del cambio de la Calificación Jurídica a los hechos imputados al acusado, por tal motivo dicho razonamiento debería ser desestimado.

El Fiscal del Ministerio Público, se contradice cuando concluye que la juzgadora al suponer la existencia de una tercera persona que disparó, podría dar pie a una riña tumultuaria y no al delito de homicidio en riña cuerpo a cuerpo, ya que se olvidó que sus peticiones son por el delito de homicidio calificado y al llegar a esta conclusión está admitiendo tácitamente de que hubo una riña que comenzó como un tumulto y terminó en una pelea cuerpo a cuerpo entre la víctima y el acusado, en razón que con las pruebas incorporadas al juicio solamente pudo concluirse que al final de la pelea sólo participaron dos contendores, que la víctima provocó el incidente cuando le disparó por la espalda al acusado y que la víctima fue el provocador. Asimismo, con las pruebas incorporadas a la audiencia se derrotó totalmente la tesis de los acusadores, ya que el homicidio no fue por motivos fútiles, es decir, por razones insignificantes o viles, ya que el acusado está semiparalítico de ambas piernas producto de los impactos de proyectil que recibió y que fueron realizados por la víctima.

TERCERO

La defensa se opone a que se le admitan las pruebas al representante fiscal, por haber incurrido en un vicio procedimental en el ofrecimiento de las pruebas por violación a la ley, ya que en su escrito de promoción e interposición del recurso no señala que pretende probar con las pruebas ofertadas, incurriendo de esta manera en un vicio de procedimiento en su ofrecimiento, que produce como consecuencia jurídica la inadmisibilidad de las pruebas ofertadas.

PETITORIO: Solicita desestime totalmente el Recurso de Apelación sobre la Sentencia Definitiva interpuesto por el Representante del Ministerio Público y lo declare Sin Lugar, por cuanto si su defendido no está amparado por la causal de justificación criminal como lo es la legítima defensa, consagrada en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, evidentemente estamos en presencia del tipo penal de homicidio en riña cuerpo a cuerpo, previsto en el artículo 424 ejusdem.

  1. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo la oportunidad de resolver entra a revisar las actuaciones que conforman la presente causa, como los recursos de apelaciones interpuestos y la sentencia recurrida, haciendo las siguientes consideraciones:

    Análisis y respuesta al Recurso de Apelación interpuesto por la querellante Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, en los siguientes términos:

    1. -En relación a la Primera Denuncia. Errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal:

      Alega la recurrente, que existe error en la calificación, por cuanto la Juez a quo encuentra los hechos en una norma descriptiva del tipo penal que no le corresponde. Pues bien, durante la Audiencia Oral y Pública, se dio por comprobado, quedando plasmado en la Sentencia recurrida, de que hubo una riña a causa de un incidente sin mayor trascendencia, desembocando la misma en un homicidio, es decir, que las personas involucradas en dicha refriega portaban armas de igual calibre, no es razón suficiente para determinar que, el tipo penal en el cual encuadra los hechos dados por comprobados, sea HOMICIDIO INTENCIONAL EN RIÑA CUERPO A CUERPO. La calificación debe ser por el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1° del Código Penal.

      Quienes aquí deciden, observan que no le asiste la razón a la Querellante al afirmar que la calificación del delito deba ser HOMICIDIO CALIFICADO, encuadrado en motivos fútiles e innobles, partiendo de que HOMICIDIO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, significa matar por matar, y ello no es el supuesto que se verifica en esta causa, por cuanto se evidencia que el ciudadano C.E.M.E., da respuesta al impacto de proyectil recibido por la espalda e inicialmente al accionar el arma no lo hace sin razón, pues, ya él ha tenido una provocación por parte de la víctima hoy occiso O.J.R.H., al impactarle cuando el dio la espalda lo cual impresiona que pudiera haber obrado en legítima defensa, pero, al accionar el arma el acusado once (11) veces contra la humanidad de la víctima, da por sentado que el ánimo de defensa, se ha transformado en animus necandi, por lo cual se convierte su acción antijurídica y culpable en HOMICIDIO INTENCIONAL, apartado por demás de un exceso en la defensa porque para que este se hubiera podido llegar a verificar, el agente aún actuando en exceso en su defensa, debe obrar protegiendo el bien jurídico que se le ha puesto en peligro, pero siempre con el ánimo de defenderse no con animus necandi, porque si hubiera dicho animus lo que existe es ánimo de matar y no de defenderse. El Juez a quo dejó comprobado plenamente la perpetración de un delito, es decir, de un hecho que reviste carácter penal y para ello constató su tipicidad, aunque incurriendo en errónea interpretación de la norma aplicable al homicidio intencional por los juzgadores indicados, pues al subsumirlos en el derecho le fue aplicada otra norma como lo es la correspondiente a la riña cuerpo a cuerpo, que constituye una atenuante específica y no un delito autónomo como fue interpretado en la recurrida, pues estamos en presencia de un Homicidio Intencional, es decir se configura el tipo básico establecido en el artículo 407 del Código Penal, como fue determinado en el debate oral y público y no se ajusta a las pretensiones de los acusadores.

      Por los argumentos esgrimidos los integrantes de esta Sala consideran que no le asiste la razón a la querellante al pretender la calificación del delito, en lo preceptuado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal Venezolano, ya que se trata de un Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 ejusdem. Y así se deciden.-

    2. -La Segunda Denuncia: Errónea aplicación del artículo 424 del Código Penal:

      Refiere la querellante, que la recurrida declara culpable y condena al acusado, a cumplir una pena sin explicar, si es la pena contenida en el artículo 407 o 408, con la atenuante contemplada en el artículo 424, todos del Código Penal, sin darse por enterada la Juez Profesional, que había dado por comprobado la existencia de riña con intervención de personas distintas a la del acusado y de la víctima directa, no de una riña cuerpo a cuerpo entre la víctima hoy occiso y el acusado, tipo que ciertamente contempla nuestra ley equiparándola al llamado duelo entre dos sujetos, la cual debe ser aceptada tanto por la víctima como por el victimario. Cuando la recurrida condena al acusado, le aplica una atenuante de manera improcedente, incurriendo así en el vicio denunciado, es decir, violación de la ley por errónea aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 424 del Código Penal, por cuanto lo que dio por comprobado es la circunstancia común de los tipos penales, contenidos en los artículos 407, 408, 409, 411 y 412 en lo referente al homicidio, prevista en el artículo 427 del Código Penal. Por cuanto las reglas que rigen en el proceso de formulación de tipos penales para determinar la penalidad imponible, deben ser a.p.e.J. al momento de interpretar y aplicar al caso concreto una pena y su cálculo, ya que la misma debe estar acorde con todos los aspectos que ha dado por comprobados en la sentencia.

      Ante este planteamiento el Tribunal de alzada que deciden en esta causa, hace el siguiente estudio jurídico penal:

      El artículo 424 del Código Penal, estipula lo siguiente:

      Los Tribunales estimarán como motivo de atenuación en los juicios por muerte o lesiones corporales, el haberse causado los hechos en duelo regular. En este caso podrá rebajarse de una a dos terceras partes la pena correspondiente al hecho punible, y a los testigos se le aplicará una pena igual a la que se imponga al matador o heridor, disminuida en la mitad. Si en el duelo hubiere habido deslealtad, esta circunstancia se considerará agravante para la aplicación de las penas correspondiente al homicidio o lesiones que hubiere resultado; y los testigos serán considerados como coautores. En caso de homicidio cometido en riña cuerpo a cuerpo, si el herido o interfecto la hubiera provocado y aunque el heridor o matador la hubiera aceptado o continuado a pesar de haber podido cortarla o de haber podido abstenerse de reñir sin grave riesgo, se tendrá en cuenta aquella circunstancia y se aplicará la pena correspondiente con la atenuante prevista en la primera aparte de este artículo…

      Ahora bien, con respecto a este punto esta Sala considera oportuno hacer mención a lo que se debe entender por Riña Cuerpo a Cuerpo, según exponen los Autores H.G.A. y A.G.F., en su libro (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tercera Edición Integra Corregida, Editorial Mobil-Libros, Caracas 1991, pp 95):

      El segundo aparte del artículo 424 del Código Penal dispone lo siguiente: En caso de homicidio cometido en riña cuerpo a cuerpo, si el herido o interfecto la hubiera provocado y aunque el heridor o matador la hubiera aceptado o continuado a pesar de haber podido cortarla o de haber podido abstenerse de reñir sin grave riesgo, se tendrá en cuenta aquella circunstancia y se aplicará la pena correspondiente con la atenuante prevista en la primera aparte de este artículo.

      A) Noción.- Se entiende por riña cuerpo a cuerpo, una lucha entre dos personas, sin las formalidades que implica el duelo regular, pero realizada con lealtad, en condiciones de igualdad, o al menos, de similaridad.

      La expresión riña cuerpo a cuerpo no ha de interpretarse literalmente; puede realizarse a ciertas distancias, con piedras, palos, etc.

      B) Consecuencia.- Son, mutatis mutandis, las mismas que acarrea el duelo regular

      Siguiendo el mismo orden de ideas, el mismo autor, nos habla de lo que se entiende por Duelo Regular y Duelo Irregular (pp. 93 y 94), cuando dice:

      ”A) Concepto: El duelo regular es una lucha armada entre dos personas físicas e imputables, en condiciones de igualdad preestablecidas por terceros, y determinadas por motivos de honor.

      1. Lucha armada entre dos personas.- Franz von Liszt y José Rafael Mendoza Troconis estiman que, para que haya duelo regular, las armas empleadas han de ser las caballerescas o tradicionales: la espada, el sable o la pistola de un solo tiro.

        En cambio, Soler opina, certeramente, que lo que determina el carácter regular del duelo es la igualdad de las armas usadas, aunque éstas no sean las tradicionales. Lo que caracteriza el duelo regular es la lealtad con que actúan los duelistas y sus padrinos.

      2. En condiciones de igualdad preestablecidas por terceros. Los terceros son los padrinos o testigos del duelo. Para mantener, en lo posible, las condiciones de igualdad, se dejan a la suerte, procurando compensarla, aquellas circunstancias fácticas, de orden accesorio (dirección del viento, inclinación del terreno).

      3. Determinada por motivo de honor.- Jamás por una diferencia meramente económica ni, mucho menos, por motivos inmoral.

        De todo lo anteriormente expuesto resulta que, para que el duelo sea regular, los duelistas han de obrar con lealtad, sin ventajas ni alevosía. Por tanto, los duelistas deber observar las reglas de los actos preparatorios (ponerse en guardia, apuntar) y las reglas de los actos ejecutivos (no deben disparar o atacar antes de la señal correspondiente).

        1. Etapas.- Son las siguientes: provocación, reto, designación de los padrinos y redacción del acta del duelo, en la cual se determina las armas que se empleará y el lugar y el tiempo del duelo.

        2. Consecuencia.- La consecuencia jurídica fundamental de la regularidad del duelo es la atenuación de responsabilidad penal prevista en el encabezamiento del artículo 424 del Código Penal.

        Además, el aparte final del precitado artículo dispone lo siguiente:En estos casos, si el lance se ha originado por haber una de las partes ofendido el honor o la reputación de la otra o de su familia, en documento público o con escrito o dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se estimará como provocado al autor de estos hechos; y, según la gravedad de la difamación, los Tribunales pueden cambiar la pena que correspondiere al que haya herido o dado muerte al provocador, en confinamiento por igual tiempo, con la reducción prevista”

    3. Duelo irregular.

      1. Noción.- El duelo irregular entraña deslealtad. Por tanto, existe irregularidad en el duelo cuando uno de los contrincantes actúa con ventaja en contra de su oponente, rompiendo, así la igualdad de las condiciones en que se realiza el duelo. Por ejemplo, el duelo es irregular si las armas no son iguales, o si solamente una de ellas está cargadas”.

      De los conceptos explanados, observan los integrantes de este Tribunal de Alzada, que desde el punto vista del Derecho Penal, la Riña es una pendencia, es decir, la concurrencia de acciones de violencia, recíprocas y tumultuarias, de más de dos personas y que dan como resultado la muerte o las lesiones de uno o más contendientes, la Riña supone, mas que una simple disputa o altercado, actos de violencia y debe prosperar como confusa o tumultuaria. Pues bien, nuestro Código Penal, no define a la riña, sino que prevé por una parte la llamada Riña Cuerpo a Cuerpo y la equipara a Duelo Regular, y por la otra parte, contempla también la Refriega o Riña Tumultuaria, en la cual intervienen varias personas y siempre que de ellas resulte alguien muerto o lesionado.

      En cambio la Riña Cuerpo a Cuerpo, es la lucha entre dos personas, sin las formalidades del Duelo Regular, pero realizada con lealtad e igualdad entre las partes, la cual se puede llevar a efecto con piedras, palos y otros instrumentos, la misma se puede dar a cierta distancia. Además, en el Segundo Aparte del artículo 424 ejusdem, se prevé la hipótesis de la Riña Cuerpo a Cuerpo, se requiere que aparezca demostrada la lucha surgida entre dos personas en forma súbita o repentina, es decir, el acontecimiento recíproco por las vías de hecho y debe constar que quién resultó lesionado o interfecto fue el provocador y que conste también, que el herido o matador hubiese aceptado la riña o la hubiera continuado a pesar de haber podido cortarla o abstenerse de reñir sin grave riesgos.

      Pero el Duelo Regular, es cuando se ha efectuado dentro de las reglas caballerescas, es una lucha armada entre dos personas físicas e imputables, en condiciones de igualdad preestablecidas por terceros y determinada por motivos de honor, para que el duelo sea regular, los duelistas han de obrar con lealtad, sin ventajas ni alevosía; por lo tanto deben observar las reglas de los actos preparatorios y de los actos ejecutivos. La consecuencia jurídica fundamental de la regularidad del duelo es la atenuación de responsabilidad penal prevista en el encabezamiento del artículo 424 del Código Penal Venezolano. Según la ley la deslealtad en el duelo se debe considerar como circunstancia agravante para la aplicación de las penas correspondiente al homicidio o lesiones que hubiera resultado.

      Esta Sala para decidir, observa que la Riña a la que se refiere la recurrida, se realizó momentos anteriores al delito en el que se encuentra incurso C.E.M.E., y ella no puede considerarse como parte del iter criminis del mismo, amén de que el hoy acusado no participó en esa riña, quedando demostrado con los testimonios de los ciudadanos C.N.C., que dice:

      ”…en eso Chester volteó y Omar le pegó un tiro, Chester se volteó y le pega otro tiro y empiezan a caerse a tiros, entonces Chester trata de voltearse…y Omar le pega otro tiro y Chester se cae, ahí se caen a tiros, todavía en el suelo se dan otros tiros”,

      y del ciudadano M.J.G.A., al manifestar:

      ”…hubo una discusión en la puerta, estaban discutiendo, había un grupo de personas, de pronto que golpearon a un muchacho y salio corriendo…lo agarraron y lo metieron para el estacionamiento, de allá para acá salió una persona, en forma disgustada, como rabiosa, venía refunfuñando, le lanza unos golpes a un Señor alto, joven, cargaba una gorra, y el señor se lo regresa”. … “El muerto disparó primero a Chester por la espalda”…”No vi que a la víctima le dieron un botellazo”…”Cuando él se da la vuelta (refiriéndose al acusado) este muchacho al que le pone las manos sacó de la cintura una pistola y le disparo por la espalda, cuando el dispara se le encima hacia delante…se encima y Chester se voltea y dispara, y se siguen disparando, Chester da la vuelta …y cae, cuando se cayó se volteó y se siguen disparando entre los dos…”.

      Los integrantes de esta Sala, observan que según las probanzas en juicio oral y público, no se trata de una riña cuerpo a cuerpo, ni de un duelo regular o irregular la acción antijurídica desplegada por el acusado C.E.M.E., por lo tanto es equívoco encuadrar su conducta en los supuestos del artículo 424 del Código Penal Venezolano, y así se analiza:

      • Debe tratarse de una lucha entre dos personas, sin las formalidades que implica el duelo regular, pero realizada con lealtad, en condiciones de igualdad, o al menos, de similaridad: C.E.M.E. y el hoy occiso O.J.R.H., tuvieron una lucha armada, emprendida con deslealtad, por cuanto el referido occiso una vez que el acusado de autos, da la espalda, él lo provoca disparándole en absoluta desigualdad de condiciones, pues este si tenía avizorado sus puntos de acción, pero obviamente el hoy acusado reaccionó de manera súbita y desmedida, porque al voltearse y encontrar el blanco de acción de su respuesta que es el hoy occiso, no actuó para evitar un daño mayor, sino acabar con la humanidad del ciudadano que en vida respondía O.J.R.H..

      • Consecuencia. La consecuencia jurídica fundamental de la regularidad del duelo es la atenuación de responsabilidad penal prevista en el encabezamiento del artículo 424 del Código Penal Venezolano, observando los integrantes de esta Sala que se trata de una atenuante, tal y como lo establece los autores H.G.A. y A.G.F., en su libro (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tercera Edición Integra Corregida, Editorial Mobil-Libros, Caracas 1991, pp 95), y de manera ninguna pudiera ser tratado como equivocadamente lo hizo la Juez de la recurrida, al considerar y calificar el delito cometido por el acusado de autos, como Homicidio en Riña Cuerpo a Cuerpo, con atenuación en el artículo 424 del Código Penal Vigente. Y como consecuencia lógica y directa si no se produjo un duelo, mal puede aplicarse esta atenuante, que erróneamente aplicó la Juez a quo.

      Siguiendo el mismo orden de ideas, al hablar de lo que se entiende por Duelo Regular y Duelo Irregular ha de establecerse:

      • El duelo regular siendo una lucha armada entre dos personas físicas e imputables, en condiciones de igualdad preestablecidas por terceros, y determinadas por motivos de honor, no puede aplicarse en la presente causa, pues en este caso no hubo terceros que preestablecieran las condiciones en las que se iba a realizar, ni los motivos que dieron lugar a el, fueron por honor, por lo que mal puede esta Sala en franco desacato de los requisitos de procedibilidad, mantener una calificación en base a una errónea aplicación de la ley.

      En este orden de ideas, lo que caracteriza el duelo regular es la lealtad con que actúan los duelistas y sus padrinos, situación que no se dio en el caso sub examine.

      • Nos encontramos igualmente en ausencia de un Duelo irregular, puesto que las condiciones de procedibilidad, en cuanto a que se da por honor y bajo circunstancias preestablecidas, en la presente causa no se dan.

      En consecuencia, ante la ausencia de los elementos de los tipos de Duelo Regular y de Duelo Irregular, le asiste la razón a la parte Querellante, en cuanto a que la Juez de la recurrida incurrió en VIOLACIÓN DE LA LEY, POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 424 DEL CÓDIGO PENAL. Y así se decide.-

      Por los argumentos antes expuestos, este Tribunal de alzada, considera que es procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la víctima querellante S.V., en contra de la Sentencia N° 1M-018-02, dictada por el Juzgado Primero de Juicio, Constituido en forma Mixta con Escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de agosto de 2002, mediante la cual Declara CULPABLE al acusado C.E.M.E. y lo CONDENA a cumplir la pena de diez (10) Años de Presidio, por considerarlo autor y responsable del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 424 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quién en vida respondiera al nombre de O.J.R.H., más las accesorias de ley previstas en los artículos 13 y 34 ejusdem, en concordancia con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

      Análisis y solución al Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Doctor C.A.G., en los siguientes términos:

      Refiere el Representante del Ministerio Público, que el Tribunal al aplicar el artículo 424 del Código Penal, alegando un cambio en la calificación jurídica, lo hizo erróneamente, por cuanto la mencionada disposición sustantiva no sanciona un delito autónomo, sino una circunstancia atenuante en el delito de Homicidio, cometido en condiciones de riña cuerpo a cuerpo.

      Alega igualmente el Representante de la vindicta Pública, que no hubo en los hechos una riña cuerpo a cuerpo entre la víctima y el acusado, toda vez que la riña cuerpo a cuerpo implica un duelo entre dos personas, una de las cuales lo propone y la otra lo acepta, y existe deslealtad cuando una de ella se aprovecha del estado de indefensión en que cae al otra, constituyendo ésta una circunstancia agravante en el delito de homicidio; para que se concrete la atenuante o rebaja especial de pena que configura la riña, se requiere que quien resulta muerto haya retado o desafiado al victimario, y que éste haya aceptado dicho reto, en condiciones de lealtad, igualdad y similitud, se requiere que el desafío sea simultáneo y recíproco.

      Con respecto al planteamiento hecho por el Representante del Ministerio Público, observan los integrantes de este Tribunal Colegiado que le asiste la razón por cuanto plantea la errónea aplicación del artículo 424 del Código Penal Venezolano, punto este que ya fue resuelto al a.y.d.r.a.l Recurso de Apelación interpuesto por la querellante Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, en cuanto a la Segunda Denuncia, y que puede verse ut supra.

      Y en relación al motivo denunciado por la Fiscalía del Ministerio Público, en cuanto a la errónea calificación del delito como Homicidio en Riña Cuerpo a Cuerpo, quienes aquí deciden observan que le asiste la razón a la Fiscalía y los fundamentos jurídicos fueron expuesto ut supra, en el motivo expuesto como Segunda Denuncia interpuesta en el Recurso de Apelación, por la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, en su carácter de querellante de la víctima S.V., entendiendo que le asiste la razón al Ministerio Público, en relación a los argumentos esgrimidos, pero es de advertir que no se trata de un HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ya que el Tribunal a quo dejó determinado, según las pruebas evacuadas en el juicio oral y pública, el acusado C.E.M.E., no mató por matar, sino que en principio dio respuesta a un impacto recibido, y luego si procede con el ánimo de matar a su agresor, ciudadano que en vida respondía al nombre de O.J.H., el cual hizo de manera intencional, al llevar el animus necandi como elemento característico de su acción, por lo que en derecho debe ser declarado Con Lugar la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano.

      Por los argumentos antes expuestos, este Tribunal de alzada, considera que es procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Doctor C.A.G., en contra de la Sentencia N° 1M-018-02, dictada por el Juzgado Primero de Juicio, Constituido en forma Mixta con Escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de agosto de 2002. Y así se decide.-

      Análisis y solución al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.A.F., en su carácter de defensor del ciudadano C.E.M.E., en los siguientes términos:

      El ciudadano abogado en ejercicio J.A.F., en su carácter de defensor del ciudadano C.E.M.E., fundamentó su recurso en:

    4. - Primera denuncia, basada en la Violación de las normas relativas al Principio de Inmediación: Apoyada en el numeral 1° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Alega el recurrente, que el referido vicio se configura cuando al momento de practicar las experticias de planimetría y trayectoria balística, en el sitio del suceso, realizadas por los expertos J.G. y H.G., el Juzgado de Juicio realizó la mencionadas pruebas sin la presencia y participación del acusado, infringiendo de esta manera en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Este Tribunal Colegiado observa que no le asiste la razón al accionante, en cuanto a este particular, ya que al momento de practicarse la experticia de trayectoria balística con el experto H.G., el ciudadano acusado C.M.E. fue trasladado desde la Cárcel Nacional de Maracaibo, hasta el sitio donde se realizó dicha prueba, tal y como se evidencia del Acta de Traslado que riela al folio 362 de la Pieza II que conforma la presente causa, en la cual a la letra dice:

      En el día de hoy lunes Veintidós (22) de j.d.D.M.D., siendo la Una (01) de la tarde, se trasladó y constituyó este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio constituido con Escabinos del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, previo acto ordenado en Audiencia del día de hoy, a la Terraza y Depósito denominada TIO LUCAS, ubicado en la Urbanización SAN FRANCISCO, Sector EL PERU, Avenida 9 del Municipio Autónomo San F.d.E.Z., presidido por la ciudadana Juez Presidente Dra. E.E.O. , de los ciudadanos ESCABINOS Y.C.N. PALOMARES (T1) DANYS M.A.F. (T2) y C.A.R. CANADELL (S), del ciudadano Secretario de Sala asignado Abogado H.A.E.B., como también del Ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.G.S.B., de la Parte Querellante Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, de la Ciudadana S.D.V., en su carácter de victima, de los ciudadanos Abogados J.G.R. OLMOS Y J.A.F., en sus caracteres de Defensores Privados del acusado de autos, como también de la presencia del propio acusado de autos C.E.M. ESPINA…

      Por lo que dicha prueba no se realizó a espaldas del imputado, no habiéndose producido vicio que acarreara la nulidad del proceso aunado a ello, este Tribunal de Alzada observa que dichas pruebas fueron desestimadas, por lo que sin haber incidido estos elementos probatorios en la definitiva mal se podría tomarlos como factores de nulidad de la misma. ………………..

      Por los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, la primera denuncia interpuesta por la defensa.

    5. - La Segunda Denuncia: Vicio Procedimental de Ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia: Apoyada en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la defensa considera que el Juzgado de Juicio apreció y valoró las pruebas que tomó en consideración para condenar al acusado en contra de las reglas de la lógica y el sentido común.

      Indica la defensa, que en los capítulos referentes a los hechos que el Juzgado a quo estimó acreditados durante el Juicio Oral y Público, y en los fundamentos de hecho y de derecho, la recurrida llega a la conclusión que el acusado intervino para mediar en el problema o riña suscitado en forma repentina entre la víctima y los acompañantes del acusado, al igual que el acusado le da la espalda a la víctima y esta le dispara primero a traición y por la espalda, así mismo, invoca en favor de su defendido la Legítima defensa.

      Este Tribunal Colegiado observa que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que, la recurrida en el proceso de decantación y concatenación de pruebas llega a la conclusión que con los testimonios de los ciudadanos C.N.C., M.J.G.A. y la declaración del acusado, se demostró la participación del acusado en el HOMICIDIO del ciudadano que en vida se llamó O.J.R.H., y ellas le dan como resultado:

    6. - La realización de un acto antijurídico que es el homicidio cometido por C.E.M.E., contra del ciudadano que en vida se llamó O.R.H..

    7. - Que existe un nexo causal entre la conducta desplegada por el agente material del delito, ciudadano C.E.M.E. , que es el haber accionado su pistola beretta 9 mm, once (11) veces, y el daño causado a la humanidad del hoy occiso, O.J.R.H., ya que su muerte se produjo a causa de los impactos recibidos.

    8. - Que existe culpa por parte de C.E.M.E., ya que al impactar (11) once veces es una muestra de su animus necandi, puesto que de lo contrario sólo habría accionado el arma en procura de evitar un desenlace no de la magnitud del generado.

      Quienes deciden observan que al acusado le nació el derecho natural a defenderse, pero en el iter criminis su ánimo de defensa se transformó en animus necandi y esta es la razón por la que no está amparado por una causal de justificación criminal como lo es la legítima defensa.

      Por los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, la Segunda denuncia interpuesta por la defensa.

    9. - La Tercera Denuncia: Errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal: Apoyada en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Alega el recurrente que al momento de realizar la recurrida la operación matemática para efectuar el cálculo de la pena a imponer al acusado, toma en consideración el término medio del tipo penal básico, como lo es el Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, es decir, quince (15) años de presidio y luego solamente rebaja la pena en un tercio como lo prevé el numeral 1 del artículo 424 ejusdem, incurriendo de esta manera en la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 37 del referido Código, ya que en dicha disposición legal se estipula que cuando la ley ordene rebajar o aumentar la pena entre dos límites, debe realizarse dicho aumento o rebaja dentro de esos límites y el Tribunal no lo realizó de esta manera.

      En relación a este particular, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que el cálculo de la pena depende de la norma contenida en el artículo 424 del código penal sustantivo, aplicada por el juzgado a quo y como consecuencia de la solución a los recursos ut supra resueltos, no es procedente, porque al darle solución se determinó claramente que hubo errónea aplicación de la norma contenida en el referido artículo, es decir, el Homicidio en Riña Cuerpo a Cuerpo, de conformidad a lo que quedó demostrado en el Debate Oral y Público que sin duda alguna fue que C.E.M.E. cometió un homicidio intencional en contra de O.J.R.H., por lo tanto del estudio efectuado al recurso de apelación de la defensa se deriva que es obligado es declararlo Sin Lugar. Así se decide.

      En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal en cuanto a la interpretación errónea de la norma jurídica ha establecido

      “…ocurre cuando el Juez desnaturaliza su sentido y desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, sea en la determinación de la hipótesis de mucho o en la determinación de las consecuencias, haciéndose derivar de ella efectos jurídicos que no resultan de su contenido (Exp. No. 97-1039-Sent. No. 2110. Ponente: Dr. I.R.U.).

      Observa este Tribunal que el Juzgado recurrido incurrió en errónea aplicación del artículo 424 del código penal, por interpretarlo como delito autónomo y no como una atenuante específica, amén que la misma no quedó demostrada en los hechos que el mismo Tribunal dejó claramente determinados, ya que, lo alegado y probado en el Juicio Oral y Público, tal y como se desprende del Acta de Debate, reúne los supuestos que en derecho configuran un Homicidio Intencional, y no un Homicidio en Riña Cuerpo a Cuerpo, como equivocadamente lo hizo el Tribunal de Juicio, pues del análisis de las actas se evidencia que si se produjo una riña en el sitio donde se produjo el hecho, pero en ella no tuvo participación C.E.M.E., considerando estos Juzgadores que la Juez confundió las circunstancias calificantes del delito, al ubicarlo temporalmente dentro de la riña, sin tomar acato en que la riña ya había cesado.

      En consecuencia, queda declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.A.F., en su carácter de defensor del acusado de autos y analizadas como han sido las Apelaciones interpuestas por la ciudadana, abogada en ejercicio LESLIS MORONTA LÓPEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la víctima querellante, ciudadana S.D.V. y el ciudadano abogado C.A.G.P., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la Sentencia N° 1M-018-02, dictada por el Juzgado Primero de Juicio, Constituido en forma Mixta con Escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de agosto de 2002, las cuales fueron declaradas Parcialmente Con Lugar, por asistirle la razón en cuanto a la errónea aplicación de la Ley de conformidad a lo señalado en el artículo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente en derecho dictar SENTENCIA PROPIA.

  2. SENTENCIA PROPIA

    De seguidas esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal pasa a sentenciar:

    DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO DEJÓ ACREDITADO:

    El Tribunal de la causa estableció como resultado del debate oral y público de los elementos probatorios llevados al mismo, mediante la acusación fiscal y la querella, lo siguiente

    Este Tribunal constituido con Escabinos en audiencia oral y pública, dando cumplimiento a los principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal para la realización de un juicio previo y un debido proceso, así como también observando las formalidades previstas para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de haber deliberado, por votación unánime, apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas validamente en juicio por las partes según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, según lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considera probados mediante los testimonios rendidos ante esta audiencia por los testigos, evidencias físicas y pruebas técnicas y documentales, los siguientes hechos: El día primero de septiembre del año 2001, siendo entre las 12:30 y 1:00 de la madrugada aproximadamente, llegó al deposito de Licores Tío Lucas, ubicado en la Avenida 9, Sector El Perú, Municipio San F.d.E.Z., el ciudadano O.J.R.H., en su vehículo tipo Van, acompañado por los ciudadanos Kender Márquez y A.L. en su vehículo modelo Corsa, acompañado por E.H.C., al llegar al sitio se presenta una discusión con el chofer de un Ford Sierra Blanco, llamado Albenis quien se disponía a salir del estacionamiento, ambos chóferes se bajan y discuten, quedando todo en palabra y el chofer del Ford Sierra se retira del lugar; Kender Márquez trata de subir pero la Terraza se encontraba cerrada. El acusado de Autos ya se encontraba en el sitio acompañado, entre otras personas, por A.G.P. y Javier y J.P., se presenta una discusión y J.P. le da una cachetada a E.H.C., quien corre por detrás del carro propiedad de M.G. que se encontraba estacionado frente al depósito y es llevado hacia los lados del estacionamiento por A.L. y O.J.H.. El hoy occiso se regresa en busca de J.P., quien le dio la cachetada (sic) E.H., comienzan a discutir, se van a los golpes y el acusado, encontrándose presente interviene en el hecho para mediar, luego de manera rápida e imprevista, el acusado empuja a J.P. y al hoy occiso y da la espalda para retirarse del sitio, es cuando recibe el primer disparo en una pierna y a partir de ese momento se produce un intercambio de disparos entre ambos, estando de pie y desde el piso, arrojando este intercambio de disparos como resultado, que el hoy occiso recibiera la cantidad de once (11) heridas producidas por proyectiles disparados por arma de fuego, una herida producida por una esquirla de plomo, una herida contusa en cuero cabelludo en región occípito parietal izquierda y cinco excoriaciones por roce de codo y antebrazo derecho, encontrándose aún con vida; el acusado recibe cuatro heridas producidas por proyectiles disparados por arma de fuego. Cuando cesan los disparos, A.L., quien se encontraba dentro de su vehículo, sale a verificar el estado de sus compañeros y se encuentra a Kender Márquez tapándose en la pared del depósito, y la (sic) preguntarle por Omar, le informa que ésta en el suelo, salen a su ayuda y lo encuentran boca abajo con los brazos extendido hacia la calle y el arma en la mano, le dan vuelta y llega al sitio una unidad de Polisur, su conductor verifica que el hoy occiso aun presentaba signos vitales y con la ayuda de Augusto y Kender lo montan en la unidad y lo trasladan al Hospital General del Sur, Kender se va en la unidad de Polisur, y Augusto sigue la patrulla en su vehículo. Durante el trayecto hacia el Hospital General del Sur, el hoy occiso manifiesta al funcionario J.S.d.P., que las heridas se las produjo Chester, ingresando al Centro Asistencial sin vida, siendo la causa de su muerte Shock Hipovolémico por lesiones vasculares y viscerales producidas por arma de fuego. El Acusado ya había sido levantado y trasladado al Hospital Noriega Trigo por Á.P., en su vehículo Chrysler Neon. Al sitio del suceso se presentaron los funcionarios de la Policía Regional F.M. y L.G., quienes al ser informados de lo sucedido se retiran para ubicar al acusado y no procedieron a resguardar el sitio, por cuanto ya había intervenido la Policía Municipal de San Francisco, encontrando al acusado C.M. en el Hospital Noriega Trigo, donde el vigilante les hace entrega del arma de fuego Marca Beretta y les indica que en el centro se encuentra la persona que trasladó al herido y el vehículo, procediendo a su identificación y detención, inspeccionan el vehículo y lo retienen. Por otro lado, el arma tipo Sig Sauer es entregada por A.L. junto a la esposa del occiso, al funcionario de la Brigada de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas O.G.C..

    VI. DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

    De los hechos que fueron debatidos y quedaron demostrados en la Audiencia Oral y Pública mediante la cual se celebró un Juicio justo a C.E.M.E., este Tribunal de Alzada observa que la conducta antijurídica que dio lugar a esta causa fue el tipo establecido en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, que configura un HOMICIDIO INTENCIONAL y no la errónea calificación propuesta por el Representante de la Vindicta Pública de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° ejusdem.

    Es de advertir que en la presente causa, se cumplen conjuntamente con todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de Homicidio Intencional, siendo estos:

    a) Destrucción de una vida humana, en este caso la vida terminó para O.J.R.H..

    b) Animus Necandi, intención de matar, la cual quedó probada con los once (11) impactos que tiro a tiro le produjo C.E.M.E. a O.J.R.H..

    c) La muerte del sujeto fue el resultado de la acción del agente, en este caso la muerte del ciudadano que en vida respondía al nombre de O.J.R.H., tal y como lo dejó probado la Juez de la recurrida, obedeció a los once (11) impactos de balas que le propinara C.E.M.E. .

    d) Relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo y obviamente en la presente causa, tal y como lo dejó demostrado el Tribunal a quo, el Schok Hipovolémico por lesiones vasculares y viscerales, fue la causa de la muerte de O.J.R.H..

    En consecuencia la calificación jurídica que procede en derecho en la presente causa es la de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal. Así se declara.

    VIII. DE LA PENALIDAD:

    En relación a este particular, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que, en atención al artículo 407 del Código Penal Venezolano que establece una pena de 12 a 18 años, en aplicación del artículo 37 ejusdem, resulta la pena a aplicar en Quince (15) años; de conformidad con lo preceptuado en el artículo 74 ejusdem, existen circunstancias atenuantes que no dan lugar a rebaja especial de pena, dejando establecida la recurrida la circunstancia de no poseer antecedentes penales, así sumando el límite inferior de la pena contemplada en el artículo 407 y su término medio, es decir, doce (12) y Quince (15) años, hacen un total de 27 años, siendo el término medio en la aplicación de la regla contenida en el artículo 37 del Código Penal Venezolano trece (13) años y seis meses de presidio. Por lo tanto la pena a aplicar en el caso in commento corresponde a trece (13) años y seis (06) meses de presidio. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana, abogada en ejercicio y de este domicilio LESLIS MORONTA LÓPEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la víctima querellante, ciudadana S.D.V., por asistirle la razón en cuanto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con el artículo 452 en su numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano abogado Doctor C.A.G.P., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por asistirle la razón en cuanto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con el artículo 452 en su numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano, abogado en ejercicio y de este domicilio J.A.F., actuando como defensor del ciudadano acusado C.E.M.E. y CUARTO: declara CULPABLE A C.E.M.E. del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del código penal, perpetrado en contra del ciudadano que en vida respondiera al nombre de O.J.R.H., debiendo cumplir una pena de trece (13) años y seis (06) meses de presidio más las accesorias de ley previstas en los artículos 13 y 34 ejusdem, en concordancia con los artículos 37 y 74 del Código Penal Adjetivo.

    QUEDA ASI MODIFICADA LA SENTENCIA No. 1M-018-02 DICTADA EN FECHA 20 DE AGOSTO DE 2002, POR ANTE EL JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA.

    Publíquese, Regístrese y Remítase.

    Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil cuatro. 194° de la Independencia y 144° de la Federación.

    LA JUEZA PRESIDENTA, (E)

    Dra. D.C.L.

    LAS JUEZAS PROFESIONALES,

    Dra. S.C.D.P. Dra. L.R.D.I.

    Ponente

    LA SECRETARIA,

    Abg. L.V.R.

    En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 004-04

    LA SECRETARIA,

    Abg. L.V.R.

    LRdeI/lvr.-

    Causa N° 3As2028/03.

    La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogada L.V.R.. HACE CONSTAR:

    Que las anteriores copias son traslado fiel y exactas de su original, causa N° 3As 2028-03, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento. ASI LO CERTIFICO en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil tres.

    LA SECRETARIA,

    Abg. L.V.R.

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