Decisión nº 1555 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución 3 de Agosto de 2011
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de agosto de 2011

201º y 152º

ASUNTO : AP41-U-2010-000542

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1555

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 22 de octubre de 2010 (folios 1 al 37) por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por los ciudadanos abogados R.J. CHAVERO GAZDIK y A.N.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.027.970 y 11.727.066 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.652 y 66.629, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente CHARCUTERIA VENEZOLANA, C.A. (CHARVENCA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de octubre de 1963, quedando anotado bajo el No. 55, Tomo 29-A, cuyo carácter consta de Poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 16-10-2003, bajo el No. 26, Tomo 92 de los Libros de Autenticaciones (folios 17 al 22); quienes interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución N° 292-269 de fecha 27 de Agosto de 2010 (folios 23 al 25), emanada de la Dirección del C.D. del INCES (en lo adelante INCES), declarando la INADMISIÓN del recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2008-11-57 emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 25 de Noviembre de 2008, emitida por concepto de aportes y multas por la cantidad total de CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 58.969,13), discriminados de la siguiente manera:

Incumplimiento del ordinal 1° y 2° de la Ley sobre el INCE Bs. 31.785,00

Multa establecida en el articulo 186 segundo aparte del C.O.T. vigente (10%) sobre el aporte cancelado en el lapso establecido en el articulo 185 del C.O.T. sobre Bs. 1.447,83 Bs. 144,78

Mas: Multa establecida en el articulo 111 del C.O.T. por tributo omitido de la contribución del 2%, en 94% sobre Bs. 29.130,17 Bs. 27.382,36

Mas: Multa establecida en el articulo 112 # 4 del C.O.T. por retener cantidades menores de la contribución del ½%, en 81% sobre Bs. 1.161,00 Bs. 940,41

Total Multa: Concurso de infracciones tributarias articulo 81 del C.O.T. Bs. 27.924.96

Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes Bs. 753,00

Pago parcial del acta de reparo - Bs. 1.493,83

Total a pagar Bs. 58.969,13

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, se recibió el 22-10-2010 y le dio entrada mediante auto de fecha 27 de octubre de 2010 (folio 38 y 39), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, así como al Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) el correspondiente expediente administrativo. Asimismo se ordenó Oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

Por Oficio Nº 7546 de fecha 01 de noviembre de 2010 (folio 44), este Tribunal solicitó a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 16-09-2010 exclusive hasta el 22-10-2010 inclusive, para constatar el lapso de los veinticinco (25) días de despacho requeridos para la interposición del recurso contencioso tributario.

El 09-11-2010 (folio 46), se recibió Oficio Nº 96 de fecha 09 de noviembre de 2010, proveniente de la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica que los días hábiles transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo (exclusive) a la fecha de interposición del recurso (inclusive), fueron veinticinco (25) días hábiles.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Procuradora General de la República y del Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fueron debidamente practicadas como consta a los folios 47 al 50, del presente asunto, respectivamente.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 29 de marzo de 2011 (folios 51 al 53), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Vencido el lapso de promoción de pruebas, por auto de fecha 14 de abril de 2011 (folios 54), este Tribunal deja constancia que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

En fecha 19 de mayo de 2011 (folio 55 al 132), la ciudadana abogada M.C.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.533, en su carácter de apoderada judicial del INCES, consigna copia certificada del expediente administrativo.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado desde el día 23-05-2011, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaren los informes correspondientes (folio 133).

En fecha 08 de junio de 2011 (folios 134 al 166), siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes, la ciudadana abogada M.C.H., titular de la cédula de identidad No. 10.819.223, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 59.533, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por una parte y, por la otra la ciudadana abogada M.F.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 97.725, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignan escritos de informes.

Con fecha 27 de junio de 2011 (folio 167), el tribunal dijo “VISTOS”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Manifiestan que la resolución impugnada adolece del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto sostiene que para la fecha que la recurrente ejerció el recurso jerárquico ya había expirado el lapso de veinticinco (25) días hábiles contados desde la fecha de notificación de la resolución culminatoria del sumario, ya que si se cuentan los días que efectivamente el INCES dio despacho al público, a partir del 1º de diciembre de 2008, fecha siguiente al día de notificación del acto allí recurrido se obtiene que el vigésimo quinto día hábil de despacho de ese Instituto era el 09-01-2009, debido a que los días de fiesta nacional transcurridos dentro de ese lapso fueron los días 24, 25 y 31 de diciembre de 2008 y el 1º de enero de 2009, además el día 02-01-2009 no hubo despacho al público por parte del INCES, por lo que el referido recurso jerárquico fue interpuesto tempestivamente y no extemporánea como lo indica erradamente la Administración Fiscal Actuante.

Esgrimen que el acto administrativo impugnado ratifica la Resolución Culminatoria del Sumario que la precede, se encuentra viciado por falta de motivación de conformidad con los artículos 9, 18 numeral 5 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.

Agregan que no fue notificada a la recurrente la “forma de modificación y/o ajuste de fecha 21-11-2008 al acta de reparo No. 0001-07-1263 del 16-10-2007, y, en consecuencia al desconocer los medios y los cálculos por los cuales las fiscalización llegó a esa conclusión, se crea un estado de indefensión violatorio del derecho de la defensa de la contribuyente.

Destacan que la falta de señalamiento de estos elementos fácticos por parte de la fiscalización sobre la existencia e identificación de los hechos que dieron lugar a los montos correspondientes por aportes determinados por el INCES, es imposible verificar la base imponible de la cual se le está calculando la diferencia del 2% y ½ %, por lo que existe una falta de motivación, precisión y determinación, lo cual vulnera el derecho de la defensa y al debido proceso.

Indican que no existe relación alguna entre los montos calculados por el INCES por concepto del 2 % y ½% y las cantidades realmente adeudadas y pagadas oportunamente por la recurrente, así como no está motivada el calculo de los intereses moratorios.

Alegan que el INCES incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto considera que la partida de Nómina Confidencial no forma parte de la base de cálculo para el aporte del 2% previsto en la Ley del INCES.

Manifiestan que la resolución recurrida adolece de un vicio en su causa, al afirmar equivocadamente que a la contribuyente le corresponde pagar la cantidad de Bs. F. 30.103,00, toda vez que el INCES no realizó la operación del cálculo debidamente, ya que debe descontarse de la base de cálculo para el 2% el monto correspondiente a “Nómina Confidencial, por no corresponder a estos aportes, y tomando en cuenta el pago realizado por la recurrente de Bs. F. 193.192,37, queda una diferencia a pagar por la cantidad de Bs. F. 157,50 y no Bs. F. 30.103,00 para lo cual realizan la siguiente operación:

Aporte del 2% Bs.F. 250.933,45

Menos Nómina Confidencial (Bs. F. 57.583,58)

Total Aporte 2% a pagar Bs. F. 193.349,87

Menos Aportes pagados (Bs. F. 193.192,37)

Total a pagar Bs. F. 157,50

Agregan que la resolución impugnada adolece del vicio del falso de hecho, ya que calcula equivocadamente el aporte del ½% sobre las provisiones contables realizadas por la contribuyente; por lo que el INCES estaría liquidando doblemente el aporte del ½% sobre cantidades que no fueron efectivamente pagadas ni calculadas como utilidades por la recurrente.

Argumentan que la diferencia a pagar del ½% corresponde a provisiones contables realizadas por la recurrente para el pago de las utilidades de los trabajadores de la empresa, las cuales fueron ajustadas al final de cada período a fin de reflejar en los asientos contables los pagos por concepto de utilidades efectivamente pagadas a los trabajadores.

Alegan que las multas determinadas a la recurrente carecen de sustento fáctico y jurídico, por ser su cálculo erróneo y desconocido, además de ser improcedentes por ser accesorias de la presunta obligación principal.

Solicitan que se declare la nulidad de la resolución impugnada y se reconozca la solvencia del pago de los aportes realizados por la recurrente correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre 3er trimestre del año 2003 al 2do trimestre de 2007.

  1. El INCES

    La representante judicial del Instituto, en la oportunidad procesal de informes sostuvo lo siguiente:

    Destaca que erróneamente el contribuyente de la recurrente expresa que el 02 de enero de 2009 no hubo Despacho al público en el INCES, hecho éste que no probó en el lapso legal correspondiente, por lo que solicita que sea aplicada la regla de juicio idónea y justa de ésta carga y de las consecuencias negativas de la falta de prueba de los hechos inciertos o no comprobados.

    Manifiesta que los únicos días que no tienen atención al público son los considerados días feriados nacionales según el calendario respectivo de cada año, los cuales son: 25 de diciembre, 1 de enero, lunes y martes de carnaval, jueves y viernes santo (que varían en meses según los años) 19 de abril, 1 de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre; por lo que el 02 de enero no ha sido considerado día feriado y verificado como fue el calendario respectivo al año 2009 fue un día laborable y se atendió al público en el INCES, no existió decreto presidencial para ese año que avalara situación contraria que no permitiera laborar, por lo que rechaza, ese alegato expuesto por la contribuyente, y ratifica el contenido del acto administrativo impugnado mediante el cual declara inadmisible el recurso jerárquico.

    En cuanto a la falta de motivación, esgrime que a la contribuyente se le informo oportunamente la discriminación cualitativa y cuantitativos de los conceptos tomados como base imponible para el cálculos del aporte del 2% y ½% establecidos en el artículo 10 numerales 1 y 2 de la Ley del INCE, los cuales fueron extraídos de los datos suministrados por la aportante, tanto, que le permitió ejercer el recurso contencioso tributario.

    Afirma que no existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, pues la recurrente ha hecho uso de los mecanismos legales oportunos y en ningún momento se le ha vulnerado su derecho, por el contrario, el proceso jurídico tributario ha seguido su curso legal.

    Destaca que en todo momento los representantes de la recurrente han tenido conocimiento de los actos o procedimientos destinados a permitirle a conocer con precisión los hechos que se le imputaron, las disposiciones legales aplicables a los mismos, la oportunidad para que hicieran los alegatos en sus descargos, promover y evacuar pruebas que obraran a su favor, conocer los lapsos legales y la oportunidad legal para interponer defensas a su favor y en fin activó los mecanismos legales para su defensa, por lo que a su juicio no ha habido violación a derecho a la defensa y debido proceso.

    En cuanto a la nulidad de la resolución impugnada, aduce que no están dados ninguno de los supuestos legales a los cuales hace referencia el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo procedente la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

    Manifiesta que en la Administración del INCES al dictar la Resolución Culminatoria del Sumario consideró procedente la exclusión de la partida de “Nómina Confidencial”, por lo que no podría realizarse nuevamente una solicitud sobre esta partida que fue descontada de la base imponible del 2%.

    Alega que para que el INCES proceda a la emisión de la solvencia a cualquier empresa, es requisito indispensable haber pagado la totalidad de la contribución parafiscal a que está obligada conforme a la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), así como las multas impuestas y cualquier otra acreencia con respecto a esta contribución.

    Manifiesta que la recurrente pagó parcialmente el Acta de Reparo No. 283.000-2644 del 21 de noviembre de 2008, aunado a ello dicho pago fue efectuado fuera del lapso establecido en el artículo 21 de la Ley del INCES, teniendo la contribuyente 6.621 días de atraso, por lo que se le determinó intereses moratorios conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

    Solicita que la resolución impugnada sea confirmada en su totalidad y en caso de resultar vencida, se le exima de costas de conformidad con el artículo 1 de la Ley del INCES, en virtud del servicio público que presta y en concordancia con la sentencia No. 1238 de fecha 30 de septiembre de 2009 de la Sala Constitucional del m.T., Caso: J.I.R..

    II

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

    Mediante P.A.N.. 0001-07-1263 de fecha 23 de julio de 2007 (folio 132), se autorizó a la ciudadana V.A.B. funcionario del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil CHARCUTERIA VENEZOLANA, C.A., para que proceda a determinar en el período comprendido entre el 3er. trimestre del año 2003 hasta el 2do. trimestre del año 2007, el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10, 11 y 30 de la Ley sobre el INCE.

    El día 16 de octubre de 2007 (folios 126 al 131), la ciudadana V.A.B., levantó Acta de Reparo No. 0001-07-1263, a la sociedad mercantil CHARVENCA, C.A.

    En fecha 25 de noviembre de 2008 (folio 73 al 81) la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2008-11-57, notificada el 28-11-2008, mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 3er. Trimestre de 2003 hasta el 2do. Trimestre de 2007, determinándose lo siguiente:

  2. Por aportes de 2% (ordinal 1ero del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) TREINTA MIL CIENTO TRES BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (BsF. 30.103,00).

  3. Por aportes del 1/2% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (BsF. 1.636,00);

  4. Por intereses moratorios conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario, la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 753,00)

  5. De conformidad con lo establecido en los artículos 81 del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 27.924,96).

  6. Menos el Pago parcial del Acta de Reparo, la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 1.493,83)

    El día 27 de agosto de 2010, el Director del INCES notifica a la recurrente de la Orden No. 0098-10-16 del 23-06-2010 dictada por el Presidente del INCES (folios 23 al 25), declarando la INADMISIÓN del recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente.

    Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto extemporáneamente por la recurrente, luego de lo cual, pasará a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) el vicio de inmotivación de la resolución impugnada; ii) el falso supuesto de hecho al calcular el aporte patronal del dos por ciento (2%); iii) el falso supuesto de hecho al calcular el aporte patronal del medio por ciento (½%) y, iv) la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente.

    Punto previo

    De la Inadmisibilidad del recurso Jerárquico

    Observa esta juzgadora que los abogados de la recurrente manifiestan que la resolución impugnada adolece del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto sostiene que para la fecha que la recurrente ejerció el recurso jerárquico ya había expirado el lapso de veinticinco (25) días hábiles contados desde la fecha de notificación de la resolución culminatoria del sumario, ya que si se cuentan los días que efectivamente el INCES dio despacho al público, a partir del 1º de diciembre de 2008, fecha siguiente al día de notificación del acto allí recurrido se obtiene que el vigésimo quinto día hábil de despacho de ese Instituto era el 09-01-2009, debido a que los días de fiesta nacional transcurridos dentro de ese lapso fueron los días 24, 25 y 31 de diciembre de 2008 y el 1º de enero de 2009, además el día 02-01-2009 no hubo despacho al público por parte del INCES, por lo que el referido recurso jerárquico fue interpuesto tempestivamente y no extemporánea como lo indica erradamente la Administración Fiscal Actuante.

    Por su parte, la representación del INCES alega que erróneamente el contribuyente de la recurrente expresa que el 02 de enero de 2009 no hubo Despacho al público en el INCES, hecho éste que no probó en el lapso legal correspondiente, por lo que solicita que sea aplicada la regla de juicio idónea y justa de ésta carga y de las consecuencias negativas de la falta de prueba de los hechos inciertos o no comprobados.

    Asimismo, destaca que los únicos días que no tienen atención al público son los considerados días feriados nacionales según el calendario respectivo de cada año, los cuales son: 25 de diciembre, 1 de enero, lunes y martes de carnaval, jueves y viernes santo (que varían en meses según los años) 19 de abril, 1 de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre; por lo que el 02 de enero no ha sido considerado día feriado y verificado como fue el calendario respectivo al año 2009 fue un día laborable y se atendió al público en el INCES, no existió decreto presidencial para ese año que avalara situación contraria que no permitiera laborar, por lo que rechaza, ese alegato expuesto por la contribuyente, y ratifica el contenido del acto administrativo impugnado mediante el cual declara inadmisible el recurso jerárquico.

    En tal sentido, este Tribunal Superior observa que la Administración Tributaria mediante Orden 0098-10-16 de fecha 23 de junio de 2010, declaró inadmisible el Recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente el 09-01-2009 en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario arriba suficientemente identificada, por haber sido interpuesto en forma extemporánea, es decir, fuera del lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario.

    Por otra parte, advierte esta juzgadora que el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2008-11-57 del 25-11-2008, indica lo siguiente:

    …Asimismo, es impugnable la presente Resolución mediante el Recurso Contencioso Tributario de acuerdo con lo previsto en los artículos 259, 260 y 261 del precitado Código, sin necesidad del previo ejercicio del Recurso Jerárquico o subsidiariamente a éste, en el lapso de veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la notificación del presente acto Administrativo, directamente ante el Tribunal competente, o a través de cualquier otra Oficina de la administración tributaria del INCES, o por intermedio de un Juez con competencia territorial en el domicilio fiscal del recurrente….

    Una vez precisado lo anterior, resulta necesario advertir que el artículo 244 del Código Orgánico Tributario dispone:

    Artículo 244. El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.

    Es clara la norma transcrita al establecer un lapso de caducidad para que el sujeto pasivo de la obligación tributaria interponga en sede administrativa el recurso jerárquico contra el acto cuyo contenido afecta sus derechos e intereses de tal forma que si la contribuyente no hace uso del recurso, el acto administrativo que a su juicio, lesiona sus derechos e intereses adquiere firmeza, se hace definitivamente firme.

    Circunscribiéndonos al caso de autos, aprecia esta Juzgadora que la Resolución Culminatoria del Sumario objeto de impugnación del recurso jerárquico fue notificada el 28-11-2008, por el representante de la contribuyente auditada. A partir de esa notificación la contribuyente contaba con un plazo de veinticinco (25) días para interponer el Recurso Jerárquico, el cual interpuso el día 09-01-2009 culminando dicho lapso en fecha 7 de enero de 2009, ya que haciendo el cómputo correspondiente de los días hábiles que transcurrieron desde el 01-12-2008, fecha siguiente al día de notificación del acto recurrido, hasta el día 09-01-2009, fecha de interposición del Recurso Jerárquico, el Tribunal constata que transcurrieron veintisiete (27) día hábiles, debido a que los días de fiesta nacional transcurridos dentro de ese lapso fueron 25 y 31 de diciembre de 2008, 1º y 6 de enero de 2009.

    Con fundamento en lo anterior, se observa evidente que el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente es extemporáneo, en virtud de haberse intentado luego de transcurrido y vencido el lapso legal para su interposición. Así se decide.

    Consecuente con lo establecido, esta juzgadora ratifica el criterio sostenido por la Dirección del C.D. del INCES en Resolución N° 292-269 de fecha 27 de agosto de 2010, al considerar Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2008-11-57, de fecha 25 de noviembre de 2008, notificada a la contribuyente el 28-11-2008, por haber transcurrido íntegramente el lapso de veinticinco (25) días hábiles consagrado en la Ley para la interposición del recurso jerárquico. Así se decide.

    Como quiera que la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario por la revisión de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico en especial “la caducidad del plazo para ejercer el recurso, hace inoficioso el estudio del fondo del caso, este Tribunal bien podría abstenerse de analizarlo, sin embargo, en aras de proteger el Derecho constitucional de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y a la defensa procederá a ello luego de analizar las demás pretensiones formuladas por la recurrente.

    i) El vicio de inmotivación de la resolución impugnada.

    Observa esta juzgadora que los apoderados de la recurrente alegaron que el acto administrativo impugnado ratifica la Resolución Culminatoria del Sumario que la precede, se encuentra viciado por falta de motivación de conformidad con los artículos 9, 18 numeral 5 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la falta de señalamiento de estos elementos fácticos por parte de la fiscalización sobre la existencia e identificación de los hechos que dieron lugar a los montos correspondientes por aportes determinados por el INCES, es imposible verificar la base imponible de la cual se le está calculando la diferencia del 2% y ½ %, por lo que existe una falta de motivación, precisión y determinación, lo cual vulnera el derecho de la defensa y al debido proceso.

    Asimismo, manifiestan que el INCES incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto considera que la partida de Nómina Confidencial no forma parte de la base de cálculo para el aporte del 2% previsto en la Ley del INCES.

    Precisado lo anterior, considera importante destacar este Tribunal Superior, acogiendo al respecto el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 00330 del 26-02-2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, razón por la cual se declara improcedente el vicio de inmotivación. Así se Declara.

    ii) El falso supuesto de hecho al calcular el aporte patronal del dos por ciento (2%).

    Observa esta sentenciadora que los abogados de la recurrente esgrimen que la resolución recurrida adolece de un vicio en su causa, al afirmar equivocadamente que a la contribuyente le corresponde pagar la cantidad de Bs. F. 30.103,00, toda vez que el INCES no realizó la operación del cálculo debidamente, ya que debe descontarse de la base de cálculo para el 2% el monto correspondiente a “Nómina Confidencial”, por no corresponder a estos aportes, y tomando en cuenta el pago realizado por la recurrente de Bs. F. 193.192,37, queda una diferencia a pagar por la cantidad de Bs. F. 157,50 y no Bs. F. 30.103,00.

    Por su parte, el representante del INCES manifiesta que en la Administración del INCES al dictar la Resolución Culminatoria del Sumario consideró procedente la exclusión de la partida de “Nómina Confidencial”, por lo que no podría realizarse nuevamente una solicitud sobre esta partida que fue descontada de la base imponible del 2%.

    Ahora bien, se aprecia a los folios 92 y 93 del expediente, Anexo 01 y Anexo 1-A del Informe de Fiscalización y Acta de Reparo No. 283.000-2644 del 21-11-2008, se evidencia que se procedió a descontar de la base imponible del aporte del 2% la partida de “Nómina Confidencial”, ya que indica como aportes del 2% la cantidad de Bs. F. 223.284,00 y habiéndose realizado el pago en el periodo fiscalizado por la cantidad de Bs. F. 193.181,00, se presentó una diferencia de Bs. F. 30.146, 00 a favor del INCES.

    Asimismo, se observa a los folios 85 al 88 del expediente, Informe de Fiscalización en atención de Descargo de la contribuyente de fecha 21 de noviembre de 2008, suscrito por el ciudadano L.A.C. en su carácter de Supervisor Fiscal del INCES, en cuyo texto indica: “…En relación al segundo punto (b), se procedió a descontar de la base imponible del 2%, la cuenta “nómina confidencial”, por cuanto resultó procedente lo alegado por la contribuyente en su escrito de descargos…”.

    Así, corre inserto a los folios 26 al 36 del expediente, Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2008-11-57 del 25-11-2008, notificada el 28-11-2008, donde se desprende lo siguiente: “…En relación a su inconformidad con el Acta de reparo ya que se fundamenta sobre la denominada “Nómina Confidencial”, que está compuesta por los sueldos devengados por los propios fundadores de CHARVENCA, se consideró procedente del análisis practicado a los documentos presentados por la empresa, motivo por el cual se procedió a descontar de la base imponible del 2%, la cuenta “Nómina Confidencial”, ya que se pudo constatar que los socios y su cualidad de patronos cuyas facultades se encuentran enmarcadas en la cláusula cuarta de los estatutos sociales de la empresa y perfectamente tipificada en el artículo 49 de la Ley orgánica del trabajo…”

    Con base a las fundamentaciones expuestas, considera este Tribunal que la Administración Tributaria del INCES efectivamente procedió a descontar de la base imponible del aporte del 2%, la cuenta “Nómina Confidencial”, razón por la cual este Tribunal Superior le resulta forzoso declarar PROCEDENTE la cantidad de TREINTA MIL CIENTO TRES CON CÉNTIMOS (Bs. F. 30.103,00) por concepto de diferencia por aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como la multa por la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 27.382,36) y los intereses moratorios. Así se decide.

    iii) En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

    El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

    … 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

    De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCES.

    Observa esta sentenciadora, que los abogados de la recurrente alegaron que la diferencia a pagar del ½% corresponde a provisiones contables realizadas por la recurrente para el pago de las utilidades de los trabajadores de la empresa, las cuales fueron ajustadas al final de cada período a fin de reflejar en los asientos contables los pagos por concepto de utilidades efectivamente pagadas a los trabajadores.

    Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE el reparo formulado por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 1.636,00 ), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente, así como la multa y los intereses de mora. Así se decide.

    iv) Una vez precisado lo anterior, considera este Tribunal que la contribuyente incurrió en distintos ilícitos tributarios durante los períodos investigados, por lo que se aplicará la concurrencia de infracciones conforme al artículo 81 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

    Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

    Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

    Cuando concurran dos o mas ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de la libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

    Parágrafo Único.- La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

    Con base a las fundamentaciones expuestas, este Tribunal Superior le resulta forzoso declarar PROCEDENTE la sanción por la cantidad total de veintisiete mil novecientos veinticuatro bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs. F. 27.924,96)

    Con relación al reconocimiento de la solicitud de la solvencia de pago de los aporte del periodo fiscalizado, es importante, señalar que una vez pagado las obligaciones tributarias, las multas y los intereses moratorios determinadas en el presente fallo, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) emitirá el Certificado de Solvencia a la recurrente de marras, correspondiente a los periodos fiscales comprendidos entre el 3º trimestre de 2003 al 2º trimestre de 2007. Así se decide

    En orden a lo expuesto, cabe destacar que el Informe de fiscalización de fecha 21 de noviembre de 2008, suscrito por el ciudadano L.A.C. en su carácter de Supervisior Fiscal del INCES, es un acto preparatorio del procedimiento de Fiscalización para que la Administración Tributaria INCES dictamine la respectiva RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO objeto del presente recurso, y ésta fue notificada el 28-11-2008, por lo que no ha sido violado el derecho a la defensa ni el debido proceso. Así se decide

    III

    DECISIÓN

    Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente CHARCUTERIA VENEZOLANA, C.A. (CHARVENCA), contra de la Resolución N° 292-269 de fecha 27 de Agosto de 2010 (folios 23 al 25), emanada de la Dirección del C.D. del INCES, declarando la INADMISIÓN del recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2008-11-57 emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 25 de Noviembre de 2008, En consecuencia:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 2% de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por la cantidad de Bs. F. 30.103.

SEGUNDO

Se declara la PROCEDENTE por accesoriedad el cobro de los intereses de mora, en relación a la obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

TERCERO

Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs. F. 1.636,00, y a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara procedente los mismos.

CUARTO

Se declara PROCEDENTE la sanción por la cantidad total de veintisiete mil novecientos veinticuatro bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs. F. 27.924,96), por concurso de infracciones tributarias conforme al artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

QUINTO

Se ORDENA a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), proceder a la liquidación de las cantidades por concepto del incumplimiento de los aportes del 2% y 1/2% establecida en los numeral 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, intereses de mora y multa, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

SEXTO

Se condena en costas al contribuyente en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada del presente fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrense boleta

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA

B.B.G.

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

/…/

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las once y cinco de la mañana (11:05 am)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/yag

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