Decisión nº 166-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 7 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 7 de junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-012981

ASUNTO : VP02-R-2013-000406

Decisión No. 166-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho WILL A.M., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 69.830, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos J.G.C.L., portador de la cédula de identidad No. 12.217.060 y R.I.M.R., titular de la cédula de identidad No. 10.417.785.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 2C-710-13, de fecha 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra los imputados antes mencionados y contra N.E.C., JALLIMBETH J.P., A.A.V.R., E.A.P.C., M.C.S.M., N.J.M.S., J.A.V.C. y YENSSY J.C.N., por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DAÑOS A LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en los artículos 473 y 474 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano; igualmente ordenó la persecución del proceso, conformidad con el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, tal como lo establece el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 28 de mayo de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 30 de mayo de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho WILL A.M., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos J.G.C.L. y R.I.M.R., plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 2C-710-13, de fecha 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Argumentó el apelante, que en la decisión recurrida se indican que existen una serie de elementos de convicción, y por el contrario solo señala un acta policial, que solo explica la forma de aprehensión de los ciudadanos, y además sin fundamentar en dicha decisión tomada en audiencia, los elementos considerados para delimitar los delitos señalados, indicando expresamente que se presumían la comisión de unos hechos punibles, obviando una adecuación típica que debe hacerse con el elemento presentado, la delimitación de la forma de participación y basarse en la presunción de un hecho punibles, para dictar una medida cautelar, sin realizar el análisis motivado que requiere la norma adjetiva, para que sustente la decisión, y de esa forma sea garante de la restricción parcial del derecho de libertad de sus representados, causándole un perjuicio al someterlos a un proceso, el cual a su juicio causó un daño irreparable, a la rectitud y moralidad que han mantenido sus defendidos a lo largo de sus años de vida, siendo motivo suficientes para presentar el presente recurso.

Indicó el accionante, que dentro de las garantías constitucionales se establecen como regla la libertad y el carácter excepcional de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, desarrollados esos por una serie de principios y normas procesales, que el juez o jueza como garante del cumplimiento de los derechos constitucionales y legales, debe hacer prevalecer al momento de decidir, sobre el pedimento de la imposición de alguna de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público en el transcurso de la audiencia de presentación de imputados, para así considerar excepcionalmente su procedencia, en virtud de la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad del imputado en los procesos penales y la excepcionalidad de las medidas cautelares.

En este mismo orden de ideas, citó el recurrente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esbozando que dicho dispositivo constitucional se encuentra desarrollado, en la norma procesal penal en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales desarrollan el precepto constitucional y que la jueza de control, no consideró al momento de su dictamen judicial; en tal sentido, a su criterio estimó que la jueza de instancia ha desnaturalizado la aplicación excepcional de las medidas cautelares, toda vez que los artículos en mención no fueron interpretados debidamente por la a quo, por cuanto a toda luz, debió considerar la negativa del dictamen de medida alguna.

Continuó señalando, que en el caso de marras resulta improcedente la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por carecer de los elementos previstos en la n.p.a., puesto que en el artículo 242 eiusdem, establece que se deben cumplir una serie de requerimientos los cuales surgen de las actas de investigación que hacen procedentes las medidas cautelares.

Manifestó el defensor privado, que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos legales exigidos para decretar la privación de libertad, el primero de estos requisitos es que exista un hecho punible, en tal sentido, evidenció el apelante que del análisis de los hechos realizado a la única acta policial, que se encuentra agregadas a actas, efectuada por los funcionarios policiales actuantes adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, carece de redacción y de lógica, no permite realizar un verdadero silogismo jurídico o adecuación típica, en los hechos que menciona el Ministerio Público que ocurrieron, puesto que a su criterio el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DAÑOS A LA PROPIEDAD PÚBLICA, previstos y sancionados en los artículos 218 y 473 del Código Penal, en concordancia con el artículo 474 eiusdem, en perjuicio de la Cosa Pública, no se encuentra subsumido.

Indicó el defensor privado, que: “…se desprende que la Jueza de Instancia, en su decisión señala expresamente como la presunta la comisión de los hechos punibles de DAÑOS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, considerando del análisis de la única acta policial, que surge como único indicio, la cual a su consideración y por interpretación en contrario, no acredito la existencia de la comisión del hecho punible, contrariándose al decretar la procedencia de la medida cautelar, ya que al no existir comprobado el hecho punible, no puede proceder la medida cautelar alguna…”.

Por su parte el apelante explicó, que con respecto al delito de daño para que este se perfeccione debe existir primeramente una acción física externa realizada por el o los sujetos activos, que produzcan el detrimento, aniquilación o deterioro de una cosa mueble o inmueble, dicha acción debe estar delimitada expresamente con el resultado, para así cumplir con el silogismo jurídico que requiere toda decisión judicial que lleve a cabo el análisis de los hechos para realizar la adecuación; sin embargo, indicó que del análisis de la única acta policial que existe en el presente proceso, la misma no señala cual fue el daño cometido, no establece la relación causal y quienes son los sujetos activos, participes o cooperadores, ya que la ley sanciona al sujeto que acciona y en los casos excepcionales a los que omiten.

Señaló, que en el delito de daño la acción punible consiste en un acto del sujeto activo por la cual ejerce fuerza física sobre la cosa que tiene por efecto el daño, los resultados descritos en la norma, son necesarios para determinar la consumación del delito y por ende el ajuste típico, por lo que se debe presumir, que si no existe resultado fijado no se puede determinar el tipo penal y mucho menos pretender presumir que hubo un resultado; puesto que la norma presupone la acción como destruir, deteriorar o aniquilar, la forma más grave de daño, la cual consiste en suprimir a la cosa totalmente su valor económico mediante una acción que incida en su estructura física.

Esgrimió el defensor privado, que el tipo penal de Resistencia a la Autoridad, corresponde íntegramente al verbo rector de resistir, que se entiende como el antagonismo de dos fuerzas que tienden a combatirse mutuamente; es decir, que existir una fuerza empleada por la autoridad pública, que el particular pretende vencer, se manifiesta en una acción física externa, por parte de un particular; en tal sentido, los requisitos para que se concrete el delito de Resistencia, es que el autor o sujeto activo, uso la violencia haciendo oposición para impedirle a dicho funcionario el cumplimiento de sus deberes oficiales; por lo tanto, a criterio de quien recurre dicho tipo penal no puede ser subsumido en los hechos, puesto que sus defendidos fueron detenidos con uso de la fuerza física por parte de los funcionarios, sin recibir oposición física por parte de los imputados de marras. Asimismo esbozó que esta eximido de responsabilidad el ciudadano que haga oposición a un funcionario en cualquiera de los casos, aunque se valga de violencia o amenaza, si el segundo ha provocado aquella oposición excediéndose con actos arbitrarios a los límites de sus atribuciones.

Resaltó quien ejerce el recurso, que su criterio la jueza de instancia yerra al decretar la procedencia de una medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, puesto que como se apuntó no existe en actas la comprobación de los hechos punibles, siendo este un requisito fundamenta para el dictamen de cualquier medida cautelar; por lo que, solicitó la l.p. de sus defendidos, sin restricciones de sus derecho a libre tránsito, garantizando los derechos constitucionales del debido proceso, afirmación de libertad y la presunción de inocencia protegido en la Carta Magna.

Agregó el recurrente, que con respecto al segundo elemento requerido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de marras como único elemento constante en actas, es el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, se encuentra carente de señalamientos de testigos, de la actividad del cada sujeto activo, del análisis de resultado de cada acción, de la forma de participación, de la relación causal y de la ilogicidad del ingreso al lugar de los hechos y de la forma de aprehensión, preguntándose la defensa, como en este caso particular cinco funcionarios actuantes, en una patrulla PSF-163, logran controlar a diez ciudadanos, al mismo tiempo los detienen y los trasladan al comando policial todos en una patrulla; por lo tanto, como si presuntamente ofrecieron resistencia física, lograron controlarlos siendo diferencias numéricas considerables. Destacó, que el lugar de la detención de sus defendidos, fue en una dirección y no como se señaló en el acta policial y así fue corroborado en cada declaración rendida por los presuntos imputados, siendo todos estos hechos cuestionable en la presente actuación.

Refirió, que de la única acta inserta al presente procedimiento, no genera el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 eiusdem, es decir, no puede generar suficientes elementos de convicción, como exige la norma, al no acreditar en dicha actas las circunstancias que delimitan la acción, el resultado, la relación causal, y estar carentes de otros elementos, como son el señalamiento de testigos que puedan surgir como elementos para la presente causa, y que hagan acreditar una presunta acción y responsabilidad de sus defendidos en los hechos imputados, para que puedan generar que ellos son autores o partícipes de un acto delictivo, no existiendo responsabilidad penal alguna como pretende atribuir el Ministerio Público.

Planteó el recurrente, que las actas carecen de veracidad, preguntándose ¿Cómo es que diez personales, presuntamente se encontraban en una actitud violenta frente a una Institución, agrediéndola, pudieron ser detenidas por cinco funcionarios, utilizando la fuerza física, y fueron trasladados en una sola unidad policial?, esto quiere decir, que la unidad policial debía poseer mínimo quince puestos o asientos.

Destacó, que con referencia a los requisitos previstos en la norma procesal, como punto de argumentación del presente recurso, la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización de actos concretos de investigación, que deben estar comprobados en actas, como requerimientos previos que generen la procedencia de cualquier medida cautelar, así debe expresarse en actas; ya que sus defendidos al igual que los otros ocho imputados son vecinos del sector, e incluso varios de ellos, son activistas comunitarios que ayudan en las labores sociales, en donde fueron detenidos y se encuentran arraigados en el estado.

Acentuó el apelante, que su defendida R.M., pertenece a la Institución del Poder Judicial, con más de diez (10) años de carrera judicial, por lo que factiblemente esfuma todo indicio de peligro de fuga; al igual que su defendido J.C., es trabajador consecuente de la economía informal del municipio San Francisco, por lo que, no existe el cumplimiento del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento necesario para el dictamen de la medida cautelar decretada por la Jueza de Instancia.

Así las cosas, alegó el defensor privado, que el acta policial carece de logicidad y no puede ser adminiculada con otros elementos, puesto que la misma carece de veracidad, desprendiéndose dicha conclusión de un simple análisis del contenido del acta en mención, existiendo inconsistencia en el lugar que dicen que fueron aprehendidos, y el presunto lugar de los hechos, correspondiéndole a los órganos investigadores traer a la causa, los elementos necesarios para darle continuidad a los procesales penales, no como indicó la jueza de instancia que debe ser la defensa quien pruebe la falsedad.

En tal sentido, arguyó quien ejerce la acción recursiva, que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público, y en las presentes actuaciones, pretendiendo dejar como cierto la detención de diez personas pacíficas como imputados, que en realidad la víctimas de la detención arbitraria de funcionarios policiales, quienes abrigado en el cuerpo policial agredieron a ciudadanos inocentes, por lo que se debe considerar las declaraciones rendidas por los imputados de marras, quienes declararon libremente, sin previa comunicación, explicaron y motivaron, que fueron víctimas de abuso policial, y todos niegan los hechos y señalan el lugar de la aprehensión indicando otras avenidas distintas, a donde se encuentra ubicada el plantel educativo.

Por los fundamentos antes expuestos, solicitó el profesional del derecho WILL A.M., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos J.G.C.L. y R.I.M.R., plenamente identificados en actas, que se revoque la decisión No. 2C-710-13, de fecha 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual acuerda la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, sin encontrarse llenos los extremos de la norma procesal, siendo violatorio de los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, debido proceso, del derecho a la defensa, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, y se ordene la libertad inmediata sin restricciones alguna a sus defendidos, a los fines de erigir sus derechos constitucionales en el presente proceso.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho WILL A.M., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos J.G.C.L. y R.I.M.R., plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 2C-710-13, de fecha 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado denunciando primeramente que la jueza de instancia desaplicó y desnaturalizó la procedencia de las medidas cautelares, puesto que a su criterio en el caso de marras no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DAÑO A LA COSA PÚBLICA, no se encuentran acreditados, no existiendo un silogismo judicial, así como también no existen fundados elementos de convicción, pues en actas sólo consta un acta policial carente de veracidad y logicidad, igualmente alegó que tampoco existe la presunción del peligro de fuga, ni obstaculización de la investigación, considerando que a su juicio lo procedente en derecho es ordenar la l.p. de sus defendidos.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 466, de fecha 25 de abril del año 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Siempre que los presupuesto que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:…

…3.- La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe…

Cabe agregar, que el propósito y finalidad de las medidas cautelares, es garantizar las resultas del proceso, con el objeto de evitar que la pretensión del accionante quede ilusoria; en tal sentido, en materia penal el legislador patrio dispuso que las medidas de coerción personal, es la necesidad de aseguramiento del imputado o imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos de convicción, los cuales hacen presumir que el procesado o procesada es el presunto autor o partícipe en la comisión del hecho ilícito, existiendo el temor fundado de que el mismo o misma no desee someterse a la persecución penal, fundamentada en el ius puniendi.

A este tenor, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 466, de fecha 25 de abril del año 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

...De lo expuesto, se deduce que las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. En segundo lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En tercer lugar, se encuentra la idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta. Por ello, Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires) afirmaba que, como un efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser idóneas y, por tanto, homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

De este modo, el proveimiento cautelar, si bien representa una aproximación al thema decidendum del juicio principal, resulta esencialmente distinto en cuanto a la declaración de certeza de la decisión de fondo.

De allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarará la certeza de ese derecho, sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado…

. (Destacado de esta Sala)

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas y cada una de las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenemos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Observa este Tribunal, que de acuerdo a las Actas de Notificación de Derechos de fecha 14-04-2013, la cual fue firmada por cada uno de los imputados de actas; lo que significa que el Ministerio Publico los ha presentado dentro de las 48 horas a que se refiere el articulo 44.1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Publico como lo son los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DANOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en los artículos 473 y 474, en perjuicio de LA COSA PUBLICA; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL, de fecha 14-04-2013 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual dejan constancia de manera clara, precisa y circunstanciada de los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; de la cual se evidencian fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentra incursos en la comisión de dichos delitos de acuerdo al contenido de las actas. Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Publico, ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de libertad, de la establecida en el ordinal 3° del articulo 242 en concordancia con el artículo 255 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la Defensa Privada de los ciudadanos R.I.M., J.G.C., N.E.C. Y JALLIMBERHT PARRA y solicita se conceda la l.p. y sin restricciones de sus defendidos; ahora bien tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño estamos ante delitos que atentan contra el Estado Venezolano, aunado a que la pena que pudiera llegar a imponerse, que el Ministerio Publico la precalifica en los artículos 218, 473 y 474, todos del Código Penal, en este caso, no excede de diez anos en su limite máximo, hacen procedente la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de la establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas ante el Sistema Automatizado de Presentaciones cada TREINTA (30) días, incluyendo las veces que sea convocado previamente por este Tribunal; que permita garantizar las resultas del presente proceso, considerando igualmente que se trata de una precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico y que puede variar en el devenir de la investigación, dando lugar en todo caso al principio de presunción de inocencia que le asiste a cada uno de los investigados, quienes han aportado datos que garantizan el arraigo de los mismos al territorio nacional; por lo que en este caso no es procedente decretar la l.p. y sin restricciones de los imputados de actas. De igual manera en cuanto a las solicitudes realizadas por la defensa privada en cuanto a que sea abierta una averiguación en contra de los funcionarios que realizaron el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos hoy presentados ante este tribunal de control, insta a la defensa a concurrir al Ministerio Publico a los fines de promover diligencias de investigación a los fines del total esclarecimiento de los hechos, y proceder seguidamente si estima conveniente a ejercer cualquier tipo de acciones pertinentes. Ahora bien, en cuanto a la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a que le sea practicada evaluación medica a los ciudadanos R.I.M., J.G.C., N.E.C. Y JALLIMBERHT PARRA, en virtud que de sus declaraciones manifiestan haber sido lesionados por los funcionarios que realizaron su aprehensión, en consecuencia este tribunal acuerda oficiar al Departamento de Ciencias Forenses, a los fines de que sea practicada evaluación medico legal a los referidos ciudadanos, con la finalidad de verificar las posibles lesiones que puedan tener los mismos, instándole a remitir el respectiva) informe medico legal a este tribunal a la mayor brevedad posible.

De tal manera, que este Tribunal, DECRETA LA APREHENSION POR FLAGRANCIA de (sic) del (sic) imputado de actas, conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho, y los imputados de actas fueron aprehendidos luego de haber cometido un hecho punible de forma flagrante, y posteriormente puestos a la orden del órgano jurisdiccional dentro del lapso establecido en la ley; asi (sic) mismo, por los fundamentos anteriormente señalados, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los imputados R.I.M. (sic) RODRIGUEZ (sic), N.J.M.S., MARIA (sic) CHIQUINQUIRA SEMPRUN, N.E.C. (sic), JOSE (sic) G.C.L., YENSSY JOSE (sic) CHIRINOS NUNEZ (sic), A.A.V.R., E.A.P.C. (sic), J.A.V. (sic) CAMPOS Y JALLIMBERHT J.P.O., plenamente identificados en actas, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DANOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en los artículos 473 y 474, en perjuicio de LA COSA PUBLICA, específicamente la establecida en el numeral 3 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas ante el Sistema Automatizado de Presentaciones cada TREINTA (30) DIAS, incluyendo las veces que sea previamente convocado por este Tribunal. Así mismo por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Juzgadora considera procedente la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico, en relación a la imposición de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en relación a la solicitud que hicieran los Abogados D.P. (sic) Y ENDER SARCOS, SE DECLARA COIN LUGAR la solicitud en cuanto a que se le imponga a sus defendidos una medida menos gravosa. En relación a las solicitudes de los ABGS. B.G., DAISY SIBIRA Y WILL ANDRADE, en cuanto a que se les otorgue la L.P. a sus defendidos, considera quien aquí decide que nos encontramos en la etapa de investigación a los fines de la búsqueda de los elementos que puedan exculpar a los imputados de autos, pues de las solicitudes de las defensas se desprende que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrita, que sin embargo por la entidad del delito que no excede de los diez (10) anos es susceptible de una medida menos gravosa, y por cuanto el Ministerio Publico es el titular de la acción penal se insta a las defensas a concurrir a ese organismo a los fines de proponer las distintas diligencias de investigación a los fines del total esclarecimiento de los hechos, razón por la cual declara sin lugar la solicitud de las defensas privadas. En relación a las solicitudes de las defensas en relación a que se les practiquen exámenes médicos se declara con lugar y se ordena librar oficio a la Medicatura Forense a los fines de que se les practiquen exámenes médicos legales. Se proveen las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE…

. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 242 eiusdem, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditar la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DAÑOS A LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en los artículos 218 y 473 del Código Penal, en concordancia con el artículo 474, concatenados con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y el 238 ídem. Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados R.I.M.R., J.G.C.L., N.E.C., JALLIMBETH J.P., A.A.V.R., E.A.P.C., M.C.S.M., N.J.M.S., J.A.V.C. y YENSSY J.C.N., tal como consta en el acta policial.

Sobre este particular, esta Alzada considera necesario señalar, que verificados como han sido los hechos que originaron el presente proceso, debe hacerse mención al contenido del acta policial No. 77-688-2013, de fecha 14 de abril de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del municipio San Francisco del estado Zulia, los cuales realizaron la aprehensión de los imputados de autos, observando que se dejó constancia de lo siguiente:

…Aproximadamente a las 06:20 horas de la tarde realizabamos labores de patrullaje en el Barrio Sierra Maestra, avenida 19 con calle 8 específicamente diagonal a la escuela básica 19 de abril, cuando observamos a varios ciudadanos, que de manera violeta trataban de irrumpir a la unidad educativa antes mensionada (sic), el cual estaba funcionando como Centra de Votación, para la elecciones Presidenciales 2013, lanzando objetos contundente (piedras y botellas) en contra de las instalaciones, por lo que precedimos a acercarnos al lugar al mismo tiempo que le indicábamos a viva y clara voz a través del altavoz de la unidad policial a que desistieran de su actitud, haciendo caso omiso a las instrucciones impartidas, por lo que procedimos a la restricción de ocho ciudadanos, al mismo tiempo que la oficial Zulimar Barrio, restringía a dos ciudadanas que la agredieron con golpes de puno y patadas, por todo lo antes expuesto procedimos a practicar el arresto de los ciudadano y las ciudadanas, no sin antes informarle sus Derechos y Garantías Constitucionales, según lo establece el Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, luego trasladamos el procedimiento hasta nuestro Centra de Coordinación Policial, donde al llegar los ciudadanos detenidos quedaron identificados como: VILLALOBOS R.A.A., titular de la cedula de identidad numero V- 18.682.191, (…) J.A.V. (sic) CAMPO, (…) PEÑA CHACIN (sic) E.A., titular de la cedula de identidad numero V- 20.860.401, (…) N.E.C. (sic), sin documentacion personal, (…) JALIBER J.P.O., sin documentacion personal, (…) CORDOBA L.J. (sic) GREGORIO, titular de la cedula de identidad V.-12.217.060, (…) CHIRINOS NUNEZ YENSSY JOSE (sic), titular de la cedula de identidad V.-19.281.001, (…) N.J.M.S., sin documentacion personal (…) y las ciudadanas detenidas quedaron identificadas como: M.C. (sic) SEMPRUM MARQUEZ (sic), sin documentación personal, de 42 anos de edad, fecha de nacimiento 10/02/1971, residenciado en la sector Sierra Maestra, calle 9A, avenida 21, casa numero 9A-54, sin aportar mas datos filia torios, y R.I.M. (sic) RODRIQUEZ v, sin documentacion personal (…) asi (sic) mismo nos comunicamos via telefónica a través el numero 0261-7312665, con la Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público…

.

Analizada como ha sido el acta ut supra citada, esta Sala evidencia de acuerdo a la misma el día de los hechos se efectuaban las elecciones presidenciales en todo el territorio nacional, por lo que, todo funcionario policial de acuerdo a la ley, estaba llamado a garantizar el orden público; y en el caso sub lite, encontrándose los oficiales V.J. placa 521, S.G., placa 1183, S.L., placa 1195, FUENMAYOR ENMANUEL, placa 952 y ZULIMAR BARRIOS placa 847, en labores de patrullaje en el Barrio Sierra Maestra; cuando observaron varias personas que trataban de ingresar de manera violenta al Instituto Escuela Básica 19 de Abril, la cual fungía como Centro de Votación, en el momento que avistaron los funcionarios que dichas personas estaban lanzando objetos contundentes como piedras y botellas, en contra del referido plantel; por lo que, los funcionarios se acercaron al lugar y les indicaron a través de un alto voz de la Unidad Policial, que desistieran de su actitud, no siendo posible, e incluso, una funcionaria que procedía a restringir a dos de las ciudadanas en cuestión, resultó agradecida físicamente; por ello, el Ministerio Público precalificó tales hechos en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DAÑOS A LA PROPIEDAD.

Con respecto a los fundados elementos de convicción considera este Tribunal ad quem, que del contenido del acta policial antes aludida, surgen los ya mencionados elementos de convicción, debió a que los funcionarios policiales poseen fe pública, dejando constancia que los hoy imputados, se encontraban en la Escuela Básica que fungía como centro de votación, y los cuales presuntamente lanzaron objetos hacia dicha institución, con una actitud violenta, no acatando la advertencia policial y luego de ser restingados dos de las ciudadanas aprehendidas supuestamente agredieron a la funcionaria policial actuante.

De tal manera, que el presente asunto instaurado apenas se encuentra en una fase incipiente; es decir, se inicia, constándose del contenido del acta policial los hechos que originaron el proceso, observando que la jueza de instancia apuntó, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la llevaron al convencimiento, que por tales hechos se configuraba la presunta comisión de los delitos RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DAÑOS A LA PROPIEDAD, y por ellos se encontraba acreditado el segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la magnitud del daño causado pues se encuentran en presencia de un delito que atenta contra el Estado Venezolano, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, en miras de garantizar las resultas del proceso.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por el defensor privada, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los imputados de autos, así como también señaló la instancia que la fase primigenia del proceso a tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, que el mismo es cónsono con lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que se desprenden del acta policial y que comprometen la presunta responsabilidad penal de los aludidos imputados, por tanto la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; otorgando respuesta a cada uno de los pedimentos y solicitudes alegados por los defensores privados, por lo que, en el presente caso no quedó demostrado ningún tipo de vulneración al principio de presunción de inocencia, ni al principio de legalidad, ni mucho menos, a las garantías procesales del debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, pues contrariamente a lo afirmado por el recurrente la a quo emitió un pronunciamiento acorde con las actas procesales, fundamentando coherentemente el fallo objeto de impugnación, motivo por el cual debe ser declarado SIN LUGAR la presente denuncia, al no haber evidenciando este Tribunal de Alzada algún vicio que afecte de nulidad absoluta la decisión. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia, referida a que no se encuentra acreditado los delitos de Resistencia a la Autoridad y Daños a la Cosa Pública, quienes conforman este Tribunal ad quem estiman oportuno señalarle a los recurrentes que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

.

Atendiendo a los siguientes planteamientos, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público de ser el caso, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

En cuanto a la licitud del acta policial No. 77-688-2013, de fecha 14 de abril de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del municipio San Francisco del estado Zulia, quienes integran este Cuerpo Colegiado, estiman oportuno destacar, primeramente que la misma cumple que los requisitos formales exigidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal; con respecto a las presuntas contracciones e ilogicidades alegadas por el recurrente, en las cuales presuntamente incurrieron los funcionarios actuantes al suscribir el acta policial, consideran estas jurisdicentes señalar, que nos encontramos en una fase primigenia del p.p. instaurado, en el cual le corresponderá al titular de la acción penal dilucidar los hechos acaecidos, en búsqueda de la verdad, así como también investigar y contraponer tanto las declaraciones de los imputados y el dicho de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del municipio San Francisco del estado Zulia, a los fines de cumplir con la finalidad del proceso tal como lo establece el artículo 13 de la N.P.A.. Así se decide.-

Siguiendo el mismo orden de ideas, en relación al argumento esgrimido por el recurrente relativo a que en el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, no dejaron constancia de la presencia de dos testigos instrumentales, con el objeto de avalar la aprehensión efectuada a los ciudadanos aprehendidos, entre ellos a los ciudadanos R.I.M.R., J.G.C.L., N.E.C., JALLIMBETH J.P., A.A.V.R., E.A.P.C., M.C.S.M., N.J.M.S., J.A.V.C. y YENSSY J.C.N.; se observa que el mismo incurre en un error de interpretación de la n.p.a., toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

Artículo 191.- La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se debe declarar sin lugar el presente punto de impugnación. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la el profesional del derecho WILL A.M., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 69.830, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos J.G.C.L., portador de la cédula de identidad No. 12.217.060 y R.I.M.R., titular de la cédula de identidad No. 10.417.785, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 2C-710-13, de fecha 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho WILL A.M., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 69.830, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos J.G.C.L., portador de la cédula de identidad No. 12.217.060 y R.I.M.R., titular de la cédula de identidad No. 10.417.785.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 2C-710-13, de fecha 15 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes. Se ordena notificar a las partes, puesto que el día 6 de junio de 2013, fue interrumpido el servicio eléctrico, siendo imposible publicar la presente decisión en el sistema Juris2000.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de junio de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO (S)

Abg. G.F.G..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 166-13 de la causa No. VP02-R-2013-000406.

Abg. G.F.G..

El Secretaria. (S).