Decisión nº No.027-2014 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Junio de 2014

Fecha de Resolución18 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteYaquelin Alvarez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO : AP41-U-2013-000411

SENTENCIA DEFINITIVA No. 027/2014

Vistos Con Informe de la parte recurrente.-

En fecha 10 de octubre de 2013 (folio 106), la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional Recurso Contencioso Tributario (Folios 1 al 88) interpuesto en esa misma fecha, por los ciudadanos J.S.G., E.P.R., N.R.P. y R.O. CABALLERO P., titulares de la Cédula de Identidad Nº V.-6.968.330, V.-6.910.645, V.-12.484.013 y 16.030.357, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.169, 29.272, 91.969 y 111.400; actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET), C.A., domiciliada en la Calle Pantin, Edificio Zulli, Piso 2, Oficina 1, Urbanización Estado Leal, Chacaito, Caracas, Estado Miranda; inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de septiembre de 1990, bajo el No. 41, Tomo 111-A-Sgdo., cuya última modificación y cambio de denominación social quedaon registrados en la misma Oficina de Registro Mercantil, bajo el Nº 44, Tomo 104-A-Sgdo. y Nº 18 Tomo 334-A-Sgdo, en fecha 03 de junio de 2009 y 28 de octubre de 2010; e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) Nº J-00327444-5; contra la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, del 12 de junio de 2013, dictada por el C.D.d.F.N.A., notificada en fecha 07 de agosto de 2013, la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la representación del sujeto pasivo y en consecuencia ratificó en todas sus partes, el contenido de la Resolución de Verificación Inmediata FONA-P-AJ-RV-0254/12, del 20 de diciembre de 2012, notificada el 02 de abril de 2013, la cual determinó la cantidad total de DOS MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 2.506.596,00), por concepto de sanciones, intereses moratorios y diferencia del aporte correspondiente al 1%.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 11 de octubre de 2013 (folios 107 y 108), dio entrada al precitado Recurso, bajo el Nº AP41-U-2013-000411 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo.

El 27 de noviembre de 2013, este Tribunal dictó auto (Folio 120) mediante el cual, tomó nota del Oficio Poder N° 0775 el cual remitió instrumento Poder otorgado por el Procurador General de la República, a la abogada Migadalia R.R. a los fines de que represente y defienda los derechos e intereses patrimoniales de la República.

Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal en fecha 3 de diciembre de 2013 (Folios 121 y 122), mediante Sentencia Interlocutoria Nº 151/2013, admitió el Recurso interpuesto.

El 05 de diciembre de 2013, este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado Nº AF44-X-2013-000029 (Folio 123), para la tramitación de suspensión de efectos del acto recurrido, solicitada en el Recurso Contencioso Tributario; siendo decretada improcedente el 12 de diciembre de 2013, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 154/2013 (Folio 2 al 7 del cuaderno separado)

El 19 de diciembre de 2013, los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron escrito de promoción de pruebas (Folio 125 al 131), consistentes en prueba de testigo experto; la cual fue admitida mediante Sentencia Interlocutoria Nº 004/2014 de fecha 15 de enero de 2014 (Folio 132 y 133).

El 30 de enero de 2014, tuvo lugar la declaración de testimonial (Folio 139 al 145), del ciudadano G.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-11.027.812.

Mediante auto, de fecha 17 de febrero de 2014 (folio 146), el Tribunal fija el décimo quinto (15°) día de despacho contado a partir de la presente fecha (inclusive) a objeto que las partes presenten sus informes, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha, 17 de marzo de 2014 (folios 148 al 193), los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron sus conclusiones escritas.

La ciudadana Y.Á.G., posesionada del cargo de Jueza Temporal de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente controversia, mediante auto de fecha 01 de abril de 2014 (Folio 194).

El día 09-04-2014, (folio 195), este Tribunal mediante auto, deja constancia que la parte recurrida no presentó escrito de informes; y conforme al Artículo 277 del Código Orgánico Tributario, se abrió el lapso para dictar sentencia.

En virtud que el presente asunto se encuentra en etapa de decisión; este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 20 de diciembre de 2012, el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) suscribió la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12, notificada el 02 de abril de 2013; mediante la cual la empresa CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET) C.A. presenta una deuda por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 2.506.596,00), a favor del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), sobre las declaraciones correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por lo que se le determinó diferencia en el aporte, multas e intereses, de la siguiente manera:

- Diferencia del Aporte del 1% establecido en el Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por Bs. 2.231.147,57.

- Multa 1 % (Artículo 110 del Código Orgánico Tributario) Bs. 13.940,04.

- Multa 10 % (Artículo 175 del Código Orgánico Tributario) Bs. 201.641,54.

- Intereses Moratorios (Artículo 66 del Código Orgánico Tributario) Bs. 59.866,85.

La representación de la recurrente, el 15 de mayo de 2013, ejerció Recurso Jerárquico contra la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12; siendo decidido por el C.D.d.F.N.A. (FONA), mediante Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13 (Folio 93 al 101) del 12 de junio de 2013, la cual declaró sin lugar el mencionado recurso jerárquico y en consecuencia ratificó en todas sus partes el contenido de la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12.

Posteriormente, CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET) C.A., el 10 de octubre de 2013, ejerció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, la cual constituye el objeto de impugnación de la presente causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - De la recurrente:

    Los apoderados de CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET) C.A., en su escrito recursorio exponen:

    PUNTO PREVIO

    Como punto previo alega que la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13 nada menciona respecto de la aceptación y pago por parte de la contribuyente, de la sanción por la cantidad de Bs. 13.940,03, impuesta conforme al Artículo 110 del Código Orgánico Tributario, por retraso en el pago del aporte correspondiente a los ejercicios 2007 y 2010, el pago de tales multas consta en planilla de pago Forma FONA (F03) Nro. 3446600573, pagada el 16 de mayo de 2013, lo cual fue informado al Fondo Nacional Antidrogas (FONA) mediante Escrito y en escrito para consignar una copia de la planilla en el expediente del recurso, ambos recibidos el 22 de mayo de 2013 por la Oficina de Atención al Ciudadano del FONA, según se evidencia en copias con el correspondiente sello y firma en señal de recepción.

    NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO, VIOLATORIOS DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA DEFENSA

    Al respecto señala, que en el presente caso, el Fondo Nacional Antidrogas trasgredió los límites y el alcance del procedimiento de verificación, pues de la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12, que sirvió de base a la Resolución FONA-P-AL-RJ-015/13, objeto del presente recurso, se desprende que ese ente, contrariamente a lo afirmado por su C.D., fue más allá de un mero ajuste, y procedió a determinar una supuesta diferencias de tributos utilizando una base imponible distinta a la utilizada por la recurrente; ya que solo podía ser realizada mediante un procedimiento de fiscalización, con el cumplimiento de todos los tramites y fases procedimentales previstas.

    Considera evidente que el FONA ha incumplido el procedimiento respectivo de determinación tributaria previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 183 ejusdem, que ordena el levantamiento de un acta fiscal en el supuesto de una determinación de oficio y el seguimiento del sumario administrativo.

    Debe ser declarada la nulidad de la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, visto que fue vulnerada la garantía constitucional del debido proceso y el principio constitucional del derecho a la defensa de la recurrente, quien como consecuencia de esa ilegal determinación, vio conculcado su derecho a participar en la formación del Acta de Reparo, y a conocer desde el inicio e instrucción de ese procedimiento, las razones de hecho y de derecho de la determinación de las diferencias, así como a su aceptación o rechazo a través de un procedimiento sumario administrativo, en el cual hubiese tenido la oportunidad de presentar sus alegatos y defensas.

    NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR INCURRIR EN EL VICIO DE INMOTIVACION, VIOLATORIO DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA DEFENSA

    En este punto señala que en opinión del C.D. del FONA, la sola mención del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece la obligación del aporte del 1% sobre la ganancia neta anual, es motivación suficiente para conocer las razones por las cuales esa Administración Tributaria toma una base de cálculo distinta a la prevista en la Ley y a la considerada por la recurrente, lo cual, a su parecer, hace evidente la carencia de motivación, pues en ningún momento explica ni argumenta la base imponible de la contribuyente para formular el ajuste.

    Indica que el hecho de que la Administración Tributaria nada haya indicado sobre las razones o fundamentos que motivaron la decisión contenida en la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12, y pretenda motivar sobrevenidamente su decisión en la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, deja en evidencia la nulidad absoluta de ambas resoluciones, por haber vulnerado la garantía constitucional al debido proceso y el derecho de defensa de CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET) C.A..

    Continúa indicando que el C.D. del FONA, en lugar de declarar que la Resolución inicial se encontraba inmotivada y declarar su nulidad absoluta, procedió a subsanar lo insubsanable, pretendiendo convalidar un acto nulo de nulidad absoluta, que causó el efecto de haberle impedido conocer desde el primer acto recurrible, las razones o motivos de la Administración, lo cual menoscabó y vulneró el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa en la vía administrativa, y le ha obligado a acudir a la vía judicial para ejercer su defensa mediante la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario.

    NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA POR ERRADA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 96 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA

    Alega que tanto el Reglamentista, como el C.D. del FONA, yerran al interpretar el contenido del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, por ende vulnera el principio de legalidad tributaria al pretender modificar la base imponible o de cálculo del aporte especial previsto en la prenombrada Ley, partiendo de una errada y antagónica interpretación de la referida norma, su sentido lógico, su finalidad y contexto, que derivan en una antinomia.

    Manifiesta que el artículo 4 de la P.A.N.. 007-2009, No. 008-2009, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.336, del 29-12-2009, contentiva de las Normas y Procedimientos para la Inscripción de los Sujetos Pasivos y la Recaudación, Control y Fiscalización de los aportes establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTISEP), establece que “la base imponible de los aportes especiales es la ganancia neta anual al cálculo del impuesto sobre la renta”.

    Concluye que cuando el legislador estableció como base imponible del aporte especial previsto en el Artículo 96 de la referida Ley a la ganancia neta anual, se refería expresamente a la ganancia que resulta de aplicar a la ganancia bruta todos los gastos, incluido el gasto de impuesto y no la ganancia contable antes de impuesto, como lo ha pretendido el FONA y el reglamentista.

    DEL CABAL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE APORTE PREVISTO EN EL ARTÍCULO 96 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS QUE DEMUESTRAN LA IMPROCEDENCIA DE LAS DIFERENCIAS REFLEJADAS EN LA RESOLUCIÓN

    Al respecto, alega que el C.D. del FONA señaló sobrevenidamente en la Resolución impugnada que las diferencias líquidas derivan de considerar que la base de cálculo de dicho aporte es la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta; constituyendo esto una flagrante violación del principio de legalidad tributaria.

    Finaliza este punto, indicando que CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET) C.A. cumplió con la obligación del aporte previsto en el Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tomando como base de cálculo su ganancia neta, lo cual queda evidenciado en el análisis de la documentación contable y fiscal, entregada al Fondo nacional Antidrogas FONA, específicamente de sus estados financieros y de sus declaraciones definitivas de rentas para los ejercicios comprendidos entre el 2006 y el 2010 ambos inclusive, conforme se detalla en el siguiente cuadro:

    Ejercicios Ganancia Neta Anual % del Aporte Aporte a Pagar

    Ejercicio 2006 68.441.248,00 1,00% 684.412,48

    Ejercicio 2007 76.760.962,00 1,00% 767.609,62

    Ejercicio 2008 139.205.321,00 1,00% 1.392.053,21

    Ejercicio 2009 164.268.717,00 1,00% 1.642.687,17

    Ejercicio 2010 172.822.772,00 1,00% 1.728.227,72

    TOTALES 621.499.020,00 1,00% 6.214.990,20

    VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

    Manifiesta que la disposición prevista en el Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mediante la cual se consagra y regula el aporte especial de la referencia, vulnera el principio de certeza jurídica, inherente al principio de legalidad tributaria, consagrado en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar como base imponible de tal tributo la ganancia neta anual, que además de no estar conceptualizado en la Ley, no se encuentra tampoco definido en otras normas ni expresamente en los principios contables, sometiéndose entonces al contribuyente a una situación de incertidumbre e inseguridad respecto a sus obligaciones, al resultar materialmente imposible que el tributo sea determinado de manera uniforme por todos los contribuyentes, por lo que solicita sea declarada su inconstitucionalidad, en uso de la facultad de control difuso de la constitucionalidad previsto en el 334 de la Constitución.

    De lo antes expuesto concluye que las disposiciones contenidas tanto en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como en la Providencia 007-2009, lejos de desarrollar el espíritu, propósito y razón del legislador, pretenden modificar la base imponible del aporte y/o establecer una nueva base de cálculo, lo que vulnera flagrantemente el principio de legalidad tributaria, consagrado en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES POR RESULTAR IMPROCEDENTE LA CAUSA PRINCIPAL QUE LAS GENERA

    Expone que como consecuencia de la nulidad de la Resolución impugnada por el presente recurso, considera que la sanción impuesta por la cantidad total de Bs. 201.641,54, también son nulas por ser conceptos accesorios que deben seguir la suerte de lo principal.

    IMPROCEDENCIA DE LA MULTA POR ERROR DE DERECHO EXCUSABLE, CONFORME AL ARTÍCULO 85 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO

    Señala que luego de exponer la complejidad, falta de claridad, certeza y seguridad jurídica del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece, en forma precaria y confusa, la base imponible del aporte previsto en dicho texto normativo, considera improcedente la imposición de sanción, si se ponderan adecuadamente tales circunstancias de hecho y de derecho, por cuanto, a su parecer, se ha verificado a favor de la recurrente, la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el Numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

    Como conclusión de las consideraciones que anteceden, estima que la imposición de la multa de que ha sido objeto la recurrente se encuentra totalmente viciada de nulidad por cuanto es improcedente la causa principal que la genera; porque no existió una disminución ilegítima de los ingresos tributarios producto de la acción u omisión de la contribuyente; y también estima que deberá considerase la existencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria surgida por el error de hecho y de derecho excusable en que hubiere podido incurrir CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET) C.A. como consecuencia de haber efectuado una interpretación inadecuada de la norma.

    INTERESES MORATORIOS IMPROCEDENTES

    Esgrime que el Fondo Nacional Antidrogas impone a la recurrente intereses de mora en virtud del retraso en el pago de los aportes para los ejercicios 2007 y 2010, hasta por la cantidad de Bs. 59.866,85, sobre los cuales afirmamos que son improcedentes en virtud de la improcedencia de las diferencias determinadas, por ser conceptos accesorios que deben seguir la suerte de lo principal.

    Por otro lado, considera totalmente improcedente la imposición de tales accesorios, más aun si se advierte la imposición de manera conjunta de una multa actualizada por concepto de pago con retraso y de los intereses de mora, esto es, por un lado la aplicación actualizada de la unidad tributaria, y por el otro, intereses moratorios.

  2. - De la Administración Tributaria:

    No hubo intervención de la parte recurrida.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente con respecto a la polémica planteada, esta Juzgadora colige que el thema decidendum está referido a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciados de nulidad por i) Violación del debido proceso y del derecho a la defensa; ii) Vicio de inmotivación; iii) Violación del principio de legalidad por errada interpretación del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y su desaplicación por control difuso; iv) Improcedencia de la diferencia reflejada en la resolución impugnada; v) Improcedencia de las sanciones por error de derecho excusable; y vi) La improcedencia de los intereses moratorios.

    PUNTO PREVIO

    Como punto previo alega la recurrente, que la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13 nada menciona respecto de la aceptación y pago por parte de la contribuyente, de la sanción por la cantidad de Bs. 13.940,03, impuesta conforme al Artículo 110 del Código Orgánico Tributario, por retraso en el pago del aporte correspondiente a los ejercicios 2007 y 2010, siendo informado dicho pago al Fondo Nacional Antidrogas (FONA) mediante Escritos recibidos el 22 de mayo de 2013 por la Oficina de Atención al Ciudadano del FONA.

    Ahora bien, observa esta Juzgadora que la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, del 12 de junio de 2013, dictada por el C.D.d.F.N.A., notificada en fecha 07 de agosto de 2013, aquí impugnada (Folio101 del expediente), señala:

    … UNICO: Declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la representación del sujeto pasivo y en consecuencia ratificar en todas sus partes, el contenido de la Resolución de Verificación identificada FONA-P-AJ-RV-0254/12 de fecha 20 de diciembre de 2012 y notificada el 02 de abril de 2013., emanada de este órgano, la cual determinó que el sujeto pasivo posee una deuda con el Fondo Nacional Antidrogas por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.506.596,00), por concepto de sanciones, intereses moratorios y diferencia del aporte correspondiente al 1% establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (derogada) y el Artículo 32 da la vigente Ley Orgánica de drogas…” (Subrayado de este Tribunal Superior)

    Asimismo, corre inserto a los folios 102 al 105 del presente expediente, dos escritos: el primero de notificación de pago de la Planilla para el pago de multas forma FONA (F03) No. 3446600573, correspondiente a las multas determinadas en la Resolución FONA-P-AJ-RV-0254/12 por retraso en el pago de los aportes correspondientes a los ejercicios 2007 y 2010, por la cantidad de Bs. 13.940,03, en el Banco del Tesoro, agencia ubicada en el Centro Comercial Sambil, Caja No. 2, mediante cheque de gerencia No. 66103735 emitido por el Banco Mercantil. En dicho escrito se observa sello húmedo que indica: “FONA ATENCION AL CIUDADANO RECIBIDO 22 MAY 2013 HORA 11:12 am FIRMA V.C.L. recepción no implica aceptación de su contenido”; y el segundo escrito de consignación en el expediente del Recurso Jerárquico de una copia de la planilla para el pago de multas forma FONA (F03) No. 3446600573 por la cantidad de Bs. 13.940,03 por el retraso en el pago del aporte correspondiente a los ejercicios fiscales 2007 y 2010, en el cual se aprecia sello húmedo que indica: “FONA ATENCION AL CIUDADANO RECIBIDO 22 MAY 2013 HORA 11:12 am FIRMA V.C.L. recepción no implica aceptación de su contenido”.

    Sin embargo, pudo constatar el Tribunal que no consta en el expediente original o copia de dicha planilla de pago, prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente pago la mencionada multa, es decir, la recurrente no trajo a los autos, el elemento fundamental que diera por cierto su afirmación de dicho pago y desvirtuara el contenido del acto impugnado.

    En efecto, en el caso de autos, se ve reflejada en el denominado Principio de Presunción y Legalidad de los actos administrativos. Principio este, fundamentado en “…la c.d.E. sometido al derecho, según el cual, las autoridades públicas deben actuar de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido, se presume que sus actos serán expedidos conforme a derecho y por ello como consecuencia de dicha presunción, la legitimidad de los actos administrativos no hay que declararla, su declaratoria de ilegalidad no puede ser oficio por el juez administrativo y cuando se trata de una presunción desvirtuable, quien lo pretenda tendrá que alegar y probar sus afirmaciones, demostrando que, el acto administrativo de que se trate, desconoció el ordenamiento jurídico al que estaba sometida la autoridad que lo expidió” (Consuelo Sarría: “Materialización del acto administrativo”. III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo A.B.C., p.220).

    En virtud de lo transcrito y de la presunción de veracidad y legitimidad que reviste los actos administrativos, este Tribunal desestima la pretensión de la representación de la contribuyente. Así se decide.

    Visto lo anterior, este Tribunal pasa a decidir el resto de los alegatos, y observa:

    i) De la Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa:

    La recurrente alega que en el presente caso, el Fondo Nacional Antidrogas trasgredió los límites y el alcance del procedimiento de verificación, pues de la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12, que sirvió de base a la Resolución FONA-P-AL-RJ-015/13, objeto del presente recurso, se desprende que ese ente, contrariamente a lo afirmado por su C.D., fue más allá de un mero ajuste, y procedió a determinar una supuesta diferencias de tributos utilizando una base imponible distinta a la utilizada por la recurrente; ya que solo podía ser realizada mediante un procedimiento de fiscalización, con el cumplimiento de todos los tramites y fases procedimentales previstas. Considera evidente que el FONA ha incumplido el procedimiento respectivo de determinación tributaria previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 183 ejusdem, que ordena el levantamiento de un acta fiscal en el supuesto de una determinación de oficio y el seguimiento del sumario administrativo.

    Ahora bien, corresponde a este Tribunal determinar si la Administración Tributaria al dictar la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12 y la Resolución FONA-P-AL-RJ-015/13 que decide el Jerárquico, ambos actos impugnados, transgredió el derecho constitucional de la contribuyente al debido proceso, especialmente, el derecho a la defensa, pues al ejecutarse el procedimiento de verificación contemplado en el Código Orgánico Tributario de 2001, no hubo levantamiento de Acta Fiscal.

    Así, resulta oportuno transcribir el contenido de los artículos 172, 174, 175 y 176 ejusdem, cuyo tenor es el siguiente:

    Artículo 172: La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

    Así mismo la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

    Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

    Artículo 174: Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuará con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos, y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma, y sin perjuicio de que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes o requeridos por la Administración Tributaria.

    Artículo 175: En los casos en que la Administración Tributaria al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código. (Resaltado del Tribunal)

    En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos con sus intereses moratorios, y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos, y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

    Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

    Artículo 176: Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta sección no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria..

    La normativa transcrita establece el procedimiento a seguir en aquellos casos en los cuales la Administración Tributaria verifique que (i) la sinceridad o certeza de las declaraciones que presentan los contribuyentes o los responsables, (ii) el cumplimiento de los deberes formales y, (iii) el cumplimiento de los deberes de los agentes de retención y percepción. De igual modo, el legislador otorgó a la Administración Tributaria la facultad para imponer las sanciones a que haya lugar, mediante Resolución, en caso de detectar algún incumplimiento por parte de los contribuyentes o responsables.

    Es preciso entonces explicar la facultad de verificación, la cual, ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de esta manera: “…En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias o se declaraciones extemporáneas y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara…” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent NO. 00083, Exp NO.0502)

    Ahora bien, en el presente caso se observa que la Autoridad Tributaria; a través de la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12, del 20-12-2012; sobre las declaraciones correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, concluyendo que CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET) C.A. presenta una deuda con esa Administración por la cantidad total de Bs. 2.506.596,00, por diferencia en el aporte, multas e intereses, discriminada de la siguiente forma.

    - Diferencia del Aporte del 1% establecido en el Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por Bs. 2.231.147,57.

    - Multa 1 % (Artículo 110 del Código Orgánico Tributario) Bs. 13.940,04.

    - Multa 10 % (Artículo 175 del Código Orgánico Tributario) Bs. 201.641,54.

    - Intereses Moratorios (Artículo 66 del Código Orgánico Tributario) Bs. 59.866,85.

    Por consiguiente, realizó los ajustes correspondientes y liquidó las diferencias comprobadas, toda vez que de las declaraciones se evidenció que el sujeto pasivo erróneamente utilizó como base imponible la ganancia neta después del impuesto sobre la renta y no la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta tal como lo establece la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, su Reglamento Parcial y la P.A. Nº 007-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009.

    En razón de lo anterior, al evidenciarse que en el presente caso el acto administrativo impugnado, fue producto de la aplicación de los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, por ajustes en la declaraciòn del aporte, resulta claro para este Tribunal, que no es necesario el levantamiento del acta fiscal que inicie algún procedimiento. Así se declara.

    De igual modo, en relación a este punto, este Tribunal considera oportuno resaltar que la intención del legislador al establecer a favor de la Administración Tributaria la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, fue la de sistematizar los procedimientos que ésta debe seguir en el ejercicio de las funciones que le son propias, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora. (Ver, entre otras, sentencia N° 00484, de fecha 13 de abril de 2011, caso: Venetubos, C.A.).

    Con base a lo antes expuesto, este Tribunal considera que el argumento del recurrente referente a la ausencia de procedimiento, no posee fundamento alguno; en consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el sujeto pasivo de esta obligación tributaria estuvo en pleno conocimiento de la actuación del ente tributario. En virtud de ello, este Tribunal debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide.

    ii) Vicio de inmotivación:

    Observa esta juzgadora que la recurrente expone, que el hecho de que la Administración Tributaria nada haya indicado sobre las razones o fundamentos que motivaron la decisión contenida en la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0254/12, y pretenda motivar sobrevenidamente su decisión en la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, deja en evidencia la nulidad absoluta de ambas resoluciones, por haber vulnerado la garantía constitucional al debido proceso y el derecho de defensa.

    La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo lesivo a sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto; control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

    El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de los cuales establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley”. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

    En jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aun cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

    De esta forma, de las normas supra transcritas, se evidencia que no existe duda alguna sobre la motivación del acto ni tampoco sobre el contenido del mismo, lo cual se encuentra constituido por tres elementos, claramente determinados: i) Expresión sucinta de los hechos; ii) Señalamiento de las razones alegadas por las partes en el curso del procedimiento administrativo, y iii) Fundamentos legales pertinentes que sustenten el acto dictado.

    El administrado tiene derecho a conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto administrativo de contenido tributario. Así pues, no basta con que estas razones existan, sino que las mismas deben ser expresadas, lo contrario supone una vulneración flagrante del derecho a la defensa y por ende la nulidad del acto.

    Es importante advertir, que la inmotivación no sólo existe cuando hay ausencia total de expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto, sino también cuando estas razones han sido expresadas de una manera insuficiente o con tal grado de confusión que dificultan su aprehensión por el administrado.

    Los anteriores razonamientos han sido desarrollados, ampliamente, por el Alto Tribunal, cuyo criterio coincide con la exigencia que la ley le impone a la Administración, consiste en que los actos que emite, deberán ser motivados, es decir, que deben contener el fundamento expreso de la determinación, toda vez que tal requerimiento ampara los intereses de los administrados, ya que les permite conocer las razones fácticas y jurídicas que dan origen a la decisión y le permitirá a su vez, oponer las razones que juzgue adecuadas ante ese acto que lesiona sus intereses.

    Ahora bien, aplicando lo precedentemente expuesto al caso de autos, observa este Tribunal que la Resolución impugnada, indica los hechos y el derecho en que se origina, expresamente señala “… esta Administración Tributaria únicamente realizó los ajustes correspondientes y liquidó las diferencias comprobadas, toda vez que de las declaraciones se evidenció que el sujeto pasivo erróneamente utilizó como base imponible la ganancia neta después del impuesto sobre la renta y no la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta tal como lo establece la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en ejecución del espíritu, propósito y razón de la misma lo ratifican y desarrollan en el reglamento parcial Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sobre los aportes previstos en sus artículos 96 y 97 y la p.a. Nº 007-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009…”

    Este Tribunal Superior aprecia que la resolución recurrida, contiene las razones de hecho, de derecho y circunstancias que dieron origen al reparo y a la multa, permitiendo concluir a esta Juzgadora, que en el caso subjudice la recurrente desde un principio conocía las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la resolución impugnada, así como los períodos fiscalizados y los de este y sus consecuencias jurídicas, y de las cuales la contribuyente tuvo la oportunidad de enterarse oportuna y convenientemente, razón por la cual este Tribunal estima que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación, ya que la recurrente de autos se encuentra en pleno conocimiento del fundamento de las razones en las que se basó la Administración Tributaria para imponer la Diferencia del Aporte del 1% establecido en el Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, multas por los artículos 110 y 175 del Código Orgánico Tributario e intereses conforme al Artículo 66 ejusdem por la cantidad total de Bs. 2.506.596,00, pudiendo, en consecuencia, desplegar, sin vulneración alguna, su derecho a la defensa. Así se declara.

    iii) Violación del principio de legalidad por errada interpretación del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y su desaplicación; iv) Improcedencia de la diferencia reflejada en la resolución impugnada.

    Observa esta juzgadora que los apoderados de la recurrente alegan que la disposición prevista en el Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mediante la cual se consagra y regula el aporte especial en referencia, vulnera el principio de certeza jurídica, inherente al principio de legalidad tributaria, consagrado en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar como base imponible de tal tributo la ganancia neta anual, que además de no estar conceptualizado en la Ley, no se encuentra tampoco definido en otras normas ni expresamente en los principios contables, sometiéndose entonces al contribuyente a una situación de incertidumbre e inseguridad respecto a sus obligaciones, al resultar materialmente imposible que el tributo sea determinado de manera uniforme por todos los contribuyentes, por lo que solicita sea declarada su inconstitucionalidad, en uso de la facultad de control difuso de la constitucionalidad previsto en el 334 de la Constitución.

    Expuesto lo anterior y en armonía con la sentencia No. 1390 del 31 de mayo de 2006, caso: TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que revocó, en Alzada, la invocada por la recurrente, se constata que el principio de legalidad tributaria se encuentra previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República, según el cual: “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes”.

    De igual forma, el Código Orgánico Tributario, en su Artículo 3, desarrolla con bastante detalle el principio en comentario, al establecer:

    Artículo 3: Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

  3. Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

  4. Otorgar exenciones y rebajas de impuesto.

  5. Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales.

  6. Las demás materias que les sean remitidas por este Código.

    Parágrafo Primero: Los órganos legislativos nacional, estadales y municipales, al sancionar las leyes que establezcan exenciones, beneficios, rebajas y demás incentivos fiscales o autoricen al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones, requerirán la previa opinión de la Administración Tributaria respectiva, la cual evaluará el impacto económico y señalará las medidas necesarias para su efectivo control fiscal. Asimismo, los órganos legislativos correspondientes requerirán las opiniones de las oficinas de asesoría con las que cuenten.

    Parágrafo Segundo: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Parágrafo Tercero de este artículo. No obstante, cuando se trate de impuestos generales o específicos al consumo, a la producción, a las ventas o al valor agregado, así como cuando se trate de tasas o de contribuciones especiales, la ley creadora del tributo correspondiente podrá autorizar para que anualmente en la Ley de Presupuesto, se proceda a fijar la alícuota del impuesto entre el límite inferior y el máximo que en ella se establezca.

    Parágrafo Tercero: Por su carácter de determinación objetiva y de simple aplicación aritmética, la Administración Tributaria Nacional reajustará el valor de la Unidad Tributaria de acuerdo con lo dispuesto en este Código. En los casos de tributos que se liquiden por períodos anuales, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente durante por lo menos ciento ochenta y tres (183) días continuos del período respectivo. Para los tributos que se liquiden por períodos distintos al anual, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente para el inicio del período.

    Generalmente se afirma que la primera exteriorización del principio de que ninguna prestación pecuniaria puede ser impuesta si no es deliberada por los órganos legislativos se la encuentra en la Carta Magna; por lo tanto el parlamentarismo nace asociado a las instituciones financieras, frente a la necesidad de obtener ingresos y realizar el gasto público.

    El principio de legalidad en la especial materia tributaria es tan importante que se encuentra intrínsecamente vinculado a la noción misma del tributo como elemento-objeto esencial de la relación jurídica tributaria. Cualquier intento de definir el tributo así lo demuestra, principalmente cuando se concibe que los tributos son por definición prestaciones de carácter pecuniario exigidas por el Estado (lato sensu) en ejercicio de su poder de imperio, pagadas a sujetos de derecho público, por la ocurrencia de hechos económicos de relevancia jurídica previstos en la Ley como hechos imponibles, y cuyo objeto es hacer contribuir a los llamados por la norma tributaria para la consecución de los f.d.E.. La ausencia de los vocablos subrayados en la definición la haría, por esencia, gravemente incompleta.

    Este principio significa que no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca (“nullum tributum sine lege”). El principio de la legalidad significa que los tributos se deben establecer por medio de leyes, tanto desde el punto de vista material como formal, es decir, por medio de disposiciones de carácter general, abstractas, impersonales y emanadas del Poder Legislativo.

    El principio de legalidad- dice G.B.- constituye una garantía esencial en el derecho constitucional tributario, en cuya virtud se requiere que todo tributo sea sancionado por una ley, entendida ésta como la disposición que emana del órgano constitucional que tiene la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución para la sanción de las leyes, y que contienen una norma jurídica.

    Este principio halla su fundamento en la necesidad de proteger a los contribuyentes en su derecho de propiedad, por cuanto los tributos importan restricciones a ese derecho, ya que en su virtud se sustrae, a favor del Estado, algo del patrimonio de los particulares. En el estado de derecho ello no es legítimo si no se obtiene por decisión de los órganos representativos de la soberanía popular. En otras palabras, se trata de invasiones del poder público en las riquezas particulares, y en los estados de derecho estas invasiones pueden hacerse únicamente por medio del instrumento legal, o sea, la ley. Como bien expresa Jarach, el Estado no puede penetrar a su arbitrio en los patrimonios particulares para sacar de ello una tajada a su placer.

    Se trata de un principio que ha acumulado a través de siglos las mayores adhesiones de la doctrina y los derechos positivos, y que ha sido calificado como el “principio común” del derecho constitucional tributario en virtud de su recepción expresa o implícita en las constituciones del estado de derecho constitucional, si bien algún autor considera que el establecimiento de tal postulado no constituye ya una necesidad para los modernos países occidentales desarrollados, y ello porque el principio de legalidad se ha convertido en algo totalmente natural en una democracia interna.

    Así las cosas, el principio de legalidad tributaria representa un límite formal a la imposición, debido a que garantiza cuál va a ser el órgano productor de la norma, es decir, el Poder Legislativo, y eventualmente por delegación expresa y excepcional (Ley Habilitante), el Poder Ejecutivo.

    Siendo ello así, el legislador en el 16 de diciembre de 2005, en Gaceta Oficial N° 38.337, dictó la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,

    Artículo 96

    Previsión Presupuestaria para Programas Obligatorios de Información, Formación y Capacitación de sus Trabajadores

    Las personas jurídicas, públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el tráfico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar, y de este porcentaje destinarán el cero coma cinco por ciento (0,5%) para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y adolescentes, a los cuales le darán

    prioridad absoluta. Las personas jurídicas pertenecientes a grupos económicos se consolidarán a los fines de cumplir con esta previsión.

    Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará

    destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establece este artículo. (Subrayado de este Tribunal)

    El C.D.d.F.N.A., en la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, del 12 de junio de 2013, notificada en fecha 07 de agosto de 2013, señaló (Folio 95 del expediente):

    … esta Administración Tributaria únicamente realizó los ajustes correspondientes y liquidó las diferencias comprobadas, toda vez que de las declaraciones se evidenció que el sujeto pasivo erróneamente utilizó como base imponible la ganancia neta después del impuesto sobre la renta y no la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta tal como lo establece la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en ejecución del espíritu, propósito y razón de la misma lo ratifican y desarrollan en el reglamento parcial Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sobre los aportes previstos en sus artículos 96 y 97 y la p.a. Nº 007-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009… (Subrayado de este Tribunal)

    Ahora bien, en el lapso de promoción de pruebas, la recurrente promovió la prueba de testigo experto, en la cual el testigo expuso (Folios 142 y 143 del expediente):

    …SEXTA: Diga el Testigo, en su opinión, si al referirse a la terminología o acepción, ganancia neta, ésta es el exceso de ingresos sobre egresos, descontando el gasto de ISLR del ejercicio. El Testigo responde: “La acepción ganancia neta, efectivamente es el resultado económico obtenido como excedente del total de ingresos, menos el total de egresos una vez descontados el impuesto sobre la renta causado del ejercicio, como parte integral del total de egresos”. SEPTIMO: Con base en sus respuestas anteriores diga el testigo si considera que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTISEP), léase: “Las personas jurídicas, públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el tráfico y consumo de drogas ilícitas”, se determina luego de deducir todos los gastos incurridos por el contribuyente, incluido el gasto de impuesto sobre la renta. El testigo responde: “Si, efectivamente, en mi consideración cuando el articulo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTISEP), establece como base de cálculo de la contribución del 1%, la ganancia neta anual, la misma se refiere a la ganancia representada por el resultado económico obtenido, por el excedente del total de ingresos, menos el total de egresos, una vez considerado como parte de este total de egresos, el ISLR causado del ejercicio… (Subrayado de este Tribunal)

    Ahora bien, en atención a lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a los fines de establecer el verdadero alcance de la base imponible del comentado aporte, debe analizarse el significado del concepto de “ganancia neta”.

    Así, el Diccionario de la Real Academia define ganancia, como “Utilidad que resulta del trato, del comercio o de otra acción.”

    Por su parte, el Diccionario de Economía y Finanzas, del autor C.S., Editorial Panapo, define el concepto de ganancia como “utilidad, provecho o beneficio de orden económico obtenido por una empresa en el curso de sus operaciones. La palabra también sirve para designar, en un sentido más concreto, la diferencia entre el precio al que se vende un producto y el costo del mismo. La ganancia es el objetivo básico de toda empresa o firma que debe hacer uso, por lo tanto, de la combinación óptima de factores productivos para reducir sus costos lo más posible, atrayendo a la vez a los demandantes de los bienes o servicios que produce para vender éstos al mayor precio obtenible.” (p. 120).

    En este sentido, se observa que el término ganancia es asimilado al de utilidad, y así tenemos que en el Libro Fundamentos de Contabilidad de la Universidad Nacional Abierta, (julio 1991), se define la utilidad neta del ejercicio, de la manera siguiente:

    Utilidad Neta del Ejercicio. Es el ingreso neto o aumento de recursos ganados por la empresa. Se computa como el excedente de la entrada bruta de los ingresos sobre los gastos. La Utilidad Neta acumulada a través de los años se representa en el balance general como utilidad retenida. Una vez que se obtiene la Utilidad Neta en Operaciones se procede a sumar o restar (según sea el resultado) los grupos de Otros Ingresos y Egresos y la Cantidad resultante se denomina Utilidad antes del Impuesto sobre la Renta. A continuación se resta la cantidad de impuesto sobre la renta que se estima pagar, se obtiene entonces la UTILIDAD NETA DEL EJERCICIO, la cual será trasladada a la Cuenta Capital en el balance general. (p.193)

    También, en la fuente consultada Davidson Sydney y Weil Roman, Compendio de Contabilidad". McGraw Hill. Colombia. 1992, se señala:

    La utilidad neta es uno de los conceptos más importantes en contabilidad. Se calcula como la diferencia entre el ingreso realizado en un periodo y los gastos que se asocian directamente con ese ingreso o que, por alguna otra razón, se deben reconocer como incurridos dentro del periodo.

    El cálculo típico de la utilidad neta se hace en un estado de resultados, el cual empieza por los ingresos a los que se les restan las diversas clasificaciones de gastos, por lo general el costo de la mercancía vendida, después los gastos de venta y de administración y, finalmente, los otros gastos que se deben cubrir con los ingresos de ese periodo. Deben cubrirse todos los gastos para que pueda haber una utilidad neta. Así, ya sea que las disminuciones de activos logren generar ingresos y, por tanto, se traten como gastos, o no tengan éxito y se consideren como "pérdidas", los ingresos del periodo deben superarlos en monto total. De lo contrario, se mostrará una perdida neta, en vez de una utilidad neta como el resultado de las operaciones por ese periodo contable. (p. 546) (Énfasis añadido)

    Por su parte, el autor Carmona Borjas J, en el Libro Consideraciones Tributarios de los Aportes del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, Ámbito Jurídico Legis (2011) sostiene:

    las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) utilizan el término ganancia o pérdida neta para referirse al resultado financiero del ejercicio (después del gasto del Impuesto sobre la Renta –ISLR-), en tanto que el término ganancia contable sólo lo define la NIC-12 (Norma Internacional de Contabilidad N° 12: Impuesto a las Ganancias) y se refiere a la ganancia o perdida neta del período antes de deducir el gasto por el impuesto a las ganancias. La ganancia o pérdida neta aunque no está definida claramente en las NIC, incluye todas las partidas de ingresos y gastos reconocidas en el ejercicio, siendo el gasto de ISLR un gasto más que debería incluirse.

    De lo expuesto, se concluye que a efectos contables el termino “ganancia neta”, es asimilado al de “utilidad neta”, siendo entonces la Utilidad Neta del Ejercicio, aquella que se obtiene luego de restar el impuesto sobre la renta, en virtud que contablemente se distingue la “utilidad neta del Ejercicio”, de la “Utilidad antes del Impuesto sobre la renta, y “utilidad en operaciones.”

    Por otra parte, debe destacarse que la interpretación de las normas tributarias, y en específico del artículo in commento, debe realizarse partiendo del análisis de los Principios Constitucionales Tributarios. En este sentido, el artículo 316 de nuestra Carta Magna, consagra el Principio de Capacidad Contributiva, el cual establece:

    Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

    Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00946 dictada en fecha primero (01) de agosto de 2012, ha destacado la vinculación del principio de capacidad contributiva con el principio de no confiscación de los tributos, entre otros, señalando:

    (…)

    El principio de capacidad económica se encuentra vinculado a los derechos de libertad económica y de propiedad, contenidos en los artículos 316 y 317 de nuestra Carta Magna, transgresión que incide directa y proporcionalmente en la esfera subjetiva regulada por los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos resultan del siguiente tenor:

    Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

    Artículo 115.- Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

    .

    (…)

    Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

    La citada disposición consagra el denominado principio de capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Asimismo, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

    Conforme a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico, en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido. (…).

    De manera que, la base imponible que se establezca en la Ley tributaria, debe ser representativa de la capacidad económica del sujeto incidido por el tributo, es decir, no puede el legislador exceder los límites cuantitativos y cualitativos de la potestad tributaria, por lo que considera este Tribunal que el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP) no viola ningún principio constitucional.

    Por todo lo expuesto, esta juzgadora sostiene que la Administración Tributaria del Fondo Nacional Antidrogas, fundamentó su actuación en una errada interpretación de las norma prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP), ya que la Ganancia Neta del Ejercicio, es aquella que se obtiene luego de restar el impuesto sobre la renta. Así se decide

    Por tanto, se declara con fundamento en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. Así se decide.

    De acuerdo a la decisión anterior, considera esta sentenciadora que resulta innecesario pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la empresa CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET), C.A.. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CESTATICKET SERVICES (CESTATICKET), C.A., contra la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, del 12 de junio de 2013, dictada por el C.D.d.F.N.A., notificada en fecha 07 de agosto de 2013, la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la representación del sujeto pasivo y en consecuencia ratificó en todas sus partes, el contenido de la Resolución de Verificación Inmediata FONA-P-AJ-RV-0254/12, del 20 de diciembre de 2012, notificada el 02 de abril de 2013, la cual determinó la cantidad total de Bs.2.506.596,00, por concepto de sanciones, intereses moratorios y diferencia del aporte correspondiente al 1%. En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución FONA-P-AJ-RJ-015/13, del 12 de junio de 2013, dictada por el C.D.d.F.N.A., notificada en fecha 07 de agosto de 2013, la cual ratificó en todas sus partes, el contenido de la Resolución de Verificación Inmediata FONA-P-AJ-RV-0254/12, del 20 de diciembre de 2012, notificada el 02 de abril de 2013, la cual determinó la cantidad total de Bs.2.506.596,00, por concepto de sanciones, intereses moratorios y diferencia del aporte correspondiente al 1% para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas procesales a la República, conforme al criterio dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009. Caso: J.I.R..

La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.).

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, remitiéndole copia certificada del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la recurrente, así como al Fondo Nacional Antidrogas (FONA) y a la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), de acuerdo a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (¬¬18) días del mes de junio del año 2014.- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

Y.A.G..

LA SECRETARIA,

E.C. PEÑALOZA M.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las nueve y veinticinco de la mañana (9:25 am)

LA SECRETARIA,

E.C. PEÑALOZA M.

YAG/ar.

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