Decisión nº PJ0152012000127 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 12 de Julio de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO VP01-R-2012-000292

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2011-000916

SENTENCIA.

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en fecha 09 de mayo de 2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció en primera instancia, en fase de juicio, de la demanda intentada por el ciudadano C.A.S.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.353.932, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por los abogados A.R. y B.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.51.965 y 96.874, respectivamente, frente a la sociedad mercantil VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con fecha 16 de octubre de 2003, bajo el N° 65, Tomo 822-A; domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, representada judicialmente por los abogados F.A.M., R.A.M. y G.V.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 89.798, 148.017 y 111.583, en su orden; la cual demanda fue declarada “procedente”.

Habiéndose celebrado ante este Juzgado Superior la vista de la causa en segunda instancia mediante audiencia pública en la cual, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal profirió su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, conforme a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La pretensión sustancial formulada frente a la demandada, consiste en la solicitud de pago de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, alegando el accionante que inició la prestación de servicios a favor de la demandada en fecha 05 de enero de 2009; la cual se mantuvo por espacio de 10 meses y 26 días, esto es, hasta el 01 de diciembre de 2009, ejerciendo el cargo de Asistente de Operaciones; en el cual, desempeñaba no sólo labores de índole intelectual, sino además manuales, ayudando a cargar, descargar, depositar y seleccionar mercancías, que llegaban a la sede de la demandada, e incluso hacer las entregas de las mismas, esto durante tres o cuatro veces al mes; sin tener ningún tipo de instrucción sobre la forma de realizar el trabajo referido a las cargas, vale decir, notificación de riesgos, charlas de seguridad y además no había delegado de prevención.

Señala que en fecha 20 de marzo de 2009, empezó a sentir un fuerte dolor en la región lumbar, y en la pierna izquierda, lo cual persiste hasta el día de hoy, por lo cual, empezó a realizarse una serie de exámenes médicos, y posteriormente se dirigió al Instituto de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, el cual realizó la investigación de origen de enfermedad, apreciándose la violación o incumplimiento de normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Finalmente, alega, se certificó que padece de DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, CÓDIGO CIE M5.1.1, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, que le limita para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de formas inadecuadas y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco; certificación emitida en fecha 05 de agosto de 2010, por el médico especialista en salud ocupacional Dr. RANIERO E. S.F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), y que es considerado conforme a las previsiones del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como un estado patológico agravado con ocasión del trabajo.

Afirma que devengó un salario diario de bolívares 42 con 25 céntimos, y un salario integral de bolívares 53 con 63 céntimos, tomando en cuenta las alícuotas de un bono vacacional de 7 días, y de utilidades en base a 90 días.

Reclama, la cantidad de bolívares 97 mil 874 con 75 céntimos, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de bolívares 53 con 63 céntimos, en razón de una disminución de la capacidad física en más del 25%.

Demanda el concepto de daño moral, señalando que con la incapacidad que padece, se ha disminuido su capacidad laboral, económica con implicaciones de índole emocional, y social, por lo cual, en aplicación del artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil, y además siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en la que se establece que es procedente la indemnización por daño moral en base a la Teoría del Riesgo Ocupacional, reclamando la cantidad de bolívares 100 mil.

Con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el tercer aparte del artículo 130 eiusdem, multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de bolívares 53 con 63 céntimos, reclama, la cantidad de bolívares 97 mil 874 con 75 céntimos; en razón de las secuelas permanentes de su enfermedad vulnerando la capacidad humana más allá de la simple capacidad de ganancia.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De su parte, la accionada admite la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, el horario, la fecha de inicio y duración total de la prestación de servicios, asimismo el salario; controvirtiendo las funciones de esfuerzo físico que el trabajador refiere hacía para cargar y descargar, depositar y despachar mercancías, la violación de normas de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la existencia de enfermedad ocupacional, el origen de la misma, el grado de incapacidad, y la procedencia de los conceptos reclamados.

DE LA SENTENCIA APELADA

A fecha 09 de mayo de 2012, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, profirió sentencia en la cual, luego del análisis probatorio, declaró “procedente” la pretensión del actor, condenado a la demandada al pago total de la cantidad de bolívares 216 mil 506 con 84 céntimos, bajo el fundamento de que la controversia se centra en las funciones de esfuerzo físico que el trabajador refiere hacía para cargar y descargar, depositar y despachar mercancías, la violación de normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la existencia de la enfermedad ocupacional, el origen de la misma, el grado de incapacidad y en resumen, la procedencia de los conceptos reclamados.

Estableció el Tribunal a-quo que ciertamente el demandante padece una enfermedad degenerativa como lo es que se trata de “DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, CÓDIGO CIE M5.1.1, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, que le limita para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de formas inadecuadas y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco y que la certificación fue emitida en fecha 05 de agosto de 2010, por el médico especialista en salud ocupacional Dr. RANIERO E. S.F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), y que es considerado conforme a las previsiones del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, la cual certificación la concatena con el resto de documentales médicas, así como las resultas de informativa del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

En cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva de la señalada enfermedad, señala el a-quo que se controvierte si la demandada había cumplido con las normas de seguridad correspondientes a los fines de evitar el infortunio de trabajo, en particular la ausencia de instrucciones, para la realización de sus labores de esfuerzo físico, concluyendo que de la revisión del material probatorio destaca el hecho de que de los testigos promovidos por la parte demandante y que fueron evacuados, esto es, los ciudadanos J.L.O., RANIERO S.F. y L.A.A., titulares de la cédula de identidad N° V-20.206.314, V- 9.114.418 y 16.235.745, respectivamente, se observa que el primero fue compañero de trabajo del demandante y señaló que efectivamente realizaba actividades de oficina, pero de igual manera ayudaba con la mercancía, que lo hacía a motu proprio, y mayoritariamente por que se lo ordenaban cuando estaba desocupado, el ciudadano L.A.A., fue el encargado de la inspección de origen de enfermedad, y dio detalles en torno a las labores físicas constatadas en el cargo del demandante y que al lado de esto, era de notar, que de las propias documentales, la referida a contrato de trabajo, en los folios 117 y 118, marcada “F”, se indica una enumeración de labores de oficina y físicas, tales como “4) En Algunos casos operador-ayudante de los despachos de provisiones. 5) Cualquier otra función inherente al cargo.”, que al folio 89, aparece constancia de “recepción de material de seguridad”, en concreto casco, lentes de seguridad, faja lumbar, y botas de seguridad, entregado al demandante por la ciudadana L.O. por la Administración, por lo cual el a-quo señaló que no cabe duda de las funciones de carga-descarga de mercancías, vale decir, del esfuerzo físico en las tareas del demandante para con la demandada, y que de las resultas de la investigación de origen de enfermedad y los exámenes médicos se determinó la enfermedad ocupacional por el médico especialista en salud ocupacional Dr. RANIERO E. S.F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia).

En base a las anteriores consideraciones, el a-quo, determinó la existencia de responsabilidad objetiva por el hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realiza la empleadora, condenando la procedencia del daño moral peticionado, fijándolo en la cantidad de bolívares 50 mil.

En el punto relativo a la responsabilidad subjetiva del patrono, señaló el a-quo que aparece acreditada una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al demandante una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, que le limita para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de formas inadecuadas y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco, y en cuanto a la culpa, el a-quo, partiendo del contenido de la investigación y de la explicación que efectuaron en juicio las personas que la elaboraron, las cuales con detalle explicaron que dada la edad del demandante, este es muy joven para padecer la enfermedad que tiene, y que de seguro la misma si bien no puede afirmarse que es originada por el trabajo, sin embargo, no hay duda de que la misma se agravó con ocasión de éste, ello tomando en cuenta, para el caso de la certificación todos los exámenes médicos y de otra parte las resultas de la investigación de origen de la enfermedad, la omisión o violación de normas de la LOPCYMAT, ha dado pie al agravamiento de la enfermedad, más allá de la responsabilidad objetiva, pues el demandante tenía necesidad de realizar grandes esfuerzos en su labor para con la demandada, y esto en ausencia de orientación sobre la forma segura de realizar su labor, en franca violación a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo.

En base a lo anterior y teniendo en consideración el a quo como cierto un salario diario de bolívares 42 con 25 céntimos, y un salario integral de bolívares 53 con 63 céntimos, en lo que respecta a la reclamación de indemnizaciones por discapacidad parcial y permanente para la profesión u oficio habitual, en base al numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT, condenó el pago de la cantidad de bolívares 68 mil 571 con 10 céntimos, y con fundamento en el artículo 71 de la LOPCYMAT, en concordancia con el tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, condenó el pago de la cantidad de bolívares 97 mil 935 con 73 céntimos.

En total, el juzgador de primera instancia condenó con cargo a la demandada y a favor del accionante, el pago de la cantidad total de bolívares 216 mil 506 con 84 céntimos, más intereses moratorios y corrección monetaria.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Apelada dicha decisión por la parte demandada, en la oportunidad de la audiencia de parte ante este Juzgado Superior, expuso que el objeto de la apelación versaba en que el tribunal de primera instancia declaró que el demandante padecía de hernia discal la cual consideró como de carácter ocupacional, lo cual consistía en el primer punto de apelación, pues la Sala de Casación Social en sentencia del 12 de febrero de 2010, había considerado que las hernias discales son discopatías que padece entre un veinte y un cuarenta por ciento de la población venezolana; para que la discopatía que padece el actor sea considerada una enfermedad ocupacional, debe existir una relación de causalidad, de causa a efecto, entre el padecimiento y las labores ejercidas por el actor, pues bien, en la demanda el actor refiere que realizaba labores administrativas y que eventualmente realizaba labores que implicaban actuación física; al momento de contestar la demanda, se admitió que el trabajador realizaba labores administrativas y se negó que realizara actividades que conllevaran la actuación física que pudieren derivar en una complicación discal, por lo cual la carga de la prueba recaía en el demandante, y no quedó acreditado en actas, por lo cual, el padecimiento de la parte actora no debía ser considerado una enfermedad ocupacional.

En segundo lugar, se tenía que el actor únicamente había laborado por un espacio de diez meses, y en actas existía una certificación de INPSASEL que establecía que el actor padece de una discopatía degenerativa, y eso quería decir que si es degenerativa ya él tenía dicho padecimiento y que por múltiples factores, hereditarios, la edad, actividades extracurriculares, por lo cual, no necesariamente debía considerase como contraída con ocasión al trabajo, pues la parte actora no acreditó la relación de causalidad.

En tercer lugar, el Tribunal consideró la procedencia de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva que establece la LOPCYMAT, pues bien, para que exista la condena de dichos conceptos, debe existir violación de las condiciones de higiene y seguridad labora y en el informe de investigación que realizó el INPSASEL se determinó que a la parte actora le fueron proveídos los implementos de seguridad, botas, casco, lentes, incluyendo faja lumbar, lo cual fue ratificado por el testigo Oberto. En este caso, la Sala de Casación Social en sentencia del 13 de abril de este año, caso Toyota de Venezuela e I.G., determinó que por el sólo hecho de que le hayan sido dotados a los trabajadores los implementos de seguridad, ya por ese solo hecho, no los hacen acreedores de las indemnizaciones que por responsabilidad subjetiva establece la LOPCCYMAT.

Señala que además, en actas no está acreditado que el demandante tenga una discapacidad mayor al 25 % y se ordenó pagar las secuelas o deformaciones derivadas de la enfermedad profesional, y en el salón de audiencias se encontraba la parte actora, por lo cual se podía evidenciar que no tenía ningún tipo de secuelas o deformación, por lo cual no resultaba aplicable el artículo 71 de la LOPCCYMAT.

Por otra parte, consideraba excesiva la cuantificación del daño moral, toda vez que una enfermedad que INPSASEL determina que es agravada por el trabajo, que dice que es degenerativa, donde se le dotó al trabajador de implementos de seguridad, que laboró por espacio de 10 meses y sus labores principales no eran actividades físicas sino de tipo administrativo, por lo cual solicitaba la revisión de la cuantía de la estimación del daño moral.

De su parte, el actor contradijo las afirmaciones del demandado, exponiendo que en la sentencia se aclara muy bien, que se trata de una enfermedad agravada por el trabajo, jamás se ha afirmado ni demandado que se trata de una enfermedad de origen ocupacional. De otra parte, señaló que la Sala de Casación Social nunca ha dicho que las hernias discales no son una enfermedad ocupacional, jamás ha dicho eso, lo que ha establecido es que no existe una relación de causalidad entre el daño que tiene el demandante y entre su fundamentación ha establecido que entre el 20 y el 40 por ciento de la población padece de dicha afección y que son de carácter asintomático.

Señaló que existe la Certificación del INPSASEL que está definitivamente firme, no fue objetada en ningún momento, no fue ejercida contra ella ningún tipo de recurso. Había que destacar que el actor tenía 26 años y que si una persona de esa edad podía tener una discopatía al punto de cómo la diagnosticó el INPSASEL; lo que ocurre es que las actividades realizadas por el actor colaboraron hasta el punto de degenerar su capacidad humana.

Las normas de higiene y seguridad laboral son de orden público, es que no se exceptúa su cumplimiento y lo procedente es que se demuestre su cumplimiento, y en el presente caso se negó la responsabilidad objetiva y subjetiva y no se demostró su cumplimiento.

Quedó demostrado a través del informe del INPSASEL la existencia de la relación de causa a efecto, y por vía de testimonio se demostraron las actividades del demandante. Por otra parte, el hecho de que se le suministraran implementos de seguridad, no eximía por si solo a la empresa de su responsabilidad, si no conocía el trabajador que la actividad que desempeñaba podía causar un daño, no hubo notificación de riesgos, tenía que advertirlo al inicio de la relación.

En cuanto al daño moral consideraba que había sido correctamente analizado y en cuanto a las secuelas, si no hubo cumplimiento de las normas debía condenarse la responsabilidad subjetiva.

El Tribunal procedió a interrogar al demandante, quien describió su actividad en al empresa, que al principio le dijeron en la entrevista que era un puesto administrativo pero después le dijeron que tenía que ganarse la confianza de los empelados, y en el contrato decía tenía que colaborar en todo lo del movimiento de la empresa. Se atendían 5 a 6 barcos quincenales, que entre semana su actividad era administrativa pero que cuando se acercaban las fechas de entrega, los últimos y los quince, su actividad era física, pues la empresa no tenía suficiente personal. Que él era el nuevo y tenía que hacer el cargo de caletero, que lo llamaban para que prestara apoyo, buscando mercancía, y se cargaba la carga en los camiones, todo dependía del barco y las cantidades requeridas. Que se trasladó en varias oportunidades a El Palito, Amuay, Cardón, o tenían que ir hasta el barco. También entregó en Puerto Miranda y en la bahía de Maracaibo. Que las botas se las entregaron el mismo día que entró pero la faja fue como tres meses después. Para entrar en las instalaciones petroleras había que tener esos implementos.

Que cuando empezó a trabajar después de los primeros días comenzó con molestias, se inyectaba vitamina B12 para darle más fortaleza al cuerpo. Que en anteriores trabajos no superó los tres meses de prueba porque es técnico superior en administración y los trabajos no eran administrativos. Que en anteriores trabajos no hacía esfuerzos. No le realizaron examen pre empleo. Que anteriormente sólo tuvo dos fisuras en los dedos jugando football y una vez asistió a una consulta en el Hospital Universitario por una hernia inguinal, que no resultó tal, que nunca ha tenido más problemas médicos.

El tribunal hizo un llamado a la conciliación a las partes, pero no fue posible que las mismas llegaran a un acuerdo satisfactorio a sus respectivas posiciones.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, visto el escrito de demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y las alegaciones de las partes en la audiencia pública ante el Tribunal Superior, observa el Tribunal que ha quedado fuera de la controversia la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, el cargo desempeñado por el demandante y los salarios devengados, esto es, un salario diario de bolívares 42 con 25 céntimos, y un salario integral de bolívares 53 con 63 céntimos, tomando en cuenta las alícuotas de un bono vacacional de 7 días, y de utilidades en base a 90 días.

Quedan controvertidos, las funciones de esfuerzo físico que el trabajador refiere hacía para cargar y descargar, depositar y despachar mercancías, la violación de normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la existencia de una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, el grado de discapacidad y la procedencia de los conceptos reclamados.

Corresponde al demandante, la carga de la prueba en cuanto a que la enfermedad que dice padecer (Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1) fue agravada con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo al cual se encontraba obligado a laborar (relación de causalidad); así mismo, en cuanto a las reclamaciones efectuadas con fundamento a la responsabilidad patronal subjetiva, le corresponde de igual forma a la parte actora, la carga de demostrar en juicio que la patología médica que padece fue el resultado de una actitud negligente o culposa del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, deberá demostrar que la sociedad mercantil demandada actuó con negligencia, imprudencia o impericia, al no cumplir con la normativa legal en materia de salud y seguridad laborales, lo cual ocasionó que se agravara la enfermedad en cuestión; igualmente corresponde al demandante la carga probatoria de demostrar el grado de discapacidad que dice padecer. A la demandada, le corresponde demostrar el cumplimiento por parte del ente de trabajo, de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo.

ANÁLISIS PROBATORIO

A continuación se procede al análisis de las pruebas que constan en actas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Documental.

   Copias certificadas emitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dentro de las cuales aparecen los siguientes documentos: Solicitud de investigación de origen de enfermedad, descripción de las actividades según el trabajador. Orden de Trabajo N° ZUL-10-0885, con fecha de recepción el 24 de mayo de 2010, que se realizaron dos inspecciones, la primera el 28 de mayo de 2010, y la segunda el 10 de junio de 2010.

   En relación a la inspección de fecha 28 de mayo de 2010, se realiza en el marco de la investigación de enfermedad de presunto origen ocupacional padecida por el hoy demandante, en la cual se deja constancia que la empresa no cuenta con delegados de prevención; se constató igualmente que en la empresa no poseen un comité de seguridad y salud laboral, incumpliendo con el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se constató que la empresa no posee un programa de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con el artículo 56, numeral 07 y 64 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo; se constató que en la empresa no realizan exámenes médicos preventivos (pre-empleo, pre vacacional, post vacacional y de egreso), incumpliendo con el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se constató que la empresa no posee organizado un servicio de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se constató que en la empresa no informan por escrito a los trabajadores acerca de los principios de la prevención, condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral y las medidas de prevención, incumpliendo con lo establecido en los artículos 53 numeral 01, 56 numeral 03 y 04 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y 02 del Reglamento de las Condiciones, Higiene y Seguridad en el Trabajo; se constató que la empresa no posee un programa de formación y/o capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con los artículos 53 numeral 02 y 56 numeral 03 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   En la inspección de fecha 10 de junio de 2010, se constató la existencia un contrato de trabajo entre la empresa y el trabajador de fecha 05 de enero de 2009, conforme al cual el trabajador desempeñaría el cargo de asistente de operaciones, cumpliendo entre otras funciones, en algunos casos, la de operador ayudante de los despachos de las provisiones; se constató la inscripción del trabajador en el Seguro Social Obligatorio; y que dejó de laborar en fecha 01 de diciembre de 2009; se constató que al trabajador no se le realizó un examen médico pre empleo ni de egreso, incumpliendo la empresa con el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se constató que el trabajador no fue informado por escrito acerca de los principios de la prevención, condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral de acuerdo al cargo desempeñado, así como medidas de prevención, tanto de accidentes como de enfermedades ocupacionales; se constató que el trabajador no recibió formación y/o capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo; se constató la entrega de equipos de protección personal al trabajador: lentes de seguridad, casco, faja lumbar, botas de seguridad; se constató que el trabajador había laborado en el IPASME, realizando pasantías, Hostelería del Norte, como camarero, Centro Gallego de Maracaibo, en la recepción y Wendys C.A., como asistente de operaciones; se dejó constancia que la empresa no posee registros de enfermedades ocupacionales.

   En relación al puesto de trabajo, se dejó constancia que además de las labores administrativas relacionadas con las compras, cotizaciones, verificación de presupuestos, el trabajador realizó tareas de operador ayudante de los despachos de provisiones, las cuales consistían en apoyo en la compra de alimentos y materiales de limpieza, trasladándose hasta el destino asignado, realizando la compra y apoyando a trasladar y cargar la mercancía hasta el vehículo, actividades que realizaba con los choferes o con otros compañeros de trabajo; al llegar a la empresa se apoyaba a trasladar la mercancía del estacionamiento de la empresa hasta el almacén empleando una carretilla o carreta; apoyaba en la selección y llenado del camión de la mercancía que se iba a despachar, tarea que realizaba en compañía de los choferes y ayudantes (caleteros); se trasladaba a otras zonas o estados del país.

   Respecto a las inspecciones analizadas, se tiene que de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los informes de las inspecciones efectuadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tienen carácter de documento público, por lo cual, al no haber sido tachados de falsos los documentos a.s.t.c. plena prueba de los incumplimientos por parte de la patronal a la normativa de seguridad y salud en el trabajo, así como de las actividades cumplidas por el accionante en la demandada.

   Copia de forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue consignada por la empresa demandada y que se analizará más adelante.

   Copia de cédula de identidad, con fecha de nacimiento 05 de octubre de 1983, de lo cual se evidencia que el demandante cuenta actualmente con 28 años de edad cumplidos.

   Al folio 89, documento sin fecha, que corresponde a recepción de material de seguridad, en el caso concreto, casco, lentes de seguridad, faja lumbar, y botas de seguridad, entregado al demandante por la ciudadana L.O. por la Administración del ente de trabajo, que demuestra que al accionante le fueron entregados dichos implementos de seguridad, lo cual además evidencia que la labor del demandante no era solamente administrativa.

   Al folio 90, carta de despido, fechada a uno de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano H.H., en condición de DIRECTOR, firmada por el accionante, con fecha 03/11/2009 (sic), la cual demuestra el despido del cual fue objeto el demandante.

   Al folio 91 c.d.R.d.D.d.P. fechada 08 de junio de 2010, en la que se indica la elección del ciudadano J.L., con cédula de identidad N°15.626.001, como delegado de prevención, electo para la empresa demandada, lo cual se observa que ocurrió con posterioridad a la relación de trabajo que el actor mantuvo con la demandada.

   En el folio 92, aparece listado de personal, sin fecha, en total 5 trabajadores, a saber, Gerente de Operaciones, Almacenista Operador (José Leal), Chofer Operador, Gerente Administrativo (LISSETE OJEDA), y Chofer Operador, todos con el salario de Bs.F.1.225,00, excepto la Gerente Administrativo que devenga Bs.F.1.350,00.

   En el folio 93 Cédula del Patrono o Empresa, de fecha 09 de febrero de 2006, en la que se indica como actividad el Suministro de Alimentos.

   A los folios 94 al 100, copias de Registro de Comercio de la demandada, inserto en el Tomo 822A, N° 65, del 16 de octubre de 2003. En la cláusula Quinta referida al CAPITAL se indica la cantidad de bolívares 500 mil conforme al cono monetario vigente para la época, siendo el objeto social el de suministro de alimentos.

   Al folio 101, Copia del Registro de Información Fiscal de la demandada, fecha de expedición 03 de abril de 2008.

   Al folio 102, el ciudadano H.H., como Director de la demandada autoriza a la ciudadana L.O., a representarlo en cualquier gestión administrativa, esto de fecha 10 de junio de 2010.

   Al folio 103, aparece Certificación emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., documento que conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se trata de un documento público, por lo cual, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de julio de 2010, No. 879, ha señalado que la única vía legal para impugnar dicho instrumento, es la tacha de falsedad, la cual no fue propuesta en el presente caso, razón por la cual, se le otorga pleno valor probatorio, y de dicha certificación se desprende que el demandante presenta un diagnóstico de discopatía degenerativa lumbar L5-S1: Profusión Discal L5-S1, y que debe ser considerada como un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco.

   Resonancia Magnética de COLUMNA LUMBOSACRA del 01 de septiembre de 2010, y se observa como impresión diagnóstica “ANILLOS FIBROSOS PROMINENTES L4-L5, L5-S1.” Marcado “C” “RX COLUMNA LUMBAR AP, LATERAL OBLICUA, FLEXIÓN Y EXTENSIÓN”; ELECTROMIOGRAFÍA, del 31 de agosto de 2010, (F.110), se indica como “COMENTARIOS: HALLAZGOS ELECTROFISIOLÓGICOS SON COMPATIBLES CON: = LESIÓN RADICULAR MOTORA PARCIAL KODERADA S1 DERECHA, CON ELEMENTOS DE CRONICIDAD”.

   Las documentales señaladas carecen de valor probatorio, toda vez que emanan de terceros, y siendo así debieron ser ratificadas en juicio lo cual no ocurrió en la presente causa, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

   Al folio 111, Original de Registro de asegurado forma 14-02, documental que se encuentra presente en las copias certificadas analizadas anteriormente, y que fue igualmente acompañada por la parte demandada, por lo que se analizará más adelante.

   Al folio 112, Impresión de la “Página WEB del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, no aparecen semanas ni salarios cotizados, marcada “E2”. La documental en referencia no posee valor probatorio, toda vez que no hay certeza respecto a su procedencia y/o autoría.

   Al folio 113, marcada “E3”, Justificativo médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 01 de diciembre de 2009. Al folio 114, marcado “E4”, constancia médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital Dr. A.P.. (1/12/2009); lo mismo en el folio 115, marcada “E5”, se trata de la, forma 15-30. Al folio 116 E6. INFORME DE TOMOGRAFÍA COMPUTARIZADA del Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología, General R.U., Misión Barrio Adentro, Estado Zulia.

   Las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna por la parte demandada, de modo que siendo documentos públicos administrativos poseen valor probatorio en relación a los exámenes practicados al demandante y demuestran que el demandante padece de discreta protusión discal central L5-S1, defecto posterior del sacro.

   Al folio 117 y 118, marcado “F”. Contrato de trabajo (Prórroga), como ASISTENTE DE OPERACIONES, en el cual se establece que las funciones del demandante entre otras está la de prestar servicios como operador – ayudante de los despachos de provisiones y realizar cualquier otra función inherente al cargo. Al Folio 119, marcado “G” Carta de despido. Al folio 120, marcada “H” notificación de pago de utilidades 2009, por la cantidad de bolívares 3 mil 651 con 41 céntimos. Al folio 212, marcada “H1” comprobante de egreso por la cantidad de bolívares 4 mil 065 con 61 céntimos por concepto de prestaciones sociales, intereses de prestaciones, vacaciones fraccionadas e indemnización por despido; y al folio 122 copia de cheque por la cantidad de bolívares 4 mil 065 con 64 céntimos. Las documentales señaladas no fueron cuestionadas en forma alguna, por lo cual se tienen por reconocidas, pero nada aportan a la solución de la controversia.

   Al folio 123, c.d.C.P. desde el 14 de junio de 2010 con diagnóstico de Transtorno Depresivo Ansioso para lo cual se le ha colocado tratamiento farmacológico y psicoterápia, suscrita por la médico psiquiatra M.I.S. H, C.I.9.169.887, MSDS 33491. La documental señalada carece de valor probatorio, toda vez que emana de tercero, persona de carácter privado, y siendo así debió ser ratificada en juicio mediante la prueba testimonial, por lo que carece de valor probatorio.

2. Testimonial.

   Promovió la testimonial de los ciudadanos J.J.D. y M.S., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia, quienes no comparecieron a declarar, por lo cual no hay prueba que analizar.

   Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos J.L.O., RANIERO S.F. y L.A.A., titulares de la cédula de identidad N° V-20.206.314, V- 9.114.418 y 16.235.745, respectivamente, quienes declararon en los siguientes términos:

   El primero fue compañero de trabajo del demandante y señaló que efectivamente realizaba actividades de oficina, pero de igual manera ayudaba con la mercancía, que lo hacía a motu propio, y mayoritariamente por que se lo ordenaban cuando estaba desocupado.

   El ciudadano L.A.A., fue el encargado de la inspección de origen de enfermedad, y dio detalles en torno a las labores constatadas en el cargo del demandante, se presentó como testigo experto.

   De otra parte, el médico especialista, Dr. RANIERO E. S.F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), expresa que no cabe duda que las funciones del demandante, vale decir, del esfuerzo físico en las tareas del demandante para con la demandada, y en concreto, de las resultas de la investigación de origen de enfermedad y los exámenes médicos se determinó la enfermedad ocupacional, que sin duda se había agravado la situación del demandante con ocasión del trabajo. Se presentó como testigo experto.

   Las declaraciones en referencia poseen valor probatorio toda vez que señalan la razón de su dicho y no incurren en contradicciones, mereciéndole fe, y en tal sentido, demuestran que el actor realizaba labores más allá de las funciones administrativas, y que si bien, la enfermedad que padece el accionante no tiene su origen en el trabajo, si lo es su agravamiento.

3. Informativa.

   Se solicitó la prueba de informe de tercero al: 1) INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL); Diresat Zulia, ubicada en el Centro de Convenciones, Av Circunvalación 2 Maracaibo Estado Zulia; 2) INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), ubicado en la Avenida Delicias Edificio Caja Regional a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero cuenta individual; 3) BANCO BANESCO, ubicado en la Avenida B.V. frente a Corpozulia. Con relación a lo solicitado del banco BANESCO, en observancia a lo dispuesto en los artículos 88 y 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en Gaceta Oficial Nº 6015 de fecha 28 de diciembre de 2010, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), a fin de que autorice a las referidas entidades Bancarias a remitir a este Juzgado la información bancaria solicitada por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas.

   En actas no constan resultas de las informativas distinguidas con los números 2 y 3, y en tal sentido, no hay nada que analizar, más se ordena oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a fin de informarle sobre el incumplimiento en que incurrió la referida institución bancaria y tome las medidas que fueren conducentes para sancionar la omisión en que incurrió al no aportar oportunamente la información solicitada.

   De la informativa primera, se recibió del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), Oficio N° OF-DIRESATZ-2201-2011 mediante la cual dan respuesta a lo solicitado por este tribunal en oficio N° T5PJ-2011-5108. La informativa en referencia no fue cuestionada en forma alguna, y a la misma se anexa, copia auténtica de la CERTIFICACIÓN 0440-2010 de fecha 05 de agosto de 2010, que fue analizada anteriormente, y de la cual se evidencia el diagnóstico de discopatía degenerativa lumbar L5-S1, profusión discal L5-S1, como estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable a condiciones disergonómicas, que ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco.

   Igualmente se acompañan a las resultas de la prueba informativa, documental que ya fue analizada anteriormente.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Documental.

   Copia de la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento cuyo valor no fue desvirtuado, y que forma parte de las copias certificadas acompañadas por el demandante y fue consignada en original; en el cual se indica que el hoy demandante ingresó a laborar como asistente de operaciones para la demandada en fecha 05 de abril de 2009, siendo inscrito en el Instituto provisional en fecha 07 de julio de 2009, de lo cual se evidencia la declaración falsa en que incurrió la empleadora ante el Seguro Social Obligatorio, puesto que es un hecho admitido por la patronal en la presente causa que la relación de trabajo se inició en fecha 05 de enero de 2009, incumpliendo además la patronal con la obligación de inscribir al accionante en el Seguro Social Obligatorio dentro de los tres días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo, lo cual, constituye una infracción grave a la Ley del Seguro Social (ART. 87 de la Ley del Seguro Social de 2008) y su Reglamento (Arts. 63 y 72 del Reglamento), vigentes para el momento en que se procedió a la inscripción tardía del demandante en el Instituto Previsonal, sujeta a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y su Reglamento (Art. 63 del Reglamento), por lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Reglamento de la Ley del Seguro Social, se oficiará al instituto previsional a los efectos de que dicho Instituto, dentro del ámbito de su competencia verifique el incumplimiento detectado, de conformidad con la ley vigente para el momento en que ocurrió la inscripción tardía del trabajador en el Seguro Social.

2. - Testimonial.

   Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos C.I., D.V., L.O. Y G.R., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia, quienes no comparecieron a rendir su declaración ante el juez de juicio, por lo que no hay elemento probatorio que valorar.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, está previsto básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada pero vigente para el momento en que ocurrieron los hechos controvertidos; la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005 y el Código Civil. Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ibidem, -casos de no responsabilidad patronal-.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador, si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. En el caso concreto, ha quedado establecido que el trabajador está aquejado de una discapacidad parcial y permanente con limitación para actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco. (f.153)

   El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   En el caso concreto, el demandante no formula reclamación con fundamento en las indemnizaciones tarifadas de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para aquel momento, más formula reclamación en relación a daño moral, por la responsabilidad objetiva del empleador en caso de accidente o enfermedad profesional, y para cuya procedencia basta la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Sobre lo anterior, dispone la demandada de una defensa frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad que nos ocupa, como lo es, la demostración que la enfermedad que padece el actor pudo perfectamente contraerla en la calle, en su casa o en cualquier lugar y tiempo de manera imprevista e inesperada, pues afirma en su contestación que la presunta lesión pudo ser de origen accidental o congénita, y que jamás dicha situación tuvo vinculación alguna con su trabajo ni con las actividades inherentes al mismo, más si se tomaba en consideración que las únicas funciones del accionante eran las de recibir y buscar cotizaciones de herramientas e implementos a través del envío y recepción de facsímiles vía telefónica, correo electrónico, y en forma personal trasladándose a las diversas empresas de ventas de productos, en la ciudad de Maracaibo, y en el Municipio San Francisco del estado Zulia, así como transcribir datos de las compras de los productos e insumos, no realizando ningún tipo de esfuerzo físico.

   De autos se constata que, no es un hecho controvertido que el accionante desempeñara el cargo de asistente de operaciones, y así fue inscrito por le empresa en el Instituto Previsional, y si bien fueron controvertidas las labores que realizaba el actor cuando ocupó el cargo de asistente de operaciones, de la declaración del testigo J.L.O., y del informe de investigación de enfermedad, así como del contrato de trabajo, aunado a las declaraciones de los testigos L.A.A. y el médico Raniero Silva, se evidencia que la labor desempeñada por el accionante si bien implicaba un trabajo administrativo, incluyendo transcripción de datos a nivel de sistema, elaboración de presupuestos, cotizaciones, transcripción de compras y notas de entrega, que no fue controvertido, incluía actuar como operador ayudante de los despachos de provisiones, implicando dicha labor, sedestación prolongada, manejo de cargas de peso y posturas de flexión y giro del tronco.

   Ahora bien, ante tal situación resulta necesario determinar si el infortunio (enfermedad) ocurrido al demandante, agravamiento de su padecimiento, tiene una relación directa con el trabajo desempeñado, según las actividades propias de asistente de operaciones,

   En este sentido, analizado el material probatorio encuentra este Tribunal que de la Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y del acta de investigación de la enfermedad, se evidencia que las actividades desempeñadas por el actor como asistente de operaciones implicaban la sedestación prolongada, manejo de cargas de peso y posturas de flexión y giro del tronco, calificando el referido Instituto que se trataba de una enfermedad agravada por el trabajo, pues si bien, según se desprende de los resultados de la certificación y de la investigación de la enfermedad y de la declaración de los testigos expertos, que no se puede atribuir o determinar con precisión la época del origen y las causas de la enfermedad padecida por el demandante, lo cierto, y en eso coinciden la certificación, que no fue tachada de falsa ni recurrida por la demandada, con las declaraciones testimoniales de los testigos expertos, es que el trabajador padece de la dolencia, y ésta, conforme a la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, resultó agravada por la labor desempeñada por el actor imputable básicamente a las condiciones disergonómicas en que se vio obligado a laborar, produciéndole una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco, lo cual, no puede decirse que se haya tratado de un infortunio de origen accidental o congénito, como afirmó la accionada, puesto que la discopatía es siempre degenerativa, debiendo entenderse por degenerativo, no los efectos deteriorantes del transcurso del tiempo o, de la edad, sino que la degeneración es la respuesta del organismo a la patología sufrida, cuando aquel trata de compensar la inestabilidad que produce en el organismo la afección, por cuanto la condición de degenerativa es implícita al padecimiento de la discopatía.

   En este sentido, es menester dejar claro que la discopatía degenerativa se produce cuando los discos, cartilaginosos que existen entre los huesos de la columna vertebral, sufren un proceso de degeneración que les hace perder altura e hidratación. Ello hace que el disco no funcione adecuadamente y que, generalmente, provoque dolor. Se presenta de forma natural en la mayoría de las personas con el paso de los años y es parte del proceso de envejecimiento. Sin embargo, se puede ver potenciado por la actividad laboral o deportiva ante el aumento de cargas de forma repetitiva.

   Sobre este particular, y para una mayor comprensión del caso, resulta pertinente acotar que la enfermedad padecida por el accionante es definida como una discopatía degenerativa, lo que podría inducir a creer que se trata de un proceso ocasionado por la edad y el deterioro que los seres humanos presentan por el transcurso del tiempo, y es por eso que en cuanto a la causa de la discopatía degenerativa, observa el Tribunal que conforme a la literatura médica (Vide MENEZES, A.H. “Principios de Cirugía Espinal”; HERKOWITZ, Harry y otros, “Columna Vertebral”4ª edición), se trata de una enfermedad que no tiene una única causa, es de origen multifactorial; los factores son variados, por ejemplo, genéticos, cigarrillo, alcohol, trauma, microtraumas, etc., tal como ocurre con las enfermedades cardiovasculares, de las cuales algunos van marcados genéticamente y que se disparan si hay factores que predispongan ese problema o que hagan aparecer ese problema

   Con respecto a los problemas de discopatía lumbar, se tienen varias causas que pueden originar este problema y si se juntan, se va a tener el padecimiento, por eso es que se dice que su origen es multifactorial, pues no se puede achacar el origen del problema a una sola causa, por lo cual no se puede saber cuando comienza el problema, porque es algo muy subjetivo; se puede presuponer cuando el paciente refiere dolor, que es algo subjetivo, por lo cual lo único que se puede probar es que el afectado tiene la discopatía degenerativa; que todo viene dado por una estabilidad y ésta viene dada por la capacidad que tenga la persona de realizar un trabajo, no se refiere al trabajo laboral, sino en el organismo de realizar una actividad, por ejemplo, si la musculatura está en la capacidad de manejar el peso, no debe tener ningún tipo de problema de este tipo, porque la musculatura tiene la capacidad de mantener la estabilidad en la columna; ahora, si la musculatura no está en la capacidad de mantener, para realizar cualquier actividad, por supuesto va a actuar como un factor de lesión, va a ser menos fuerte relativamente y todas estas causas multifactoriales llevan a una sola cosa que se llama inestabilidad lumbar; la inestabilidad lumbo sacra o unidad funcional, cuerpo o disco cuerpo, es lo que lleva a la discopatía, existiendo clasificaciones para ver la evolución de la discopatía.

   Señala la doctrina médica que discopatía degenerativa no es igual a hernia discal. La discopatía degenerativa es una enfermedad del disco que conlleva o puede llevar a una ruptura del anillo, que si se compara con la antigua nomenclatura de hernia, eso sería equivalente a una hernia discal, cuando el anillo se rompe y el disco se sale, eso se llama ahora Discopatía Degenerativa excluida o protruida y cuando da síntomas con déficit neurológico; ahora, cuando no hay eso y el disco esta deshidratado y dañado es lo que se llama Discopatía Degenerativa y por eso es considerado como una enfermedad. La discopatía degenerativa es un diagnóstico que viene dado por el advenimiento de la resonancia magnética, que es con la cual se observa el disco en su magnitud o casi en toda su magnitud: el está formado por un anillo y su centro está formado por una micro proteína que se puede comparar con el almidón y está atrapado entre 2 vértebras y ese disco va a trasmitir la carga a través de la columna y sirve de amortiguador. Cuando se produce la inestabilidad, el organismo tiene que actuar contra eso, de primera intención lo hace como contractura de dos paravertebrales y es lo que se conoce como lumbago y en este sentido si no se toman acciones, continua la inestabilidad y el organismo toma otras acciones, no solamente hace contractura de la musculatura, sino que tiene que darle estabilidad al sistema, y lo hace deshidratando el núcleo pulposo, es decir, ese centro que estaba aguadito atrapado en el anillo él lo deshidrata, le saca el agua y al sacarle el agua lo pone duro y al ponerlo duro lo hace más estable, por supuesto al ser el núcleo pulposo más duro golpea el anillo adelante y hacia atrás, pues el anillo no es una cosa sólida, sino es un anillo formado por 32 capas de fibras de colágenos y se van rompiendo las capas; como es más grueso adelante que atrás, termina por romperse primero atrás y es cuando hace la extrusión, desde que empieza, empieza por la inestabilidad y, la degeneración, es un mecanismo de defensa porque está tratando de estabilizar algo que está inestable.

   La tendencia actual es hacer una serie de tratamientos para rehidratar los discos; de allí que la palabra degenerativa va implícita, es decir, ponerla o no da lo mismo, ya que toda discopatía es degenerativa excepto la discopatía traumática, antiguamente llamadas hernias discales traumáticas.

   En consecuencia, existe diferencia entre Discopatía y Hernia. En el primer caso, el disco aun no se ha salido y en el caso de la hernia el disco se rompió y salio. La Discopatía Degenerativa produce dolor básicamente y los síntomas que van hacia las piernas, es decir, el dolor referido hacia las piernas o el dolor radicular como se llama, es por irritación de la r.d.a.q. si se ve la columna en una resonancia o en un modelo anatómico se observa que en el centro hay algo que se llama canal y por ahí va la médula y va saliendo las dos raíces a los lados por dos agujeritos, pero estos no son fijos, sino que están formados por la mitad de la vértebra de arriba y la mitad de abajo, si se hace contractura muscular, el músculo actúa atrás como un resorte y se aprieta la salida de la raíz puede atrapar temporalmente al nervio y producir dolor radicular, ese dolor va a tener su origen en el trauma que recibió el nervio y se van a producir una serie de efectos vasculares y químicos, vasculares porque la raíz tiene un vasito que es el que lo nutre, que le produce isquemia y por ello tiene dolor y se produce un proceso inflamatorio que va a producir una serie de sustancias o intermediadores químicos que son irritantes para el nervio y para el sistema nervioso, entonces se tiene dolor por el mismo disco que está degenerado, que es dolor lumbar, y dolor radicular por efecto vascular o químico.

   La discopatía degenerativa puede darse por trauma, microtraumas, vibración, alcohol, cigarrillo, genética, hay posiciónales por ejemplo una persona que permanezca sentado mucho tiempo puede producir una Discopatía Degenerativa, también se producen por enfermedades, por ejemplo por enfermedades del colágeno se pueden producir Discopatía Degenerativa.

   En el caso del actor, si bien no está determinado el origen del padecimiento, lo cierto es que dicha afección resultó agravada por el trabajo, como lo certifica el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y hubiese podido atenuarse sus efectos, si la empresa demandada, dando cumplimiento a la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, hubiera realizado los exámenes médicos pre empleo, hubiere instruido al actor en los riesgos a que estaba sometido en su labor y le hubiere capacitado en el uso de los instrumentos de seguridad que le suministró.

   Así las cosas, concluye este Tribunal que el agravamiento de la enfermedad padecida por el demandante, tiene una relación directa con el trabajo desempeñado por el actor para la demandada, lo que hace que exista el vínculo de causalidad que fue ocasionado por el trabajo mismo de una manera directa, por lo que resulta necesario declarar que el agravamiento de la enfermedad, es de naturaleza ocupacional. Así se establece.

   Ahora bien, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005), tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, así como establece un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional surja como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a una fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Con respecto a la indemnización reclamadas por el demandante conforme a la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), debe observarse que tales indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo, se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales. En el caso concreto, tal como se pudo observar, del informe de inspección levantado por el funcionario competente del Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual tiene ex lege el carácter de documento público y que no fue tachado de falso por la demandada, por lo que constituye plena prueba de los allí constatado por el funcionario, se logró demostrar que el agravamiento de la enfermedad que padece el actor fue originado por el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones impuestas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo cuando el actor se encontraba realizando sus laborales habituales, incumpliendo la demandada con las obligaciones relacionadas con la salud y seguridad en el trabajo, en especial la empresa no contaba con delegados de prevención; no poseía un comité de seguridad y salud laboral, incumpliendo con el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no poseía un programa de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con el artículo 56, numeral 07 y 64 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no se realizaban exámenes médicos preventivos (pre-empleo, pre vacacional, post vacacional y de egreso), incumpliendo con el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no poseía organizado un servicio de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no informaba por escrito a los trabajadores acerca de los principios de la prevención, condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral y las medidas de prevención, incumpliendo con lo establecido en los artículos 53 numeral 01, 56 numeral 03 y 04 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y 02 del Reglamento de las Condiciones, Higiene y Seguridad en el Trabajo; no poseía un programa de formación y/o capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con los artículos 53 numeral 02 y 56 numeral 03 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además, concretamente, al trabajador no se le realizó un examen médico pre empleo ni de egreso, incumpliendo la empresa con el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; el trabajador no fue informado por escrito acerca de los principios de la prevención, condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral de acuerdo al cargo desempeñado, así como medidas de prevención, tanto de accidentes como de enfermedades ocupacionales; no recibió formación y/o capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo; y la empresa no poseía registros de enfermedades ocupacionales; y considera el Tribunal que, contrario a lo que aduce la demandada en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, no basta con que la demandada haya entregado al accionante implementos de seguridad, entre ellos una faja lumbar, considera este Tribunal que además debió la demandada advertir a su trabajador de los riesgos a los cuales se encontraba expuesto e instruirlo en las medidas pertinentes para evitar o disminuir los efectos de dichos riesgos, y si la demandada hubiera cumplido con su obligación de realizar el examen pre empleo, hubiere podio advertir de la patología y tomar las medidas adecuadas para evitar su agravamiento, por lo que cabe señalar que conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, surge la obligación legal de pagar las prestaciones indemnizatorias previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando se den las situaciones de hecho en ella contempladas y sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la misma al empleador, y se requiere que la enfermedad o accidente ocupacional sea consecuencia directa del incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad industrial establecidos por dicho cuerpo legal (Vid. sentencia del 09 de diciembre de 2005, Caso J.G.P. / Dell´Acqua), considerando este Tribunal que de la declaración de los testigos expertos en la audiencia de juicio, así como del informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y de la Certificación Médica expedida por el mismo Instituto, quedó claramente demostrado que el actor padece la patología la cual afirmó padecer y que esta fue agravada por el trabajo en virtud de las actividades realizadas por el mismo, y debe ser atribuida a la imprudencia, negligencia e impericia del empleador, en cuanto a los incumplimientos detectados por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales en la acto de investigación del origen de la enfermedad, incumplimientos que sin duda influyeron directamente en el agravamiento de la dolencia, pues si se hubiera realizado el examen pre empleo, se hubiera informado al trabajador acerca de los riesgos que implicaba su labor, se le hubiera instruido en el uso de los implementos de seguridad, el trabajador hubiera estado prevenido en cuanto a su dolencia y la posibilidad de su agravamiento y se hubiera podido evitar dicho agravamiento. Así se establece.

   En consecuencia, conforme a lo solicitado en el libelo de demanda, se observa que el actor reclama la cantidad de bolívares 97 mil 874 con 75 céntimos, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005), multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de bolívares 53 con 63 céntimos; en razón de una disminución de la capacidad física en más del 25%.

   Al respecto, habiéndose determinado la responsabilidad subjetiva del patrono en el agravamiento de la enfermedad padecida por el accionante, resulta procedente la pretensión del demandante, más observa el Tribunal que la referida norma contenida en el artículo 130, establece en el numeral 4, una indemnización por discapacidad parcial permanente mayor del 25% para el trabajo habitual; asimismo, el numeral 5, contempla la indemnización a ser cancelada cuando la referida discapacidad parcial permanente sea igual o menor del 25% para el trabajo habitual.

   Así pues, encuentra este Tribunal que resulta procedente la referida indemnización a favor del actor, sin embargo, deben comprobarse los extremos concurrentes señalados en la norma, a saber: 1) Que se trate de una discapacidad parcial permanente; y, 2) Que afecte en una proporción mayor al 25% la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, verificándose en la presente causa, que únicamente el demandante cumple con uno de los requisitos, es decir, la existencia de una declaratoria de una “Discapacidad Parcial Permanente, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco” certificada por el INSPSASEL (folios 103 y 104, no obstante no fue declarado el porcentaje de incapacidad para el trabajo habitual, o por lo menos no consta en autos, y al respecto, observa este Tribunal que era carga de la parte demandante demostrar el grado de incapacidad sobrevenida a los fines de determinar el monto de la indemnización, por lo que considera este sentenciador que resulta contrario a derecho condenar a la demandada a resarcir al demandante con la indemnización que consagra el numeral 4, del artículo 130 de la LOPCYMAT, cuando no existe constancia en actas que la discapacidad parcial y permanente que padece el demandante prive al actor de más del 25% de su capacidad física o intelectual para su profesión u oficio habitual, y además, considera que no puede, como lo hizo el a-quo, considerar que “por sentido común” esa limitante supera el 25% de su capacidad laboral, por lo cual, dadas las características del daño, considera aplicable el dispositivo correspondiente al numeral 5, que supone igualmente una discapacidad parcial permanente con un porcentaje igual o menor al 25% para el trabajo habitual, el cual además corresponde al salario integral a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, observando el Tribunal que la media entre 1 año y 4 años es de 2,5 años, sin embargo, vistas las circunstancias de incumplimiento en sus obligaciones de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa accionada, la fija este Tribunal en tres años, contados por días continuos, esto es, 1 mil 095 días..

   Al respecto, es de observar que el Reglamento de la Ley del Seguro Social establece en su artículo 161 que todo lo referente a la determinación del grado de incapacidad parcial y de invalidez será objeto de reglamentación especial por el Instituto previa su aprobación por el Ministerio del Trabajo, y hasta la fecha no ha sido publicada dicha reglamentación, y a título de mera orientación, se puede mencionar algunos ejemplos de normas que podrían servir de referencia al Tribunal, publicadas en la Gaceta Oficial No. 21.526 de fecha 3 de octubre de 1944, como parte del Reglamento No. 3 del antiguo Instituto Central de los Seguros Sociales, en el cual no aparece la discopatía, lo cual se explica que para dicha época aún no se conocían la tomografía ni la resonancia magnética, pero si aparece la hernia con un grado de incapacidad del 10 al 15%, lo cual lleva a este Tribunal a considerar, en defecto de la demostración en autos del grado de discapacidad, que debido al padecimiento de una discopatía lumbar, el grado de dicha discapacidad no es mayor al 25%; observando el Tribunal que tampoco el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece nada con respecto al grado de discapacidad.

   En virtud de lo anterior, le corresponde al trabajador una indemnización de 1 mil 095 días a razón de bolívares 53 con 64 céntimos diarios, para un total de bolívares 58 mil 735 con 80 céntimos. Así se decide.-

   En cuanto a la reclamación por la cantidad de bolívares 97 mil 874 con 75 céntimos, con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el penúltimo aparte del artículo 130 eiusdem, multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de bolívares 53 con 63 céntimos, esta es exigida en razón de las secuelas permanentes de la enfermedad, que a su decir, vulneran la capacidad humana más allá de la simple capacidad de ganancia, la cual fundamenta el demandante en padecer dolores permanentes que sólo pueden ser aliviados con fármacos que tienen efectos colaterales en su cuerpo y por ende en su salud que descomponen a su decir, su integridad emocional y psíquica y que lo imposibilitan de manera total y permanente para desempeñar su puesto de trabajo habitual y valerse por si mismo en cualquier otra actividad laboral, observa el Tribunal que cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   Al respecto, se observa que el artículo 71 eiusdem, establece que dichas secuelas, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento.

   Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.

   De manera que, señala la jurisprudencia (Sent. Sala de Casación Social No. 1202 / 2010) es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

   En el caso de autos, si bien se ha establecido que el trabajador sufrió un agravamiento de su enfermedad que lo incapacitó parcial y permanentemente para el trabajo, no existe en autos prueba de que, como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, procederá la declaratoria de improcedencia de la indemnización solicitada.

   Al respecto correspondía a la parte demandante probar que el agravamiento de la enfermedad le ha vulnerado sus facultades humanas más allá de la simple capacidad para generar ganancias, no bastando con que narrara su situación, debía demostrar la existencia de uno o más hechos concretos que le hubiesen producido la secuela reclamada, al no hacerlo, forzoso era declarar sin lugar la reclamación por dicho concepto.

   En consecuencia, se declara improcedente lo peticionado con fundamento en el artículo 71 y 130, en su penúltimo aparte. Así se decide.

   Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   Así, el demandante, con ocasión de la discapacidad que padece, a saber, parcial y permanente, pretende el pago de una indemnización por daño moral, la cual estimó en la cantidad de 100 mil bolívares, debido a la ocurrencia del infortunio el cual le agravó las lesiones descritas, que ha opacado, socavado y perturbado el desarrollo normal de su personalidad, tanto en el plano personal, laboral, familiar y social, con limitantes en las actividades sociales, morales, recreativas, domésticas y sexuales, la cual fue soberanamente establecida por el a-quo en la cantidad de bolívares 50 mil, cantidad que no fue recurrida por el actor, pero que a la demandada le parece excesiva, tal como lo señaló en la vista de la causa en segunda instancia.

   Al respecto, cabe señalar que el concepto de daños morales ha sido interpretado de diferente forma y no es un concepto claro y preciso, pues para unos el daño moral es aquel que afecta aspectos no económicos de la persona, en síntesis, los extramatrimoniales y, por tanto, quedarían incluidos en tal concepto todos aquellos que no son materiales.

   Existe una clasificación (Vide M.R., Gilberto y M.T., Catalina. “Responsabilidad Civil Extracontractual” Editorial Temos, Bogotá, 2003.) de los perjuicios morales en daños morales objetivados y daños morales subjetivos: Los primeros, se entienden aquellos daños que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, siendo el ejemplo típico el del vendedor que sufre una herida en al cara y como consecuencia de ese daño (cicatriz), pierde agresividad en las ventas, porque su complejo le impide desplegar sus facultades, circunstancia que se traduce en una baja notoria en las ventas, lo que refleja como un factor subjetivo interno, se traduce en el campo de la productividad.

   El origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante.

   De otra parte, se habla de daños morales subjetivos o pretium doloris, y se entienden por estos, los que lesionan aspectos sentimentales, afectivos o emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y mucho menos de evaluar, pues no hay criterios claros para tasar, medir o cuantificar el dolor, el impacto emocional, la afección interna o sentimental, por tanto son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

   Ahora bien, corresponde al juez establecer el monto de las indemnizaciones por daño moral, y en estos casos, el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, de allí que conforme a la doctrina y jurisprudencia venezolana, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral; sin embargo, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, pues el arbitrio judicial no significa arbitrariedad, ni subjetivismo, pues supone un sano análisis de la intensidad del daño y de sus características, la Sala de Casación Social en doctrina consolidada, ha señalado que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, por lo cual, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Vid. Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

   De allí que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencia anteriormente referida, pasa este Tribunal a cuantificar el daño moral que considera procedente a favor del demandante, en virtud de la aplicación de la teoría de responsabilidad objetiva del empleador en el agravamiento de la enfermedad padecida por el trabajador, teniendo en consideración que la indemnización de los perjuicios morales no es reparadora, pues es indiscutible que ellos no pueden ser reparados, pero si es compensatoria, pues se trata de compensar con algo que produzca satisfacciones, las angustias o padecimientos originados con el daño.

   La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El trabajador presenta Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1: Protusión Discal L5-S1 (Código CIE10: M51.1), considerada como enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo), que le ocasionó al trabajador una “Discapacidad Parcial y Permanente, con limitación para actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco, de allí que el actor no está totalmente imposibilitado para trabajar, pues se deduce de la certificación que está limitado para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada, por lo cual, por argumento en contrario, el trabajador podrá realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas en forma adecuada.

   El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que debe imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa, pues se logró demostrar dicho extremo, en especial, la falta de realización de exámenes pre empleo, que hubieran podido detectar la patología.

   La conducta de la víctima: De las pruebas de autos no se puede evidenciar que el agravamiento de la enfermedad, haya provenido de una conducta intencional de la víctima.

   Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante cuenta con 28 años de edad, es Técnico Superior teniendo como único sustento económico su trabajo.

   Capacidad económica de la accionada para responder por el daño: Se observa que según el documento constitutivo de la entidad de trabajo, su capital social inicial en el año 2003, alcanza a la cantidad de 500 mil bolívares, conforme al cono monetario vigente para aquella época; no obstante, según el objeto que desempeña, se puede presumir que posee suficiente capacidad económica para honrar el derecho del demandante a que sean satisfechas las indemnizaciones pecuniarias derivadas de la enfermedad agravada por el trabajo que le produjo al actor una discapacidad parcial y permanente, con limitación para actividades donde se exponga al manejo de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco.

   Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la empresa demandada cumplió, aún cuando tardíamente, con el deber de inscribir al accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y le suministró implementos de seguridad.

   En cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, observa el tribunal que el trabajador en modo alguno ha quedado incapacitado en forma absoluta para laborar, y que las limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas lo son cuando dicho manejo se efectúe en forma inadecuada, por lo que es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita emprender algunas actividades de mejoramiento profesional y personal con la finalidad que dichas actividades le permitan sobrellevar la carga moral que significa su incapacidad, pues, no puede pretenderse reparar ese perjuicio cabalmente, resarcimiento que es el objeto de toda indemnización, sino procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento hacerles, al menos, más llevadera su congoja.

   Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la cantidad de bolívares 50 mil, por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada al accionante, confirmando la estimación del a-quo, la cual equivale aproximadamente a 28 salarios mínimos actuales, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta del empleador y la magnitud del daño causado. Así se decide.

   La sumatoria de los conceptos y montos declarados procedentes por este Tribunal, arroja a favor del ciudadano C.A.S.B., la cantidad total de bolívares 108 mil 735 con 80 / 100 céntimos a cargo de la demandada VENEZUELAN SHIP HANDLERS, C.A.

   Establecida la anterior condena, y por cuanto es materia de orden público laboral, debe observar el Tribunal que en sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, fijó parámetros indexatorios, para lo cual explicó que limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica, pues la indexación, como la había señalado la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”, estableciendo algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esa Sala, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   Al respecto, señaló la Sala de Casación Social que en lo que atañe al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Posteriormente, en sentencia No.161 de fecha 02 de marzo de 2009 (Caso Minería MS, C.A.), la Sala de Casación Social amplió su doctrina en la materia de indexación y en relación al daño moral, estableció que se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena, de allí que, salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, encontró la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovechó la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el criterio jurisprudencial contenido en el fallo del 11 de noviembre de 2008, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral; y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advirtiendo que estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   De acuerdo a las anteriores consideraciones, este Tribunal acuerda el pago de intereses moratorios a cargo de la demandada, sobre la cantidad de bolívares 58 mil 735 con 80 céntimos, condenada por concepto de indemnización derivadas de la aplicación del artículo 130,4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a calcular desde la fecha de la notificación de la demandada el 06 de mayo de 2011 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme.

   Igualmente, se acuerda la corrección monetaria de la expresada cantidad de bolívares 58 mil 735 con 80 céntimos, computada desde la fecha de notificación de la demandada el 06 de mayo de 2011 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuanto a la indemnización acordada por daño moral, que alcanza a la cantidad de bolívares 50 mil, se acuerda su corrección monetaria, calculada desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

   El cálculo de intereses moratorios y de la corrección monetaria, será realizado por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. El experto, para el cálculo de los intereses moratorios, tomará como base de cálculo la tasa promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela; en relación a la corrección monetaria, el experto tomará como base, el Índice Nacional de Precios.

   Surge en consecuencia, el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo cual, resolviendo el asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, revocando la decisión apelada. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 9 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano C.A.S.B. en contra de la sociedad mercantil VENEZUELAN SHIP HANDLERS, C.A.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares 58 mil 735 con 80 / 100 céntimos, por concepto de indemnización prevista en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la cantidad de bolívares 50 mil por concepto de daño moral, más intereses moratorios y corrección monetaria, calculados en la forma como se indica en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO

REVOCA el fallo apelado.

CUARTO

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

Publíquese y regístrese.

Se ordena oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, informándole en cuanto a la falta de respuesta del Banco Banesco frente a la solicitud de información requerida por el juzgado de la causa.

Se ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

Dada en Maracaibo, a doce de julio de dos mil doce. Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

El Secretario,

(Fdo.)

M.N.G.

Publicada en el mismo día de su fecha, a las 15:20 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000127

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

M.N.G.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 12 de julio de 2012

202º y 153º

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.N.G.

SECRETARIO