Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, ONCE (11) DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE (2011)

201º y 152º

ASUNTO Nº: AP21-R-2011-001232.

PARTE ACTORA: J.C.M.C. y L.A.G.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 8.269.668 y 8.236.449, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.H.O.V., M.C.O.P. y L.E.L.H., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.103, 89.027 y 91.411, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23/03/2011, bajo el Nro. 55, Tomo 172-A-VII. LOS CORTIJOS DE LOMA LINDA, C.A., Sociedad Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de agosto de 2005, bajo el Nro. 79, Tomo 1154-A-Qto., y CORPORACION MACIZO DEL ESTE, C.A., Sociedad Mercantil inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de marzo de 2002, bajo el Nro. 37, Tomo 39-A Sdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.S.C. e Y.P.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.093 y 64.434, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y adhesión de la parte actora, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por los ciudadanos J.C.M.C. y L.A.G.R., contra las empresas CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., LOS CORTIJOS DE LOMA LINDA, C.A y CORPORACION MACIZO DEL ESTE, C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente, habiéndose celebrado la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 04 de octubre de 2011, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo en el escrito de demanda que sus representados fueron contratados para prestar servicios laborales, para un desarrollo habitacional ubicado en el Kilómetro “08” de la Carretera Panamericana vía Los Teques, que la entidad empleadora “Constructora Terrazul 69, C.A.”, es la ejecutora de obras civiles desarrolladas por y para sus mismos accionistas, que la empleadora “Constructora Terrazul 69, C.A.”, presta sus servicios como una entidad constructora, contratista al ejecutar distintas obras y proyectos urbanísticos desarrollados por la contratante, para las empresas “Los Cortijos de Loma Linda, C.A.”, y “Corporación Macizo del Este, C.A., quienes se convierten en contratantes, conformando una Unidad Patrimonial o Económica, con respecto al pago de las obligaciones laborales, que ese grupo de empresas está sometido a un poder decisorio y accionario común, que el objeto social de las empresas, es que todas realizan actividades de la misma naturaleza, relacionadas con el área de la construcción y urbanismo de bienes inmuebles, participando cada empresa en una fase del proceso para el desarrollo de los proyectos de urbanización especialmente los correspondientes a la Urbanización Loma Linda, cuyo dominio accionario lo detenta el Ingeniero R.J.P.D., quien a su vez ejerce como representante legal y encabeza la junta directiva, teniendo un poder decisorio en cada una de las entidades, que otro elemento común lo conforma el parcelamiento donde se ejecutan las diferentes obras de urbanismo del desarrollo Loma Linda, cuyo principal dueño es la empresa Corporación Macizo del Este, C.A., que los accionantes J.C.M.C. ingreso a prestar sus servicios a la contratista “Constructora Terrazul 69, C.A., con el cargo de Mecánico de Primera, en fecha 14/01/2009 y L.A.G.R., ingreso a prestar sus servicios con el cargo de Mecánico de Segunda en fecha 11/05/2009, ambos mediante un contrato de obra, hasta el 18/12/2009, fecha en la cual fueron despedidos injustificadamente, ejerciendo una prestación laboral ininterrumpida el primero de 11 meses y 4 días y el segundo de 7 meses y 7 días, con un horario de lunes a miércoles de 7:15 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:50 p.m., que cada uno de los trabajadores cumplió una labor efectiva semanal de 42 horas en el cumplimiento de las funciones inherentes a sus respectivos cargos, que la entidad empleadora “Constructora Terrazul 69, C.A.”, mantuvo a los trabajadores desde el inicio de la relación laboral en “El campamento” para su pernota, ubicado en la Urbanización Loma Linda, campamento que se encontraba establecido para el desarrollo de las diferentes obras de construcción en la urbanización Loma Linda, y del cual eran trasladados diariamente los trabajadores a las 5:00 a.m., a su lugar de trabajo, empleando un trayecto mínimo de ida de 2 horas diarias, y utilizando un tiempo mínimo de 2 horas y media para regresar al “Campamento”, debido a la gran afluencia de tránsito vehicular por ser y estar de viaje diario, 4 horas y media, acumulando los trabajadores reclamantes, la cantidad de 22 horas y 30 minutos de tiempo de viaje semanal, que los trabajadores pernotaban en un campamento dispuesto por la empleadora, por lo que debe dar cumplimiento a los beneficios establecidos en la cláusula 35 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la construcción 2007-2009, referente a los campamentos, suministro de dormitorios, armarios, alimentación y transporte, y en virtud que dicho campamento no pertenecía a la obra para la cual fueron contratados inicialmente los trabajadores, debían realizar estos traslados de 4 horas y media diarias, para poder cumplir con sus labores y volver al campamento al cual fueron asignados, lo que hace innegable el otorgamiento del derecho a reclamar el pago de las horas de tiempo de viaje, establecidas en la cláusula 17 de la Convención Colectiva, siendo responsabilidad de la empleadora, suministrar transporte gratuito a los trabajadores a su lugar de trabajo y de igual forma remunerar el tiempo utilizado en ir y venir del trabajo. Que J.M. devengó un salario diario inicial a partir del 14/01/2009 de Bs. 120,00, que le era cancelado bajo una modalidad totalmente irregular, le cancelaba 61,47 como salario de acuerdo a lo establecido en el Tabulador de Oficios y Salarios Básicos, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y la diferencia, es decir, Bs. 58,53, que faltaban para completar el pago de los 120,00 Bs. diarios, los cancelaba aparte como si fuera un bono, representado un salario semanal de Bs. 840,00, que a partir del 01 de mayo de 2009, hasta el 18/12/2009, devengó un salario diario por Bs. 144,00, los cuales eran pagados de la siguiente manera: Bs. 73,76 como salario diario de acuerdo al Tabulador de Oficios y la cantidad de Bs. 70,24, como bono equivalente a un ingreso salarial semanal de Bs. 1.008,00, por su parte, L.G., recibió como contraprestación salarial diaria la cantidad de Bs. 66,65, de acuerdo al tabulador de Oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva, representado un salario semanal de Bs. 466,55, que sus representados suscribieron con la empresa “Constructora Terrazul 69, C.A.”, un contrato para una etapa de la obra determinada que lleva por nombre Bosque T.L., Etapa 3, y posteriormente, fueron reasignados en otro proyecto urbanístico de la Sociedad Mercantil Los Cortijos de Loma Linda C.A., continuando bajo las ordenes de la empresa “Constructora Terrazul 69, C.A.”, realizando sus labores dentro de la misma urbanización, que el trabajador J.M. fue reasignado a partir del día 14/10/2009 y el trabajador L.G. a partir del 05/08/2009, que fueron despedidos en fecha 18/12/2009, pretendiendo pagar sus respectivas prestaciones sociales utilizando cheques fechados inicialmente el 16/12/2010, entregando a L.G. un cheque por la cantidad de Bs. 12.628,15 y a J.M., un cheque por la cantidad de Bs. 35.226,73, los cuales no obtuvieron forma alguna para el efectivo cobro del cheque antes mencionados, que la empleadora procedió desde el 30/12/2009 a abonar en la cuenta nómina, los respectivos salarios correspondientes a la oportunidad de pago de las prestaciones, establecidos en la cláusula 46 de la Convención Colectiva, dichos pagos no fueron realizados de forma constante y oportuna, siendo por costumbre el pago de la semana, que en el caso del ciudadano J.M., dichos depósitos no corresponden al último salario devengado, debiéndole la empresa no solo sus prestaciones sino una diferencia por cobrar sobre estos sueldos correspondientes a la oportunidad de las prestaciones, que dichos depósitos fueron realizados hasta la semana del 10/03/2010 al 16/03/2010, que en fecha 17/05/2010, la empresa procede a pagar los salarios correspondientes a las semanas del 28/04 al 04/05/2010, mediante cheque, dejando sin pagar las semanas comprendidas entre el 17/03/2010 y el 27/04/2010, así como las semanas siguientes a partir del 12/05/2010, por lo cual reclaman: J.C.M.C.: Prestación de Antigüedad la cantidad de Bs. 17.093,70, Intereses sobre antigüedad acumulada Bs. 1.557,47, Tiempo de Viaje Cláusula 17 de la Convención Colectiva del Trabajo, la cantidad de Bs. 20.214,00, vacaciones fraccionadas y bono vacacional cláusula 42 de la Convención Bs. 8.585, 28, utilidades fraccionadas Cláusula 43 de la Convención Bs. 11.880,00, útiles escolares 2009 Cláusula 18 de la Convención Bs. 3.600,00, Indemnización artículo 125 L.B.. 6.180,00, Indemnización Sustitutiva de Preaviso artículo 125 L.B.. 6.180,00, Bono Alimenticio ya que la empleadora cancelo a 0,35 UT por jornada laborada, establecido en la cláusula 15, cuando le era aplicable la cláusula 35 de la Convención Colectiva, correspondiendo 03 comidas diarias o el equivalente a 0,25 UT por cada una, es decir 0,75 UT por jornada, para un total de Bs. 6.360,40, oportunidad para el pago de las prestaciones un total de Bs. 52.879,20, Intereses Moratorios Bs. 2.863,19, Indexación sobre Antigüedad Bs. 4.260,37, Otros Reclamos Bs. 3.020,00, para un total demandado de Bs. 144.673,61., menos el pago realizado en el mes de diciembre de 2009 de Bs. 35.226,73, para un total de Bs. 109.446,88. L.A.G.: Prestación de Antigüedad la cantidad de Bs. 5.665,04, Intereses sobre antigüedad acumulada Bs. 244,55, Tiempo de Viaje Cláusula 17 de la Convención Colectiva del Trabajo, la cantidad de Bs. 3.099,23, vacaciones fraccionadas y bono vacacional cláusula 42 de la Convención Bs. 2.869,28, utilidades fraccionadas Cláusula 43 de la Convención Bs. 3.499,13, útiles escolares 2009 Cláusula 18 de la Convención Bs. 1.666,25, Indemnización artículo 125 L.B.. 3.247,65, Indemnización Sustitutiva de Preaviso artículo 125 L.B.. 3.247,65, Bono Alimenticio ya que la empleadora cancelo a 0,35 UT por jornada laborada, establecido en la cláusula 15, cuando le era aplicable la cláusula 35 de la Convención Colectiva, correspondiendo 03 comidas diarias o el equivalente a 0,25 UT por cada una, es decir 0,75 UT por jornada, para un total de Bs. 4.532,00, oportunidad para el pago de las prestaciones un total de Bs. 21.074,83, Intereses Moratorios Bs. 948,89, Indexación sobre Antigüedad Bs. 1.411,93, Otras Solicitudes Bs. 3.020,00, para un total demandado de Bs. 54.526,43, menos el pago realizado en el mes de diciembre de 2009 de Bs. 12.628,15, para un total de Bs. 41.898,28.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda aduciendo que reconocen que los accionantes prestaron servicios profesionales bajo relación de dependencia para su representada en el lapso de tiempo señalado en la demanda y que la terminación fue el despido de ambos trabajadores, que su representada les otorgaba los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción, que prestaron servicios profesionales en un desarrollo habitacional denominado “Bosque T.L., 3ra. Etapa, que ambos trabajadores tienen derecho a la percepción de prestación de antigüedad y a los intereses prestaciones, por artículo 108, 133 y 146 de la LOT, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso, utilidades, vacaciones y bono vacacionales fraccionados, según su antigüedad en servicio y en función de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción, indemnizaciones establecidas en la cláusula 46 del Contrato Colectivo, previa deducción de las sumas acreditadas y reconocidas por la representación judicial de los accionantes, al igual que al beneficio de otorgamiento de la subvención económica para el subsidio de útiles escolares, previsto en la cláusula 18 de la convención. Reconocen que J.C.M.C., devengaba una remuneración de Bs. 144,00 diarios, y L.A.G., devengaba un salario diario de Bs. 66,65. niega, rechaza y contradice, que su representada tuviera ni tenga en la actualidad la obligación de proveer campamento a sus trabajadores, de conformidad con la cláusula 17 del Convenio Colectivo, toda vez que el desarrollo urbanístico se ejecutó dentro de áreas urbanas, con acceso cercano de transporte público por distintos canales de penetración, niegan que las horas de tiempo en transporte, deban ser tomadas como tiempo hábil de la jornada de trabajo, niegan, rechazan y contradicen la pretensión de las horas extras reclamadas y la incidencia de estas en el cálculo de los diferentes haberes reclamados, niegan que el salario de los reclamantes este compuesto de remuneraciones básicas mas horas extraordinarias, niegan que su representada tuviera que cumplir con la provisión de campamentos y de armarios, provisiones de sábanas ni otros utensilios, así como tampoco el transporte, de conformidad con la cláusula 35 del Convenio Colectivo de la Industria de la Construcción, en relación a que la obra desarrollada se encuentra dentro de la jurisdicción de la ciudad capital, en zona poblada, niegan la estimación de la prestación de antigüedad, toda vez que la base salarial para su estimación no se corresponde con los ingresos salariales devengados por los demandantes durante la prestación de sus servicios, en el mismo sentido niegan la estimación del valor de los intereses sobre prestaciones sociales, niega, rechaza y contradice, la estimación del valor de las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso, si bien admiten la totalización de los días estimados, rechazan su estimación aritmética, toda vez que yerra nuevamente la demandante en la estimación de la base salarial parea su cálculo, por lo cual solicitan se ordene su correcta estimación, niega la estimación del valor de las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso, si bien admiten la totalización de los días, niegan su estimación aritmética, toda vez que yerra nuevamente la demandante en la estimación de la base salarial parea su cálculo, por lo cual solicitan se ordene su correcta estimación.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Quedando reconocida la existencia de una relación laboral, la existencia de una Unidad Patrimonial o Económica, con respecto al pago de las obligaciones laborales (por inadecuada contestación de la demanda-no fue negada-), la forma de terminación de la misma, la aplicación de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva del Trabajo, el lugar donde prestaban sus servicios, que ambos trabajadores tienen derecho a la percepción de prestación de antigüedad y a los intereses prestaciones, por artículo 108, 133 y 146 de la LOT, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso, utilidades, vacaciones y bono vacacionales fraccionados, según su antigüedad en servicio y en función de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción, indemnizaciones establecidas en la cláusula 46 del Contrato Colectivo, al igual que al beneficio de otorgamiento de la subvención económica para el subsidio de útiles escolares, previsto en la cláusula 18 de la convención, la remuneración devengada, queda controvertido 1) la obligación de proveer campamento a los trabajadores, 2) la cancelación de las horas de tiempo en transporte, 3) cumplimiento de provisión de campamentos y de armarios, provisiones de sábanas u otros utensilios, así como el transporte, de conformidad con la cláusula 35 del Convenio Colectivo de la Industria de la Construcción, 4) la estimación de la prestación de antigüedad, la estimación del valor de las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A1 y A2” que riela inserto del folio 133 al 146 del expediente, contratos de obras determinadas, pertenecientes a L.A.G.R. y J.C.M.C., documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende la celebración del presente contrato para una etapa de la obra determinada, que lleva por nombre Bosque T.L., etapa 3, equipo de mantenimiento de maquinarias y taller, se evidencia el cargo a desempeñar por cada uno Mecánico de segunda el primero y Mecánico el segundo, asimismo, se evidencia las condiciones en que se llevara a cabo la relación laboral, el horario de trabajo de lunes a miércoles de 7:15 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:50 p.m., jueves de 7:15 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 4:50 p.m., y viernes de 7:00 a.m. a 11:50 a.m., el salario a devengar L.G.B.. 66,65 diario y J.M.B.. 61,47 diario, entre otras condiciones. Así se establece.-

Promovió marcado “B1 y B2” que riela inserto del folio 147 y 148 del expediente, copia de Liquidación de prestaciones sociales de los ciudadanos L.G. Y J.M., documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, los conceptos y cantidades que la demandada pretendió cancelar a sus representados , en cuanto a L.G. el cargo desempeñado de Mecánica de Segunda, fecha de ingreso 11/05/2009 y fecha de egreso 18/12/2009, tiempo de servicio 7 meses y 7 días, salario básico Bs. 66,65, alícuota utilidades 16,66, salario integral 83,31, pago bono alimentación octubre-noviembre y 1° Quinc. Diciembre, complemento de liquidación, para un pago total de Bs. 12.628,03, Antigüedad acreditada en cuenta cláusula 45, vacaciones fraccionadas cláusula 42, Utilidades cláusula 43, Dotaciones Pendientes, útiles escolares 2009, para un pago total de Bs. 12.628,03, en relación al ciudadano J.M. el cargo desempeñado de Mecánica de Primera, fecha de ingreso 14/01/2009 y fecha de egreso 18/12/2009, tiempo de servicio 11 meses y 4 días, salario básico Bs. 144,00, alícuota utilidades 36,00, salario integral 180,00, pago bono alimentación octubre-noviembre y 1° Quinc. Diciembre, complemento de liquidación, Antigüedad acreditada en cuenta cláusula 45, vacaciones fraccionadas cláusula 42, Utilidades cláusula 43, Dotaciones Pendientes, útiles escolares 2009, para un pago total de Bs. 35.226,73. Así se establece.-

Promovió marcado “C1 y C2”, que riela inserto del folio 149 al 158 del expediente, protestos de cheques emitidos por la empresa Constructora Terrazul 69, C.A., documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende la solicitud de dejar constancia de si para la fecha de la emisión del cheque en cuestión la cuenta corriente 0191-0035-90-2135002311, ha tenido los fondos suficientes para hacer efectivo el pago del cheque, constancia de las causas o razones para el no pago del cheque, titular de la cuenta y firmantes, evidenciándose como respuesta la falta de fondos suficientes en la cuenta corriente para hacer efectivo el pago del cheque, siendo el titular de la cuenta Constructora Terrazul 69, C.A., por lo cual, el notario declara el cheque legalmente protestado por carecer de fondos suficientes. Así se establece.-

Promovió marcado “D 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 y 54”, que riela inserto del folio 159 al 212 del expediente, recibos de pagos pertenecientes al ciudadano J.C.M.C., documentales que no siendo impugnados por la parte demandada esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago al accionante de su sueldo o salario. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto del folio213 al 232 del expediente, recibos de pagos pertenecientes al ciudadano L.A.G.R., documentales que no siendo impugnados por la parte demandada esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago al accionante de su sueldo o salario y pago de horas extras diurnas Así se establece.-

Promovió marcado “F1, F2 y G” que riela inserto del folio 247 al 277, libretas de ahorro del Banco de Venezuela, documentales que esta Alzada desecha por cuanto los hechos que allí se evidencian, no ayudan a la resolución de la controversia. Así se establece.-

Promovió la exhibición de los recibos de pago salario semanal originales, los cuales fueron exhibidos por la parte demandada y corren insertos del folio 97 al 128 del expediente. Así se establece.-

Promovió las constancias de afiliación al I.V.S.S. (Forma 14-02), Documento Constitutivo Estatutario y actas de asamblea general extraordinaria de accionistas presentada ante el Registro Mercantil de las empresas Constructora Terrazul 69, C.A., Los Cortijos de Loma Linda, C.A., y Corporación Macizo del Este, C.A., documentales que no fueron exhibidas por la empresa demandada. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes al Banco de Venezuela, no constando en autos sus resultas y en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio la parte desistió de la misma. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “A” que riela inserto al folio 95 del expediente, hoja de vida perteneciente al ciudadano L.A.G.R., documental que se desecha en virtud que los hechos que allí se evidencian, no ayudan a la resolución de la controversia. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 96 del expediente, planilla de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano L.G., documental que no fue desconocida por la parte actora, no obstante señalaron que no recibieron el pago que allí se indica. Así se establece-

Promovió marcado “C” que riela inserto del folio 97 al 109 del expediente, recibos de pago pertenecientes al ciudadano L.G., documentales que ya fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto al folio 110 del expediente, hoja de vida perteneciente al ciudadano J.C.M.C., documental que se desecha en virtud que los hechos que allí se evidencian, no ayudan a la resolución de la controversia. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto al folio 111 del expediente, planilla de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano J.M., documental que no fue desconocida por la parte actora, no obstante señalaron que no recibieron el pago que allí se indica. Así se establece-

Promovió marcado “F” que riela inserto al folio 112 del expediente, recibo perteneciente al ciudadano J.C.M., documental que no siendo impugnada por la parte actor, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que recibió en fecha 23/01/2009, de constructora Terrazul 69, C.A., la cantidad de Bs. 827,40, por semana del 14 al 20/01/2009, asimismo, se evidencia firma del accionante y número de cèdula a bolígrafo. Así se establece.-

Promovió marcado “F” que riela inserto del folio 113 al 127 del expediente, recibos de pagos pertenecientes al ciudadano J.C.M., documentales que fueron valoradas en las pruebas de la parte actora. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), que declaró parcialmente con lugar la demanda, en base a las siguientes consideraciones:

…En cuanto a uno de los puntos controvertidos como lo es el Tiempo de Viaje, de conformidad con la cláusula 17 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007 – 2009, (…) evidenciándose (…), que el desarrollo urbanístico se ejecutó en áreas urbanas, no siendo aplicable la mencionada cláusula, razón por la cual se declara improcedente. Así se decide.-

En este sentido, al declararse improcedente la cláusula 17, resulta forzoso declarar improcedente igualmente la cláusula 35 referente al bono alimenticio, con la provisión de campamento, provienes de sábanas ni otros utensilios, ya que la obra fue ejecutada en zona poblada. Así se decide.- En cuanto a la Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Intereses de Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional, Utilidades fraccionadas, útiles escolares 2009 (cláusula 18), indemnizaciones por despido justificado, artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Oportunidad de pago (cláusula 46) al momento de la demandada dar contestación a la demanda, reconoció que le adeuda a los actores los anteriores conceptos, razón por la cual se declaran procedentes. Así se decide.- (…) se ordena una experticia complementaria del fallo, a los fines de calcular los conceptos que se declararon procedentes, bajo éstos parámetros. Así se decide.- (…) este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria de los conceptos antes señalados (…) Los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…) el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se establece. (…) debe asumirse el criterio anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la ex trabajadora. Así se establece. En lo que respecta al período a indexar de los demás conceptos laborales, su inicio será la fecha de notificación de la demanda hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Asimismo, los peritajes aquí ordenados a realizar, serán efectuados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece. (…)

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DE LA AUDIENCIA ORAL

En la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante “adujo recurrir en apelación en virtud de una omisión del dispositivo del fallo, ya que en la parte narrativa la juez identifica correctamente los conceptos demandados por los accionantes y totaliza el valor de las prestaciones sociales causadas y hace la relación de un abono a cuenta de liquidación, esas cantidades no fueron extraídas del acervo probatorio sino que en el libelo de la demanda reconocen que recibieron un pago que no pudo hacerse efectivo pero recibieron un cheque por ese valor y se reservaban el derecho de ejercer otra vía, habiendo ese reconocimiento expreso no se hizo observación alguna, los trabajadores lo recibieron y no pudieron hacerlo efectivo, que hay una omisión en la contestación de la demanda en ese particular, habiéndose reservado la parte demandante el ejercicio de acciones distintas a la laboral para ejecutar esos cheques, la sentencia apelada relaciona la percepción de esos cheques y lo discrima en cada uno de ellos en función de lo que demandaron y en función de las diferencias de las prestaciones sociales, y el a quo no ordena hacer la deducción de estos valores habiendo incongruencia entre la primera parte del fallo que es la relación de los hechos en relación al dispositivo del fallo ya que manda a ordenar los conceptos que considera pertinente pagar y omite ordenar el descuento de los valores que fueron reconocidos por los demandantes en el libelo de la demanda”.

La representación judicial de la parte actora hizo observaciones a los dichos de la representación judicial de la parte demandada alegando reconocer un error en el libelo de la demanda al decir que se reserva el cobro por otra vía, que las prestaciones sociales no fueron canceladas, no hubo un pago, y que no es permitido tratar de cobrar por la vía penal una emisión de cheques sin provisión de fondos, que no se debió inmiscuir esa omisión en la decisión.

En cuanto a la adhesión a la apelación de la representación judicial de la parte actora adujo “que en la sentencia hay una parte dentro de los limites de la controversia en donde la Juez corrobora el fundamento de no darle valor a la cláusula 17 del contrato colectivo de la construcción, que la cláusula no fue suscrita totalmente sino parcialmente, que los trabajadores tenían el campamento en lomas de la lagunita y la obra se ejecutó en el kilómetro 8 de la panamericana, que la empresa les facilitaba el transporte para que pudieran llegar a las 7 de la mañana a su sitio de trabajo, que el transporte subiendo de los Teques no permite que el autobús se estacione a bajar gente sino que la deja en el kilómetro 12, que del lugar de trabajo tienen que bordear para donde si paran los carros, que esa cláusula 17 establece y no fue transcrito el pago de transporte, que del lugar de trabajo que esta a mas o menos 800 metros o 1000 metros de la carretera tienen que caminar bordeando la carretera hasta donde si paran los carros, que este no reconocimiento de transporte influye en sobretiempo, y en una cantidad de derecho de los trabajadores, que para facilidad de la empresa los tenían concentrados en un sitio y que la demandada y el grupo de empresa demandada los utilizaban para trabajos en las obras los fines de semana”.

La representación judicial de la parte demandada realizó observaciones en relación a la penetración al sitio de trabajo, aduciendo “que se están trayendo nuevos hechos que no se expresaron en el libelo de la demanda ni en la audiencia de juicio, en cuanto a la parada de desembarque del transporte, se indica que la entrada del sitio de trabajo estaba entre 2 y 4 kilómetros retirado, cosa que no se trajo a colación en su oportunidad y la empresa no podría haber formulado una defensa efectiva sobre este particular, por lo cual es algo sobre lo cual no se puede tener certeza”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir esta Alzada observa:

Primero, en relación a la adhesión a la apelación realizada por la representación judicial de la parte actora, en fecha 08 de agosto de 2011, esta Alzada la declara inadmisible en base a lo establecido por la Sala de Casación Social en su sentencia Número 1365 de fecha 19 de junio de 2007, de la cual se extrae lo siguiente:

“…En torno a la figura de la adhesión a la apelación, ha resaltado la doctrina que se trata de un recurso accesorio y subordinado a la apelación principal, mediante el cual se le concede a la parte que no apeló de la sentencia en que resulta el vencimiento recíproco, la oportunidad de solicitar la reforma del fallo en perjuicio del apelante en aquellos aspectos que le producen gravamen como adherente.

(…) el legislador delimitó en el Código de Procedimiento Civil vigente, los principales aspectos de la adhesión resolviendo así los vacíos contenidos en el Código de 1916 que hacían nugatorio en la práctica el ejercicio del recurso. Entre estos precisamente se encuentra la forma en que debía proponerse.

En tal sentido el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil establece:

La adhesión se propondrá en la forma prevista en el artículo 187 de este Código, y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta.

Por su parte el artículo 187 eiusdem prevé:

Las partes harán sus solicitudes mediante diligencia escrita que extenderán en el expediente (…)

Al respecto, se ha pronunciado esta Sala, en sentencia Nº 138, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: E.C. contra CANTV), oportunidad en la que se señaló lo siguiente:

(…) Se observa que el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el procedimiento especial regulado en la ley tiene como principio rector la oralidad, sin embargo, también prescribe que “se admitirán las formas escritas previstas en ella”; por su parte, el artículo 11 eiusdem dispone que los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en la ley, y para el caso en que la ley adjetiva especial no regule expresamente la forma que debe cumplirse para determinado acto del proceso, pueden aplicarse analógicamente las normas adjetivas contenidas en otras leyes “cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente ley”.

De esto se deduce que, en los casos en que el juzgador deba determinar el régimen jurídico para la realización de un acto procesal no contemplado expresamente en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puede servirse de la analogía para aplicar las normas adjetivas contenidas en otra Ley de procedimiento a supuestos de hecho similares, lo cual debe realizar manteniendo la integridad de la norma aplicada por analogía, y sólo excepcionalmente, cuando la aplicación tanquam cadaver de la norma conduzca a resultados contrarios a los principios rectores de la Ley especial de procedimiento laboral, el juzgador de instancia debe modificar la reglamentación seleccionada para adaptarla sistemáticamente al ordenamiento laboral del proceso.

(…) la propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en el artículo 161 que “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, es decir, que la exigencia de la forma escrita para otorgar eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley procesal del Trabajo, y por lo tanto, puede admitirse que la aplicación analógica de las normas que rigen la adhesión a la apelación puede hacerse tomando en cuenta la forma escrita establecida en el Código de Procedimiento Civil, sin que esto contraríe los principios específicos de la Ley especial (…). .

En el caso bajo análisis, no se señaló en el escrito de adhesión en absoluto los motivos por los cuales la parte actora se adhirió a la apelación, de conformidad con el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en la mencionada diligencia, presentada a las 10:02 a.m. de fecha 08/08/2011, se constata que la parte adherente se limitó a consignar una diligencia en la cual se adhiere a la apelación, pero sin expresar los motivos que servían de fundamento al recurso, lo cual le permite a este Juzgador, concluir que no se dio cumplimiento a la forma procesal prevista en el artículo 302 de la Ley adjetiva civil aplicable por analogía. Así se establece.-

Segundo, en cuanto a la apelación de la parte demandada, en la audiencia oral celebrada por este Juzgado en fecha 04 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte demandada apelante alegó la existencia de un pago realizado a los accionantes mediante un cheque, el cual no se hizo efectivo, que la sentencia apelada relaciona la percepción de esos cheques y lo discrimina en cada uno de ellos en función de lo que demandaron y en función de las diferencias de las prestaciones sociales, no ordenándose la deducción de esos valores pagados mediante los cheques no cobrados.

A modo ilustrativo, la doctrina establece que el pago es la entrega de dinero o especie, por algo que se debe, tras la prestación de un servicio, es uno de los modos de extinguir las obligaciones que consiste en el cumplimiento efectivo de la prestación debida, es el cumplimiento del contenido del objeto de una prestación.

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el pago es la entrega de dinero por la prestación de un servicio y en el presente asunto, no riela inserto al expediente, constancia de pago alguna a los accionantes, por concepto de pago de prestaciones sociales, y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, se extrae el reconocimiento de no haber pagado a los accionantes concepto alguno por prestaciones sociales, sino la entrega de unos cheques que no pudieron ser cobrados por los ciudadanos J.M. y L.G., no pudiendo ser descontado las cantidades expresadas en los cheques ya que no consta pago efectivo de los mismos, por lo cual resulta forzoso para esta Alzada declarar Sin Lugar la solicitud de la parte demandada de descontar dichos conceptos, por consiguiente resulta forzoso declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación. Así se establece.-

Decidido lo anterior, se confirma y se reproduce lo decidido por el Juzgado a quo de la siguiente manera:

Cláusula 17 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009: En cuanto a uno de los puntos controvertidos como lo es el Tiempo de Viaje (…) evidenciándose (…) que el desarrollo urbanístico se ejecutó en áreas urbanas, no siendo aplicable la mencionada cláusula, razón por la cual se declara improcedente. Así se decide.-

Cláusula 17 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009: (…) al declararse improcedente la cláusula 17, resulta forzoso declarar improcedente igualmente la cláusula 35 referente al bono alimenticio, con la provisión de campamento, provienes de sábanas ni otros utensilios, ya que la obra fue ejecutada en zona poblada. Así se decide.-

En cuanto a la Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Intereses de Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional, Utilidades fraccionadas, útiles escolares 2009 (cláusula 18), indemnizaciones por despido justificado, artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Oportunidad de pago (cláusula 46) al momento de la demandada dar contestación a la demanda, reconoció que le adeuda a los actores los anteriores conceptos, razón por la cual se declaran procedentes. Así se decide.-

Por lo que les corresponde a los accionantes lo siguiente:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

J.c.M.C.:

Mas cinco (05) días según lo establecido en el literal b) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a un salario integral de Bs. 206,00, para un total de Bs. 1030,00.

Por lo que se le adeuda al ciudadano J.C.M.C. por concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de Bs. 9.177,72. Así se establece.-

L.A.G.R.:

Mas veinticinco (25) días según lo establecido en el literal b) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a un salario integral de Bs. 206,00, para un total de Bs. 5.150,00.

Por lo que se le adeuda al ciudadano L.A.G.R. por concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de Bs. 7.056,93. Así se establece.-

INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Los cuales deberán ser calculados para ambos trabajadores, mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la fecha de inicio y termino de la relación de trabajo de cada accionante. Así se establece.-

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL:

J.c.M.C.: Le corresponde por concepto de vacaciones fraccionadas según lo establecido en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, que establece 65 días para el año 2009, por un tiempo de servicio de 11 meses, la cantidad de 59,58, días por un salario diario de Bs. 144,00, para un total de Bs. 8.579,52. Así se establece.-

L.A.G.R.: Le corresponde por concepto de vacaciones fraccionadas según lo establecido en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, que establece 65 días para el año 2009, por un tiempo de servicio de 7 meses, la cantidad de 37,91 días por un salario diario de Bs. 66,65, para un total de Bs. 2.526,70. Así se establece.-

UTILIDADES FRACCIONADAS:

J.c.M.C.: Le corresponde por concepto de utilidades fraccionadas según lo establecido en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, que establece 90 días por este concepto para el año 2009, por un tiempo de servicio de 11 meses, la cantidad de 82,50 días por un salario diario de Bs. 144,00, para un total de Bs. 11.880,00. Así se establece.-

L.A.G.R.: Le corresponde por concepto de utilidades fraccionadas según lo establecido en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, que establece 90 días por este concepto para el año 2009, por un tiempo de servicio de 7 meses, la cantidad de 52,5 días por un salario diario de Bs. 66,65 para un total de Bs. 3.499,12 Así se establece.-

ÚTILES ESCOLARES 2009 (CLÁUSULA 18):

Establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, que les corresponde a los trabajadores por este concepto en el año 2009, la cantidad de 25 días de salario básico, por lo cual le corresponde a los accionantes lo siguiente:

J.c.M.C.: 25 días de salario básico a Bs. 144,00, para un total de Bs. 3.600,00. Así se establece.-

L.A.G.R.: 25 días de salario básico a Bs. 66,65 para un total de Bs. 1.666,25. Así se establece.-

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

J.c.M.C.: Le corresponde por Indemnización por despido injustificado la cantidad de 30 días de salario integral a Bs. 206,00 para un total de Bs. 6.180,00. Mas una indemnización sustitutiva de preaviso de 30 días de salario a Bs. 206,00, para un total de Bs. 6.180,00.

Por lo que se le adeuda al ciudadano J.c.M.C. por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 12.360,00. Así se establece.-

L.A.G.R.:

Le corresponde por Indemnización por despido injustificado la cantidad de 30 días de salario integral a Bs. 95,35 para un total de Bs. 2.860,5. Mas una indemnización sustitutiva de preaviso de 30 días de salario a Bs. 95,35 para un total de Bs. 2.860,5.

Por lo que se le adeuda al ciudadano L.A.G.R. por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 5.721,00. Así se establece.-

OPORTUNIDAD DE PAGO (CLÁUSULA 46):

Se confirma lo decidido por el a-quo y se ordena a realizar una experticia complementaria del fallo sobre el concepto reclamado, tomando en consideración para el cálculo, el último salario percibido por cada uno de los accionantes la última semana laborada, tal como se evidencia en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, dicho monto se le deberá descontar lo ya cancelado por este concepto. Así se establece.-

INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: INADMISIBLE la adhesión a la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la decisión de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por los ciudadanos J.C.M.C. y L.A.G.R. contra las empresas Constructora Terrazul 69, C.A., Los Cortijos de Loma Linda, C.A y Corporación Macizo del Este, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a pagar a los actores los conceptos y montos señalados conforme a la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

VANESSA SOTO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

VANESSA SOTO