Decisión nº IG012012000827 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 16 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 16 de Noviembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-002096

ASUNTO : IP01-R-2012-000234

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, por virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.L.D., V.J.L.S. y J.G.L.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 93.756, 30.768 y 75.353, domiciliados: el primero, en la Av. B.V., Prolongación calle Garcés y Mariño, Edif. Don E.I., Piso 1. Oficina 4; Urbanización S.I. (Galpón de Despacho de Cerámicas Elemas) Punto Fijo, estado Falcón; el segundo y terceros nombrados en la Avenida A.P. (Antes Av. Rousevelt) N° 43, entre calles Proyecto y Cuba, al lado de la Floristería La Rosa, Coro, estado Falcón, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: J.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.941.196, de estado civil casado, de profesión Militar Activo, contra el auto dictado en fecha 09 de Octubre de 2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual decretó sin lugar la solicitud de nulidades absolutas de la acusación del Ministerio Público por no haberse practicado las diligencias solicitadas oportunamente por la Defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en la práctica de una experticia de trayectoria balística, la reconstrucción de los hechos y la toma de entrevistas a testigos presenciales; e igualmente negó la verificación en las actas procesales del cómputo del lapso transcurrido durante la fase intermedia del proceso, a fin de verificar si la víctima fue debidamente notificada para la presentación de la acusación particular propia o si la misma fue extemporánea, en el proceso que se sigue contra su representado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, conforme a lo establecido en el artículo 196 en su último aparte y 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 09 de noviembre de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 12 de noviembre de 2012 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, estando esta Corte de Apelaciones e la oportunidad de decidir, procede a hacerlo a tenor de los siguientes particulares:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del texto de la decisión recurrida, el pronunciamiento que fue objeto del recurso de apelación ante esta Corte de Apelaciones, fue el que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa del procesado contra la acusación Fiscal, por vulneración al derecho de defensa del imputado, ante la negativa de práctica de diligencias de investigación solicitadas en la fase preparatoria del proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en los siguientes términos:

… DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA DEFENSA

En cuanto al argumento expuesto por la representación de la defensa Abg. V.L. quien expuso sus alegatos de defensa asimismo explano ratificamos en toda y cada una de sus partes el escrito de contestación de la acusación así como las excepciones interpuesta por esta defensa, esta defensa cree que lamentablemente para mi defendido y la victima el Ministerio Público no cumplió con el deber de verificar la situación y las circunstancias de modo tiempo y lugar para poder determinar lo que sucedió ese día trágico, esto lo decimos debido a que el Ministerio Público debe contribuir junto con la defensa para esclarecer los hechos, de la lectura que realizo el Ministerio Público se observa algunas imprecisiones tales como existe un testigo que dice que ellos le llegaron al señor Medina porque pensó que lo iban a atacar, mi defendido ha planteado que el realizo dos disparos pero en las entrevistas realizadas a los testigos no concuerda por cuanto algunos dicen que son seis disparos otros dicen que fueron cinco y otros dicen que fueron dos disparos, esta defensa solicito al Ministerio Público algunas diligencias la cual el Ministerio Público no las realizo, esta defensa solicita al Tribunal que necesariamente de que solo existe una solución por cuanto se ha vulnerado el derecho a la defensa de nuestro defendido y se decrete la nulidad de la acusación a los fines de que se verifique como sucedieron los hechos y para la practica de las diligencias las cuales el Ministerio Público no se pronuncio, posteriormente a la presentación a los fines de que verifique si se realizo la practica de la notificación del señor Roque y si el mismo fue notificado se evidencia de que su querella es extemporáneo, así mismo se verifique si se encontraba debidamente citado para el día de hoy. También observa esta defensa que existe actuaciones complementarías presentado por el Abg. V.G. para esta defensa no subsana la violación que ya había explicado, las diligencias fueron practicadas pero dichas diligencias no fueron enviadas al Ministerio Público y de la cual no está en la causa, ya el Ministerio Público ara la investigación correspondiente respecto a esta situación, esta defensa solicito se realizaran diligencias para entrevistas a varias personas las cuales el Ministerio Público no se pronuncio, cree esta defensa que se trastoco el derecho a la defensa de mi defendido solicito la nulidad del acto conclusivo, y en este punto cree esta defensa que con la realización de estas diligencias van a concurrir con los hechos y lo que realmente sucedió, no procede el enjuiciamiento de mi defendido bajo estos términos, y en el supuesto negado que el Tribunal admita la acusación, asemos nuestra el principio de la Comunidad de la Pruebas ratificamos los medios probatorios ofrecidos por esta defensa en el escrito de descargo y de la cual los expone de manera oral en esta sala, ratificamos también nuestra solicitud de medida cautelar dada las heridas que sufrió y sufre nuestro defendido o en todo caso el otorgamiento de una caución juratoria, ratificamos que el señor Medina la cual nos ha manifestado que se encuentra sumamente triste con lo ocurrido, pero el también nos ha manifestado que la oportunidad que tubo de defenderse de esa y que si no hubiera realizado lo que hizo y la presencia de la guardia nacional el fallecido fuera sido el, es todo. Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa privada Abg. R.L. quien manifestó el Ministerio Público debe recebar los elementos que culpen y que inculpen nosotros interpusimos la no realización de las diligencias acordadas pero no realizadas por el Ministerio Público tales como la realización de una reconstrucción de hechos y que después se realizo una planimetría observa esta defensa que se debió haber constituido las personas presentes al momento de los hechos así como la de mi defendido para la realización de dicha experticia no se considero estas circunstancias, existe la nulidad del escrito acusatorio por considerar que se violaron derechos constitucionales, existe jurisprudencia reiterada que cuando el Ministerio Público no recaba las diligencias que le solicita la defensa debe decretarse la nulidad de las actuaciones, en este caso pudiéramos estar en presencia de una legitima defensa siempre y cuando se realicen las diligencias solicitadas por esta defensa y que nunca fueron realizadas, se ratifica la solicitud de revisión de medida…

(…)

AL RESPECTO EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA: 1

Ahora bien, verificado como ha sido el escrito de excepciones presentado por la Defensa, y verificado el cumplimiento en ésta de los requisitos fórmales, previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual se estima que lo ajustado a derecho es declarar ADMISIBLE, las excepciones opuestas por la defensa privada, por cuanto la misma cumple con

todos los requisitos de ley.

En relación de las nulidades solicitadas por la defensa el artículo 195 del Código Orgánico procesal Penal establece:

En. todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos in sustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencia judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad

De tal forma que esta Juzgadora declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa en virtud que el escrito acusatorio si cumple con los requisitos formales, para intentar la acusación fiscal van referidos a aquellos exigencias extrínsecas, es decir, de forma que debe revestir el escrito de acusación fiscal, los cuales se hayan previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y están referidos a: los datos de identificación y ubicación del imputado y la víctima, la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, y del escrito de Acusación Privada (Querella), los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente un la solicitud de enjuiciamiento al imputado.

En el presente caso, luego de hecha la revisión al contenido del escrito acusatorio, que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, estima este Juzgado, que el presente escrito de acusación fiscal, cumple con las exigencias previstas en el artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal, asimismo considera este Tribunal que la Querella Presentada cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 294 de la misma Ley Adjetiva Penal para su admisión.

Asimismo se evidencia que no se causa a la defensa un daño irreparable ni violación a su derecho a la defensa toda vez que de conformidad con el articulo 328, Código Orgánico Procesal Penal, la defensa tuvo oportunidad de rebatir y descargar el escrito acusatorio, lo cual garantizo el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso.

Consideraciones todas éstas, en atención a las cuales este Tribunal, estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, las nulidades y excepciones opuestas en fase intermedio por la Defensa, referidas al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, y de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, previstas en el artículo 28 numeral 4 literal “E”, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Luego de establecer los hechos por los cuales se juzga al encartado de autos y el íter procesal transcurrido en el presente asunto desde la presentación del acto conclusivo de apelación por el Ministerio Público hasta la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, la Defensa manifestó que con fundamento en el Artículo 447, numeral 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 448 eiusdem, interpone Recurso de Apelación contra el Auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, sede Coro, en virtud de la evidente y grosera violación del derecho a la defensa, y por ende la garantía del debido proceso en virtud de que la jueza de Control, de una forma infundada, declara sin lugar la Nulidad Absoluta del escrito Fiscal donde se obvió flagrantemente las diligencias solicitadas por la defensa.

Destacó la Defensa que en fecha 24 de Agosto de 2012, consignaron escrito de contestación de la acusación, nulidad absoluta de la acusación y oposición de excepciones, a los fines que en ejercicio de la debida Tutela Judicial efectiva el Tribunal de Control decretara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN POR LA FLAGRANTE VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, Y POR ENDE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, ya que en el escrito referido se denunció que el Ministerio Público cercenó el derecho a la defensa de su defendido J.C.M., ya que, las diligencias solicitadas a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público no fueron evacuadas, algunas, por parte de dicha representación, en la investigación, ni en el acto conclusivo de acusación fiscal, causando un abusivo estado de indefensión, mas extremadamente grave aún, ya que tampoco la Jueza Quinta de Control se pronunció sobre dichas diligencias solicitadas oportunamente, dentro de los lapsos de ley para contribuir en el esclarecimiento de los hechos.

En tal sentido y a los fines demostrativos a la Corte de Apelaciones, y verificar claramente lo alegado del obsceno incumplimiento de las diligencias solicitadas se constata:

A.- No cumplimiento de la diligencia del Levantamiento Planimétrico.

  1. - En fecha 09 de Julio de 2012, la Defensa Privada representada por el profesional del derecho F.C., consignó por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, solicitud de prácticas de diligencias entre otros se efectuara un Levantamiento Planimétrico (pertinente, útil y necesario para lograr esclarecer circunstancias como la ubicación de la víctima-victimario-sitio del suceso y a su vez sirve como un instrumento gráfico que permite ilustrar, ¿cómo es? y ¿cómo quedó el lugar del hecho? el cual es de suma importancia para la Defensa traer su incorporación al presente proceso, para poder determinar y concatenar con la Necropsia de Ley, en la que consta la trayectoria intraorgánica y demostrar la verdadera posición en que fue realizado el disparo, tal como se ha venido advirtiendo que su representado se encontraba en el piso totalmente vencido y gravemente lesionado al momento de accionar el arma que le cegó la vida de manera lamentable al hoy occiso y en consecuencia verificar, sin ninguna duda, que se encontraban en la eximente de responsabilidad de la legitima defensa.

  2. - En fecha 10 de Julio de 2012, el Ministerio Público acordó la práctica de la importante y esencial diligencia técnica conforme oficio FAL-2-0566-2012 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

  3. - En fecha 16 de julio de 2012, los ciudadanos J.L.R. y J.R. hermanos de la victima Delquis Roque, presentan escrito de solicitud de diligencias y entre otros, el en punto tercero del escrito solicitan que en cuanto a la diligencia del Levantamiento Planimétrico, ordenado por el Ministerio Público, se verifique si se practicó y sea remitido a ese Despacho para agregarla a la causa como elemento importante de la investigación.

  4. - En fecha 31 de Julio de 2012, el Ministerio Público conforme oficio FAL-2-0607-2012 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas acordó recabar y remitir Levantamiento Planímetro solicitado mediante oficio FAL-2-0566-2012, de fecha 10/07/2012, con relación a los hechos ocurridos en fecha 03-06-2012, en el caserío el Jebe del Estado Falcón.

    Además denunció la Defensa el no cumplimiento de la diligencia de la Reconstrucción de los Hechos.

    Así, indican que en fecha 09 de Julio de 2012, la Defensa Privada representada por el profesional del derecho F.C., consigno por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, solicitud de prácticas de diligencias entre otros se efectuara un la Reconstrucción de los Hechos (pertinente, útil y necesario para lograr esclarecer circunstancias como la ubicación de la víctima-victimario-sitio del suceso y tiene como fin verificar si el hecho delictuoso se efectúo o pudo efectuarse, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas del propio imputado y testigos presenciales y o circunstanciales, ¿cómo es? y ¿cómo quedó el lugar del hecho? el cual era de suma importancia para la Defensa traer su incorporación al presente proceso, para poder determinar y concatenar con la Necropsia de Ley, en la que consta la trayectoria intraorgánica y demostrar la verdadera posición en que fue realizado el disparo, tal como se ha venido advirtiendo que su representado se encontraba en el piso totalmente vencido y gravemente lesionado al momento de accionar el arma que le cegó la vida de manera lamentable al hoy occiso y en consecuencia verificar sin ninguna duda que se encontraban en la Eximente de responsabilidad de la Legitima Defensa.

    Advirtieron, que en fecha 01 de Agosto del 2012, el Ministerio Público interpuso solicitud ante el Tribunal Quinto de Control para el cumplimiento de diligencia de la Reconstrucción de los Hechos con el fin de proveer la solicitud de la defensa Técnica de fecha 09 de Julio de 2012, la cual no se llevó a cabo en la fase de investigación, acarreando con esto una violación directa al derecho que tiene el imputado a ejercer su defensa con el fin de que el Ministerio Público valorara todos los elementos de convicción recabados en la fase de investigación y de esa manera dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 263 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada, así mismo el Tribunal también violentó el derecho a la defensa al no pronunciarse en el tiempo oportuno con la solicitud realizada por la representación fiscal, a través de la diligencia solicitada, acarreando como consecuencia la vulneración de lo consagrado en el artículo 49 ordinal 1 v 2 de la Carta Magna.

    Cabe destacar que el Ministerio Público tiene la obligación de realizar todas las diligencias necesarias en su labor de pesquisa las cuales no pueden estar condicionadas por formalidades prefijadas legalmente, pues ello impediría el cabal cumplimiento de su actividad como director de la fase de investigación. En ese sentido el Ministerio Publico, tiene la obligación con esas diligencias así no las solicite el imputado, de desvirtuar la imputación hecha a cualquier ciudadano, por el llamado principio de actuación de la buena fe, es decir el Ministerio Público, debe actuar bajo la presunción de inocencia y no actuar de manera inquisitiva. Hago alusión a la sentencia N° 2879 de Sala Constitucional del 20 de Noviembre del 2002, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, referente al juicio de J.B.R.L., expediente N° 01-2448.

    También denuncia la Defensa el no cumplimiento de la diligencia de Entrevista Declaración en calidad de Testigo.

    Indicaron, que en fecha 03 de julio de 2012, la Defensa Privada representada por el profesional del derecho F.C., consignó por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, solicitud de prácticas de diligencias de la Declaración en calidad de Testigos presenciales de los ciudadanos G.R.G., V.M.S.F., J.R.C.D., I.J.C., L.A.M., J.G.M., J.E.N., N.N.I.G., DARINNY C.A. ZAPATA, Y J.G.M. plenamente identificados en los escritos de solicitud de prácticas de diligencias, las cuales fueron acordadas por la Vindicta Pública, ordenándose al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según oficio N FAL-2-0555-12 de fecha 09 de julio del 2012, se sirvieran ubicar, citar y entrevistar a esas personas relacionadas con el hecho, no practicando por parte del órgano investigador ninguna de las entrevistas solicitadas por la defensa, violentándose de ésta forma el derecho a la defensa y la presunción de inocencia por parte de su representado, estipulados en el artículo 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Señalaron, que en fecha 16 de Julio de 2012, la Defensa Privada representada por el profesional del derecho R.L.D., consignó escrito por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en el cual se Ratifica la solicitud de prácticas de diligencias de la Declaración en calidad de Testigos, siendo importante destacar que no se cumplió con la diligencia de entrevista, declaración en calidad de testigo, de los ciudadanos referidos ampliamente.

    Argumentaron, que de la simple revisión de la investigación Fiscal, se observa que en el presente asunto el Ministerio Público ordenó la realización de las diligencias solicitadas por la Defensa, no obstante se evidencia manifiestamente que dicho mandato fiscal hacia los órganos de investigación no se cumplió, inclusive debe resaltarse que la practica de tal diligencia; también es de utilidad de la representación de la victima, lo cual manifestaron su interés conforme el escrito de fecha 16 de Julio de 2012, en el cual los ciudadanos J.L.R. y J.R. hermanos de la victima Delquis Roque, presentan escrito de solicitud de diligencias al Ministerio Público y especialmente entre otros solicitan lo referido a la diligencia del Levantamiento Planimétrico y en consecuencia se verifica que las resultas de las diligencias de la Defensa no fueron impulsadas debidamente por la Representación Fiscal, en su carácter de Dirección de ordenar y dirigir la investigación penal y por ende, no constan en la investigación.

    Insistieron en expresar que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 CRBV), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando importante destacar que conforme con el artículo 305 de la ley adjetiva penal, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que soliciten el imputado o las víctimas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces, expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la práctica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación, situación ésta que no corresponde en el presente asunto en virtud que el Ministerio Público en fecha 10 de Julio de 2012, acordó la práctica de la importante y esencial diligencia técnica conforme oficio FAL-2-0566-2012 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y en fecha 31 de Julio de 2012, conforme oficio FAL-2-0607- 2012 acordó recabar y remitir Levantamiento Planímetro solicitado.

    Destacaron que, tal como lo alegaron ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del escrito de contestación de la acusación, de la solicitud de nulidad absoluta de la acusación y oposición de excepciones de fecha 24 de Agosto de 2012, y de la exposición oral de la Defensa, el Ministerio Público a pesar de haber diligenciado la practica de la esencial diligencia del Levantamiento Planimétrico, Reconstrucción de los Hechos y de la diligencia de entrevista declaración en calidad de testigo de ciudadanos ampliamente identificados, no cumplió con su deber de garantizar en el proceso judicial el respeto a los derechos y garantías constitucionales, ya que la orden del Ministerio Público de realizar las diligencias de la defensa no bastó para garantizar el derecho de ésta, pues es necesario que conozca las mismas en su contenido y su resultado, ya sea para el esclarecimiento de los hechos de acuerdo al planteamiento que realice la defensa como descargo, o para su posterior promoción como medio de prueba para su ulterior evacuación en el juicio oral, ello a los fines del ejercicio del derecho constitucional a la prueba, en el momento procesal correspondiente a su búsqueda, es decir en la fase preparatoria.

    Con base en lo dispuesto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciaron que en el presente caso se produjo un gravamen irreparable a su representado, al haberse transgredido el derecho a la defensa que tenía su representado y que se materializó a partir de la negligencia del Ministerio Público en la investigación, respecto de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Privada, locuaz no fue rectificado por el Tribunal Quinto de Control en la audiencia preliminar, por lo que a tenor de lo dispuesto en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 21, 26, 49, 257 y 285 de la Carta Magna, solicitaron:

  5. -Se Declare Con Lugar el Recurso de Apelación contra el Auto proferido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar en fecha 01/10/2012, y su Publicación del Auto Motivado en fecha 09/10/2012, mediante el cual declaró entre otras cosas Sin Lugar la Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal por el no cumplimiento de las diligencias solicitadas por la Defensa por la Violación del Debido Proceso-Derecho a la Defensa y en consecuencia se deje sin efecto.

  6. - En virtud de la vulgar Violación del Debido Proceso-Derecho a la Defensa, se Decrete la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 01 de Agosto de 2012, contra nuestro Defendido ciudadano J.C.M..

  7. - verificada la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo de la Acusación se Decrete el Sobreseimiento Provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 20 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

  8. - En v.d.S.P. y por razones estrictamente humanitarias, y garantizar la salud y vida del ciudadano J.C.M., se Sustituya la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente cumple nuestro Defendido, por una medida menos Gravosa de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    La Corte de Apelaciones para decidir observa:

    Advierte esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación que se ejerció contra la decisión proferida en audiencia preliminar por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la solicitud de nulidad opuesta contra la acusación Fiscal por haberse incumplido presuntamente la práctica de diligencias de investigación solicitadas por el entonces defensor del procesado durante la fase preparatoria del proceso y que representaba el Abogado F.C., con lo cual los Abogados apelantes consideraron vulnerados los derechos al debido proceso y de defensa que consagra el artículo 49.1 de la Carta Magna, en perjuicio de su representado, incumpliendo el Tribunal el deber de controlar formal y materialmente la acusación Fiscal.

    En tal sentido, debe expresar esta Corte, que los Artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal atribuyen al juez de la fase intermedia, que es el Juez de Control, la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material del acto conclusivo de acusación que le sea puesto en conocimiento por la Vindicta Pública, a tenor de lo establecido en los artículos 326 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juez se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentran, por una parte, la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado y, por la otra, ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y las de la Defensa en la antitesis, representadas cada una por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa con ocasión al escrito de contestación a la acusación o de descargos, respectivamente y así, dentro del marco de ambos extremos, se desarrolla el proceso penal.

    Cabe destacar que, conforme a lo establecido en el Artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria del proceso o de investigación tiene por objeto la preparación del juicio oral mediante la investigación de la verdad, mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 282 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso, resultando imperioso establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, si de las diligencias recabadas durante la investigación existen fundamentos serios para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 281 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

    Para esa determinación dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado solicite ante Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la Fiscalía desde los actos iniciales del proceso, tal como lo dispone el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado y que desarrolla el artículo 305 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada de su negativa, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.

    Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

    …En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

    El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

    De esta doctrina del M.T. de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o por qué una vez admitida, no se practique tal diligencia.

    Establecido lo anterior y ante la denuncia efectuada por la Defensa en el presente recurso de apelación, en cuanto a que la Juzgadora declaró sin lugar la nulidad interpuesta contra el escrito acusatorio por incumplir el Ministerio Público la práctica de diligencias solicitadas por el Defensor Público Penal en la audiencia de presentación para oír al imputado, verificará esta Sala en las actuaciones procesales, a los f.d.a.l.o.y.a. se observa:

    Que en la pieza N° 01 del expediente aparece agregada en dos folios utilizados (204, 205), escrito consignado ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por el Abogado F.C., en su condición de Defensor Privado del procesado de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 125.5, 280, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la practica de diligencias de investigación, cuya necesidad y pertinencia estableció, consistentes en:

    … TOMARLES ENTREVISTA A LAS SIGUIENTES PERSONAS:

  9. - Tomar declaración al ciudadano G.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula N. 21.666.411, domiciliado en la Urbanización C.V., Calle 15 entre Calle 2 y Calle 4, Municipio M.d.E.F., la declaración del testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto el referido ciudadano se encontraba presente en el lugar en donde ocurrieron los hechos en donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y lesionado el ciudadano J.C.M..

  10. -Tomar declaración a la ciudadana V.M.S.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula N. 19.005.002, domiciliada en el Sector La Cañada, Calle Principal, Callejón mi Sonrisa, Casa S/n, Municipio M.d.E.F., la declaración de la testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto la se encontraba presente en el lugar donde ocurrieron los hechos y donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R. CHIR1NOS y lesionado el ciudadano J.C.M..

  11. - Tomar declaración al ciudadano J.R.C.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula N. 10.702.360, domiciliado en la Urbanización Las Eugenias, 50 etapa, Calle 11, Casa N° 27-4, Municipio M.d.E.F., la declaración del testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto el referido ciudadano pudo observar todo lo sucedido en el hecho donde se resultara muerto DELKYS A.R.C. y lesionado el ciudadano J.C.M..

  12. - Tomar declaración al ciudadano I.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula N. 3.434.657, domiciliado en la Calle Colombia, Barrio C.V., Casa N° 52, Municipio M.d.E.F., la declaración del testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto el referido ciudadano pudo observar todo lo sucedido en el hecho donde se resultara muerto DELKYS A.R.C. y lesionado el ciudadano J.C.M..

  13. - Tomar declaración al ciudadano L.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula N. 10.704.653, domiciliado en la Calle Popular al frente del Lavaito de Carros “Papache”, Municipio M.d.E.F., la declaración del testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto el referido ciudadano pudo observar todo lo sucedido en el hecho donde se resultara muerto DELKYS A.R.C. y lesionado el ciudadano J.C.M..

  14. - Tomar declaración al ciudadano J.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula N. 14.665.133, domiciliado en el Sector La Cañada, Calle Principal, Casa S/n, al lado de la Agencia Loteria Shany, la declaración del testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto el referido ciudadano pudo observar todo lo sucedido en el hecho donde se resultara muerto DELKYS A.R.C. y lesionado el ciudadano J.C.M..

  15. - Tomar declaración al ciudadano J.E.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula N. 17.103.933, domiciliado en el Sector la Cañada, Calle J.M.V., Lavaito Los Negritos, Municipio M.d.E.F., la declaración del testigo es pertinente, ti1 y necesario, por cuanto el referido ciudadano pudo observar todo lo sucedido en el hecho donde se resultara muerto DELKYS A.R.C. y lesionado el ciudadano J.C.M..

  16. - Tomar declaración a la ciudadana N.N. ¡SEA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula N. 18.606.254, domiciliado en el Sector El Oasis, Casa N° 895, Calle 25, Via Los Taques, Punto Fijo, Municipio Carirubana, del Estado Falcón, la declaración del testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto el referido ciudadano pudo observar todo lo sucedido en el hecho donde se resultara muerto DELKYS A.R.C. y lesionado el ciudadano JULlO C.M..

  17. - Tomar declaración a la ciudadana DARINNY C.A.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula N. 13.496.046, domiciliado en el Sector La Cañada, Calle Principal El Oasis, Casa N° 895, Calle 25, Vía Los Taques, Punto Fijo, Municipio Carirubana, del Estado Falcón, la declaración del testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto el referido ciudadano pudo observar todo lo sucedido en el hecho donde se resultara muerto DELKYS A.R. CI-URJNOS y lesionado el ciudadano J.C.M..

  18. - Tomar declaración a la ciudadana DARINNY C.A.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula N. 13.496.046, domiciliado en el Sector La Cañada, Calle Principal El Oasis, Casa N° 895, Calle 25, Via Los Taques, Punto Fijo, Municipio Carirubana, del Estado Falcón, la declaración del testigo es pertinente, útil y necesario, por cuanto el referido ciudadano pudo observar todo lo sucedido en el hecho donde se resultara muerto DELKYS A.R. CIJIR1NOS y lesionado el ciudadano J.C.M..

  19. - Tomar declaración al Sargento Mayor (3) C.A.P., al Sargento (1) Y.R.S. y al Sargento (1) K.Q.E., Funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad U.F.d. la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con Sede en la Av. R.d.M.M.d.E., la declaración de los testigos es pertinente, útil y necesario, por cuanto los referidos ciudadanos suscriben el acta como miembros de la comisión de Seguridad y Orden Público que rescata al ciudadano J.C.M. y lo trasladan hasta el Centro Asistencial Privado donde es atendido.

    Igualmente esta defensa solicita a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público la certificación de antecedentes penales que pudiera registrar este ciudadano así como de los antecedentes policiales que pudiera registrar la victima los cuales son útiles, pertinentes y necesarios, a los fines de conocer la conducta delictual.

    Por Ultimo esta defensa solicita se haga uso del lapso de prorroga de quince (15) días adicionales, a los fines de que se pueda hacer efectiva la practica de estas diligencias solicitadas, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.

    Consta de las actuaciones que dichas diligencias de investigación solicitadas por el Defensor Privado fueron acordadas por el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, mediante oficio que libró al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 09/07/2012, N° FAL-2-0555-12.

    Al folio 208 aparece solicitud de la Defensa para la práctica de diligencia de investigación, consistente en levantamiento planimétrico, a los fines de determinar la ubicación tanto de la víctima como del presunto victimario, así como la ubicación de los testigos en el presente asunto, así como tomarle entrevistas al ciudadano J.G.M., quien se presentó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a rendir declaración pero no se le tomó en cuenta, ratificando además solicitud de rectificación de antecedentes penales y verificar el posible registro policial que pudiese tener la víctima de autos.

    Estas diligencias fueron igualmente declaradas procedentes por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, mediante oficio N° FAL-2-0566-12 que libró en fecha 10/07/2012 al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para su realización, cuando expresamente ordenó:

    … Tengo bien dirigirme a usted, a los fines de solicitar de sus buenos oficios, en el sentido dé que se sirva practicar las siguientes diligencias:

    - Designar al personal bajo su cargo a practicar levantamiento Planimétrico, en el caserío el Jebe, Municipio Miranda, Estado Falcón, con relación a los hechos ocurridos en fecha 03-06-2012.

    - Ubicar, citar y entrevistar al ciudadano J.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-14.655.133, quien puede ser localizado en la calle Principal, casa sin, diagonal a la agencia de lotería Tacoa, Municipio M.E.F., con relación a los hechos en el cual resulto muerto el ciudadano

    DELKYS ALEXANDER ROQUÇ CHIRINOS.

    Consta al folio 210 de la pieza 1 del expediente que el Abogado R.L.D. consignó ante la Fiscalía del Ministerio Público acta de juramentación que lo acredita como Defensor Privado del acusado, verificándose también al folio 212 que el Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público solicitó el día 12/07/2012, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control la prórroga legal prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para continuar con las investigaciones.

    Consta al folio 213 que el día 16/07/2012 la representación de víctima solicitó al Fiscal del Ministerio Público oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que verificara si se practicó el LEVANTAMIENTO PLANEMÉTRICO acordado por dicha Fiscalía, así como solicitó la práctica de diligencias de investigación, en cuanto a la toma de entrevistas a los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana SM/3 P.A.C.; S/1 ZAVALA ROJAS YSRAEL; S/1 P.Q.K., como a los ciudadanos que identifica, como M.R., H.M., WILLIANS OJEDA, EUCARIS ROQUE, J.R..

    En la misma fecha (16/07/2012) el Abogado R.L.D. compareció ante el Ministerio Público mediante escrito, en el que ratificó y solicitó la práctica de diligencias de investigación solicitadas el día 03/07/2012 por el anterior Defensor del procesado, sin que se hubiesen practicado (a pesar de haber sido acordadas), consistentes en:

    … 1.- Solicitamos se sirva tomar entrevista al Ciudadano G.R.G., Venezolano, titular de la cedula de identidad V- 21.666411, residenciado en la Urbanización C.V., calle 15 entre calle 2, y calle 4, Municipio M.d.E.F., la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que este ciudadano se encontraba presente en el lugar del suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de esta testimonial valorarla al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados. /

  20. - Solicitamos se sirva tomar entrevista a la Ciudadana V.M.S.F., Venezolana, titular de la cedula de identidad V19.005.002, residenciada en el sector la Cañada, calle Principal, callejón mi Sonrisa, casa sin número, del Municipio M.d.E.F., la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que esta ciudadana se encontraba presente en el lugar del suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de esta testimonial valorarla al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados.

  21. - Solicitamos se sirva tomar entrevista al Ciudadano J.R.C.D., Venezolano, titular de la cedula de identidad V- 10.702.360, residenciado en la Urbanización Las Eugenia, Quinta Etapa, calle 11, casa N°27-4, Municipio M.d.E.F., la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que este ciudadano se encontraba presente en el lugar de! suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C. MED1NA, pudiendo a través de esta testimonial valorarla al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados.

  22. - Solicitamos se sirva tornar entrevista al Ciudadano I.J.C., Venezolano, titular de la cedula de identidad V- 3.434.657, residenciado en la Calle Colombia, Barrio C.V., casa N° 52, Municipio M.d.E.F., la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que este ciudadano se encontraba presente en el lugar del suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de esta testimonial valorarla al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados.

  23. - Solicitamos se sirva tomar entrevista al Ciudadano L.A.M.V., titular de la cedula de identidad V- 10704.653, residenciado en la Calle Popular al frente del lavadito de Carros Papeche del Municipio M.d.E.F., la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que este ciudadano se encontraba presente en el lugar del suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de esta testimonial valorarla al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados.

  24. - Solicitamos se sirva tomar entrevista al Ciudadano J.G.M., 7 Venezolano, titular de la cedula de identidad V-• 14.665.133, residenciado en el

    Sector La Cañada, calle principal, casa sin numero al lado de la agencia de Lotería Shany, del Municipio M.d.E.F., la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que este ciudadano se encontraba presente en el lugar del suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de esta testimonial valorarla al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de os elementos aquí aportados y recabados.

  25. - Solicitamos se sirva tomar entrevista al Ciudadano J.E.N. ,e Venezolano, titular de la cedula de identidad V 17.103.933, residenciado en el Sector La Cañada, calle J.M.V., Lavadito Los Negritos, del Municipio M.d.E.F., a cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que este ciudadano se encontraba presente en el lugar del suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de esta testimonial valorarla al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados.

    8- Solicitamos se sirva tomar entrevista a la Ciudadana N.N.I. / GARCIA, Venezolana, titular de la cedula de identidad V- 18.606.254, residenciada en el Sector El Oasis, casa N° 895, Calle 25, Vía Los Taques, de la Ciudad de Punto Fijo, del Municipio Los Taques, la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que este ciudadano se encontraba presente en el lugar del suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de esta testimonial valorarla a momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados

  26. - Solicitamos se sirva tomar entrevista a la Ciudadana DARINNY C.A., Venezolana, titular de la cedula de identidad V- 13.496.046, residenciada en el Sector El Oasis, Calle 25 del Municipio Los Taques, la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimonial se podrá evidenciar de cómo se generaron los hechos según las circunstancias de modo tiempo y lugar ya que este ciudadano se encontraba presente en el lugar del suceso, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de esta testimonial valorarla al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados

  27. - Solicito se sirva tomar entrevista a los Funcionarios actuantes Sargento Mayor de Tercera C.A.P., Sargento Primero Y.R.S. y al Sargento Primero K.Q.P., funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad U.A. en la Ciudad de Coro, en la avenida R.d.M.M.d.E.F., la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente testimoniales por ser los funcionarios actuantes del procedimiento podrán manifestar las circunstancias en que se encontraba mi representado al momento de llegar la comisión Militar al sitio de los hechos teniendo que trasladarlo a un centro asistencial de manera urgente, como también se evidenciara de cómo se generaron los hechos según las circunstancias tié modo tiempo y lugar, donde resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R. CI-IIRINOS y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de estas testimoniales valorarlas al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados

  28. - Solicito se sirva Ordenar por ante la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, evaluación Médica donde se deje constancia la gravedad de las lesiones que sufrió el ciudadano J.C.M., así como realizar una evaluación Psiquiátrica, la cual es pertinente y necesaria ya que a través de la siguiente evaluaciones medicas se podrá determinar el grado de lesión a la cual fue objeto mi representado y de la cual actualmente padece dolores fuertes producto de las lesiones sufridas, como también es importante recabar el informe Psiquiátrico con el objeto de valorar las secuelas que pueda tener o puedan haber dejado los hechos por los cuales tuvo que padecer mi defendido desde el día en que se generaron los mismos hasta la actualidad, donde lamentablemente resultara muerto el ciudadano DELKYS A.R.C. y Lesionado de forma grave mi representado J.C.M., pudiendo a través de estas testimoniales valorarlas al momento de proceder a emitir el correspondiente acto conclusivo que a bien considere su despacho fiscal, a través de los elementos aquí aportados y recabados.

    Se desprende del folio 229 que la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 19 de julio de 2012, libró oficio N° FAL-2-0591-12 al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ordenándole la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la Víctima:

    … Tengo bien dirigirme a usted, a los fines de solicitar de sus buenos oficios, en el sentido de que se sirva practicar las siguientes diligencias:

    - Ubicar, citar y entrevistar al ciudadano M.R., titular de la cédula de identidad N° V-278721, quien puede ser localizado en el Jebe, Municipio M.E.F..

    - Ubicar, citar y entrevistar al ciudadano H.M., titular de la cédula de identidad N° v-13.488.178, domiciliado en el sector San Agustín, Municipio M.E.F..

    - Ubicar, citar y entrevistar al ciudadano WILLIAMNS OJEDA, titular de la cédula de identidad N° V-24.562.837, con domicilio en el Jebe II, Municipio M.d.E.F., teléfono 0426-1 664977.

    - Ubicar, citar y entrevistar a la ciudadana EUCARIS ROQUE, titular de la cédula de identidad N° V-21.667.217 con domicilio en el Jebe II, Municipio M.E.F..

    - Ubicar, citar y entrevistar al ciudadano J.R., titular de la cédula de identidad N° V-10.479.586, con domicilio en le Jebe II, Municipio M.E.F., con relación a los hechos en el cual resulto muerto el ciudadano DELKYS ALEXANDROUE CHIRINOS, en fecha 03-06-2012.

    Se verifica al folio 231 que la Fiscalía del Ministerio Público ofició al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de que le remitieran el LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO solicitado por esa Fiscalía mediante oficio FAL-2-0566-12, de fecha 10/07/2012 con relación a los hechos ocurridos el 03/06/2012. Asimismo, en fecha 31/07/2012 libró oficio N° FAL-2-0608-12 al mencionado órgano de investigación penal para que practicara la diligencia de investigación, consistente en tomar entrevista al ciudadano J.E.N., haciendo lo propio respecto de la solicitud de la Defensa de trasladar al acusado de autos hasta la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro para que se le practicara examen médico legal y para el Hospital de Coro para que le fuera practicada evaluación psiquiátrica, mediante oficio que presentó el 01/08/2012 a la URDD de este Circuito Judicial Penal dirigido al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control.

    Igualmente, se desprende del folio 234 que el Fiscal ofició al Médico Psiquiatra J.C.R. para que practicara evaluación psiquiátrica al acusado de autos, previo traslado ordenado por el señalado Tribunal. Por otra parte, mediante oficio que consignó ante el señalado Tribunal en fecha 01/08/2012, el Fiscal Segundo del Ministerio Público solicitó la práctica de la RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS en el presente caso, ordenando el traslado del acusado de autos al lugar de los hechos, en virtud de proveer solicitud de la Defensa del mencionado imputado.

    En la misma fecha, 01 de agosto de 2012, la Fiscalía del Ministerio Público consignó acto conclusivo de acusación ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con lo cual dio término a la fase preparatoria y se abrió la fase intermedia del proceso, en la cual no procede la práctica de diligencias de investigación, verificando esta Corte de Apelaciones que en fecha 03 de agosto el Tribunal acordó el traslado para la Medicatura Forense del procesado a fin de la práctica de Evaluación Psiquiátrica.

    En fecha 03 de agosto de 2012 el Tribunal Quinto de Control acordó FIJAR AUDIENCIA PRELIMINAR para el día 03 DE SEPTIEMBRE DE 2012, no constando que se hayan librado boletas de convocatoria a las partes en esa misma fecha, ya que lo que sigue a ese auto de fijación de la audiencia preliminar es un auto de fecha 13/08/2012 (dictado 10 días después) en el que acuerda el Tribunal cerrar esa pieza del expediente por lo voluminoso y oficio suscrito por el Fiscal del Ministerio Público informando al Tribunal que el médico forense psiquiatra fijó la evaluación del procesado para el día 04/09/2012.

    Al folio 02 de la Pieza N° 2 del expediente, aparece constancia de haberse librado las boletas de convocatorias de las partes a la audiencia preliminar en fecha 10 de agosto de 2012, asimismo la Fiscalía del Ministerio Público consignó actuaciones complementarias ante el Tribunal, atinentes a diligencias de investigación, como: Informe de experticia de necropsia de ley, , levantamiento planimétrico, acta de entrevistas de los ciudadanos R.G.J.G. y R.E.D.C..

    Al folio 40 de la aludida pieza del expediente aparece agregada acta de designación de los Abogados V.J. LLAMOZAS Y J.G.L., por parte del acusado de autos, quienes se juramentaron el día 21 del mismo mes y año.

    En fecha 24 de agosto de 2012, los Abogado defensores del acusado presentan escrito de oposición de excepciones, solicitud de nulidades y de promoción de pruebas, conforme alo establecido en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012.

    En fecha 03 de septiembre de 2012, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, la misma no se lleva a efecto por falta de notificación de la víctima, la cual compareció espontáneamente, por lo cual el Tribunal acordó, a los fines de garantizar sus derechos, reaperturar el lapso previsto en el artículo 309 del mencionado texto penal adjetivo, fijándola para el día 01 de Octubre de 2012, informándole a la víctima, representada por el ciudadano JORLE L.R., los derechos que le asisten en el proceso, quedando notificados las partes comparecientes: Víctima, el imputado, los Defensores Privados V.L. y José Gregorio LLamozas, ordenando la citación del Defensor R.L.D. y el Fiscal Segundo del Ministerio Público.

    En fecha 10 de septiembre de 2012, la víctima, representada por el ciudadano J.L.R.C., asistido por su Apoderado Judicial, Abogado V.J.G.R., presenta escrito de acusación particular propia ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal contra el acusado de autos.

    En fecha 01 de Octubre de 2012 se llevó a efecto la Audiencia Preliminar en el presente asunto, donde el Tribunal de Primera Instancia de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidades opuestas por la Defensa, pronunciamiento respecto del cual se ejerció el presente recurso.

    Ahora bien, tal como se estableció en párrafos que preceden el presente fallo, la Jueza Quinta de Control negó la petición de nulidad del acto conclusivo de acusación, al estimar que en el caso:

    … Ahora bien, verificado como ha sido el escrito de excepciones presentado por la Defensa, y verificado el cumplimiento en ésta de los requisitos formales, previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual se estima que lo ajustado a derecho es declarar ADMISIBLE, las excepciones opuestas por la defensa privada, por cuanto la misma cumple con

    todos los requisitos de ley.

    En relación de las nulidades solicitadas por la defensa el artículo 195 del Código Orgánico procesal Penal establece:

    En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos in sustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencia judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad

    De tal forma que esta Juzgadora declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa en virtud que el escrito acusatorio si cumple con los requisitos formales, para intentar la acusación fiscal van referidos a aquellos exigencias extrínsecas, es decir, de forma que debe revestir el escrito de acusación fiscal, los cuales se hayan previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y están referidos a: los datos de identificación y ubicación del imputado y la víctima, la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, y del escrito de Acusación Privada (Querella), los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente un la solicitud de enjuiciamiento al imputado.

    En el presente caso, luego de hecha la revisión al contenido del escrito acusatorio, que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, estima este Juzgado, que el presente escrito de acusación fiscal, cumple con las exigencias previstas en el artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal, asimismo considera este Tribunal que la Querella Presentada cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 294 de la misma Ley Adjetiva Penal para su admisión.

    Asimismo se evidencia que no se causa a la defensa un daño irreparable ni violación a su derecho a la defensa toda vez que de conformidad con el articulo 328, Código Orgánico Procesal Penal, la defensa tuvo oportunidad de rebatir y descargar el escrito acusatorio, lo cual garantizo el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso.

    Consideraciones todas éstas, en atención a las cuales este Tribunal, estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, las nulidades y excepciones opuestas en fase intermedio por la Defensa, referidas al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, y de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, previstas en el artículo 28 numeral 4 literal “E”, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

    De este extracto de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control se denota claramente que no dio respuesta a los planteamientos efectuados por la Defensa en el escrito de descargos, opuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y temporáneamente, toda vez que no le fueron opuestas a la acusación fiscal el incumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 326 eiusdem, sino causales de nulidad absoluta por vulneración de derechos y garantías fundamentales del procesado, atinentes a lo siguiente:

    … La presentación del Acto Conclusivo de Acusación contra nuestro Defendido, sorprende a la Defensa, en virtud que tal y como consta en las Actas del presente Asunto, faltaban realizar una serie de diligencias fundamentales, necesarias y determinantes, para poder establecer con certeza la ocurrencia del hecho, esto es, las circunstancias de Modo, tiempo y Lugar, así como también, el establecimiento objetivo de la presunta comisión de un hecho y si tal comisión, es considerada y calificada por ley como Delito o si estamos en presencia de circunstancias que excluyen o atenúan la responsabilidad penal, como en el presente asunto en el cual se verifica con claridad la Eximente de responsabilidad de la Legitima Defensa.

    (…)

    NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN POR LA FLAGRANTE VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, Y POR ENDE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO.

    Ciudadano Juez, el Ministerio Publico en esta fase preparatoria, esta facultado y debemos afirmar obligado, a incorporar elementos en contra y a favor de las pretensiones de la presunta víctima del hecho, así como también de los imputados en un Asunto determinado, en virtud del principio fundamental de función de Ministerio Publico como parte de Buena Fe en todo proceso judicial.

    El articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, confiere una serie de atribuciones al Ministerio Público, entre las cuales se encuentran, la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y garantías Constitucionales en todos los procesos Judiciales, el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles, para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación y una vez finalizada la investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado.

    La Ley Orgánica del Ministerio Público establece expresamente que velará por la exacta observancia de la Constitución y de la Leyes, y los Deberes y Atribuciones del Ministerio Público que entre otros establece en su articulo 11 ordinal 6to el de ejercer la dirección funcional de las investigaciones penales de los órganos de policía correspondiente.

    Por otra parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulado 108, también confiere una serie de atribuciones al Ministerio Publico, entre las cuales se pueden enunciar, que le corresponde al Ministerio Público, la Dirección de la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policías de investigaciones Penales.

    Asimismo el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las partes intervinientes en el proceso penal, a proponer las diligencias que consideren pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

    El articulo 281 Código Orgánico Procesal Penal, establece el Alcance al Representante de la vindicta pública, que en el curso de la investigación, dejara constancia no solo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.

    A.- No cumplimiento de la diligencia del Levantamiento Planimétrico

    Ciudadana Juez, de las actuaciones se evidencia:

  29. - En fecha 09 de Julio de 2012, la Defensa Privada representada por el profesional del derecho F.C., consigno por ante el Despacho Fiscal, solicitud de prácticas de diligencias entre otros se efectuara un Levantamiento Planimétrico (pertinente, útil y necesario para lograr esclarecer circunstancias como la ubicación de la víctima-victimario-sitio del suceso y a su vez sirve como un instrumento gráfico que permite ilustrar, ¿cómo es? y ¿cómo quedó el lugar del hecho) el cual es de suma importancia para esta Defensa traer su incorporación al presente proceso, para poder determinar y concatenar con la Necropsia de Ley, en la que consta la trayectoria intraorgánica y demostrar la verdadera posición en que fue realizado el disparo, tal como se ha venido advirtiendo que mi representado se encontraba en el piso totalmente vencido y gravemente lesionado al momento de accionar el arma que le cegó la vida de manera lamentable al hoy occiso y en consecuencia verificar sin ninguna duda que nos encontramos en la Eximente de responsabilidad de la Legitima Defensa.

  30. - En fecha 10 de Julio de 2012, el Ministerio Público acordó la práctica de la importante y esencial diligencia técnica conforme oficio FAL-2-0566-2012 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

  31. - En fecha 16 de Julio de 2012, los ciudadanos J.L.R. y J.R. hermanos de la victima Delquis Roque, presentan escrito de solicitud de diligencias y entre otros, el en punto tercero del escrito solicitan que en cuanto a la diligencia del Levantamiento Planimétrico, ordenado por el Ministerio Público, se verifique si se practicó y sea remitido a ese Despacho para agregarla a la causa como elemento importante de la investigación.

  32. - En fecha 31 de Julio de 2012, el Ministerio Público conforme oficio FAL-2-0607-2012 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas acordó recabar y remitir Levantamiento Planímetro solicitado mediante oficio FAL-2-0566-2012, de fecha 10/07/2012, con relación a los hechos ocurridos en fecha 03-06-2012, en el caserío el Jebe del Estado Falcón.

    Ciudadana Jueza de Control, de la simple revisión de la investigación Fiscal, se observa que en el presente asunto el Ministerio Público ordenó la realización de las diligencias solicitadas por la Defensa, no obstante se evidencia manifiestamente que dicho mandato fiscal hacia los órganos de investigación no se cumplió, inclusive debe resaltarse que la practica de tal diligencia; también es de utilidad de la representación de la victima, lo cual manifestaron su interés conforme el escrito de fecha 16 de Julio de 2012, en el cual los ciudadanos J.L.R. y J.R. hermanos de la victima Delquis Roque, presentan escrito de solicitud de diligencias al Ministerio Público y especialmente entre otros solicitan lo referido a la diligencia del Levantamiento Planimétrico y en consecuencia se verifica que las resultas de las diligencias de la Defensa no fueron impulsadas debidamente por la Representación Fiscal, en su carácter de Dirección de ordenar y dirigir la investigación penal y por ende, no constan en la investigación.

    Ciudadana Jueza, como lo hemos referido ampliamente, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 CRBV), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

    Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

    .

    Asimismo, el artículo 125 del mismo Código, establece en relación a los derechos del imputado que:

    Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

    .omissis...

    5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen..,.

    Ciudadana Jueza conforme con el artículo 305 de la ley adjetiva penal, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que soliciten el imputado o las víctimas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces, expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación, situación esta que no corresponde en el presente asunto en virtud que el Ministerio Público en fecha 10 de Julio de 2012, acordó la práctica de la importante y esencial diligencia técnica conforme oficio FAL-2-0566-2012 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas yen fecha 31 de Julio de 2012, conforme oficio FAL-2-0607-2012 acordó recabar y remitir Levantamiento Planímetro solicitado.

    En consecuencia se constata que el Ministerio Público a pesar de haber diligenciado la practica de la esencial diligencia del Levantamiento Planimétrico no cumplió con su deber de garantizar en el proceso judicial el respeto a derechos y garantías constitucionales, ya que la orden del Ministerio Público de realizar las diligencias de la defensa no bastó para garantizar el derecho de ésta, pues es necesario que conozca las mismas en su contenido y su resultado, ya sea para el esclarecimiento de los hechos de acuerdo al planteamiento que realice la defensa como descargo, o para su posterior promoción como medio de prueba para su ulterior evacuación en el juicio oral, ello a los fines del ejercicio del derecho constitucional a la prueba, en el momento procesal correspondiente a su búsqueda, es decir en la fase preparatoria.

    (…)

    Ciudadana .Jueza de Control, verificado que en el presente caso se produjo un gravamen irreparable de los derechos del ciudadano J.C.M. ya que, la vulneración del derecho a la defensa que se originó a partir de la negligencia del Ministerio Público en la investigación, específicamente, en relación a las diligencias solicitadas por la Defensa Privada, se traduce en el supuesto de hecho previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

    Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

    En consecuencia y fundamentado en los artículos 21, 26, 49, 257 y 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela 1, 12, 13, 19, 64, 125, 108, 190, 191, 281, 305 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, 1 y 11 ordinal 6to de la Ley Orgánica del Ministerio Público solicitamos expresamente la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo de Acusación interpuesto en fecha 01 de Agosto del 2012, contra nuestro Defendido ciudadano J.C.M. y se ordene su inmediata

    L.P..

    B.- No cumplimiento de la diligencia de la Reconstrucción de los Hechos. Ciudadana Juez, de las actuaciones se evidencia:

    En fecha 09 de Julio de 2012, la Defensa Privada representada por el profesional del derecho F.C., consigno por ante el Despacho Fiscal, solicitud de prácticas de diligencias entre otros se efectuara un la Reconstrucción de los Hechos (pertinente, útil y necesario para lograr esclarecer circunstancias como la ubicación de la víctima-victimario-sitio del suceso y tiene como fin verificar si el hecho delictuoso se efectúo o pudo efectuarse, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas del propio imputado y testigos presenciales y o circunstanciales, ¿cómo es? y ¿cómo quedó el lugar del hecho ) el cual es de suma importancia para esta Defensa traer su incorporación al presente proceso, para poder determinar y concatenar con la Necropsia de Ley, en la que consta la trayectoria intraorgánica y demostrar la verdadera posición en que fue realizado el disparo, tal como se ha venido advirtiendo que mi representado se encontraba en el piso totalmente vencido y gravemente lesionado al momento de accionar el arma que le cegó la vida de manera lamentable al hoy occiso y en consecuencia verificar sin ninguna duda que nos encontramos en la Eximente de responsabilidad de la Legitima Defensa.

    Honorable Jueza de Control, sobre este aspecto, en atención a lo ampliamente expuesto en el punto anterior denominado “A” No cumplimiento de la diligencia del Levantamiento Planimétrico, que damos por totalmente reproducidos en este ítem llamado “B”, y por cuanto se evidencia cristalinamente que, en el presente caso se quebrantó vulgarmente el mecanismo Constitucional del derecho a la defensa, y por ende la garantía del debido proceso, de conformidad con el numeral 1° del artículo 49 de que consagra:

    “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

  33. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

    Ciudadana Jueza de Control, verificado que en el presente caso se produjo un gravamen irreparable de los derechos del ciudadano J.C.M. ya que, la vulneración del derecho a la defensa que se originó a partir de la negligencia del Ministerio Público en la investigación, específicamente, en relación a las diligencias solicitadas por la Defensa Privada, se traduce en el supuesto de hecho previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

    Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

    En consecuencia y fundamentado en los artículos 21, 26, 49, 257 y 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela 1, 12, 13, 19, 64, 125, 108, 190, 191, 281, 305 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, 1 y 11 ordinal 6to de la Ley Orgánica del Ministerio Público, solicitamos expresamente la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo de Acusación interpuesto en fecha 01 de Agosto del 2012, contra nuestro Defendido ciudadano J.C. MEDINA…

    Como se observa, los alegatos expuestos por la Defensa en esas peticiones de nulidad para nada concuerdan con lo decidido por el Tribunal, soslayando la Juzgadora el dispositivo legal contenido en el artículo 173 del texto penal adjetivo, que exige la debida motivación de los autos y sentencias, salvo los de mero trámite.

    El vicio de inmotivación ha sido objeto de análisis por múltiples doctrinas jurisprudenciales de las Salas Constitucional y Penal del M.T. de la República, entre las cuales destacan:

    La sentencia N° 72 dictada el 13/03/2007, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que expresó: “Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…”.

    En otra sentencia, la misma Sala analizó el requisito de motivación de la sentencia, expresando: “…la motivación de un fallo es un derecho fundamental de las partes y un deber de los jueces, que implica la exposición de las razones por las cuales se adopta determinada decisión y, en consecuencia, exige la discriminación del contenido de cada prueba, para que la sentencia como resultado, sea la razón ajustada a la verdad procesal y la correcta aplicación del Derecho. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador…”. (Nº 166 del 01/04/2008)

    En otro orden de ideas, la aludida Sala, en sentencia N° 86 del 14/02/2008, al analizar lo que debe entenderse por la motivación de la sentencia, determinó: “…la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...”, estableciendo además esta Sala, sobre la correcta motivación de la sentencia, lo que sigue:

    … La jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. (Sent. N° 3669 del 10/10/2003)

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 16/10/2001, N° 1.963, dictaminó:

    … dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

    La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

    En consecuencia, todos los argumentos expuestos por la Defensa durante la audiencia preliminar y que ratificaban los expuestos de manera escrita en el escrito de descargos, en su conjunto, debieron ser verificadas y a.p.l.J.d. Control para el pronunciamiento sobre la petición de nulidad de la acusación Fiscal, respecto del cual guardó mutis la recurrida, haciendo el auto inmotivado por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este orden de ideas, debe insistir esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos no aparecen suficientemente razonados, por parte del Tribunal de Control, por qué estimó improcedente las solicitudes de nulidad absoluta planteadas por la parte defensora del procesado, siendo que, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales se emitirán mediante autos o sentencias fundados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvería sobre la procedencia o no de pasar la causa a juicio, debía proceder a la verificación y análisis de las posibles situaciones o excepciones que podían impedir la admisibilidad de la acusación interpuesta por el Ministerio Público, lo cual no se hizo.

    De todo lo transcrito anteriormente, se evidencia la exigencia del legislador y de la jurisprudencia patria de la debida motivación de los autos que acuerden la negativa de nulidad solicitada por las partes y todo pronunciamiento judicial que suceda a una audiencia preliminar, como los que se emiten e la audiencia preliminar; por tal motivo considera esta Alzada que la razón le asiste a la parte recurrente en este particular, ya que de la cita de la recurrida que efectuó esta Alzada no se logra extraer por qué circunstancias no procedían las nulidades propuestas, lo que comprueba fehacientemente que el a quo no motivó suficientemente las razones por las cuales consideró que en el caso de autos no procedían las mismas, con lo cual vulneró la disposición contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya sanción fulmina con la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

    En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta del auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado de que un Juez distinto al que produjo la decisión anulada se pronuncie sobre las solicitudes presentadas por la Representación de la Defensa contra la acusación Fiscal, con entera libertad de criterio y prescindiendo de los vicios observados, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

    Debe esta Corte de Apelaciones llamar a la reflexión a la Jueza de Instancia, Dra. Marialbis Ordóñez, a fin de que omita incurrir en el proceder observado, ya que las actuaciones judiciales deben sujetarse a las expresas disposiciones legales, especialmente las previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, cuya observancia garantizarán los principios y garantías constitucionales del debido proceso, el derecho de defensa e igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva que consagran los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se le insta nuevamente a la debida fundamentación de los fallos que dicte en el desempeño de sus funciones.

    DECISIÓN

    En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.L.D., V.J.L.S. y J.G.L.S., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: J.C.M., contra el auto dictado en fecha 09 de Octubre de 2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual decretó sin lugar la solicitud de nulidades absolutas de la acusación del Ministerio Público por no haberse practicado las diligencias solicitadas oportunamente por la Defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; en el proceso que se sigue contra su representado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO. SEGUNDO: Se ANULA la decisión objeto del recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación y se repone la causa al estado de que un Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre nueva audiencia preliminar que resuelva sobre las excepciones y nulidades opuestas por la Defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, con entera libertad de criterio. TERCERO: Se ordena remitir copia certificada de este fallo a la Jueza MARIALBIS ORDÓÑEZ, a los fines de su cumplimiento. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Líbrese oficio a la Jueza Quinta de Control y anéxese copia certificada del presente fallo. Remítase el presente asunto a su Tribunal de origen a fin de que sea redistribuido en otro Tribunal.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 16 días del mes de Noviembre de 2012. Años: 202° y 153°.

    G.Z.O.R.

    JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

    CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

    JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

    JENNY OVIOL RIVERO

    SECRETARIA

    En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria

    Resolución Nº IG012012000827

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