Decisión nº 076-11 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 29 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 29 de Abril de 2011

201° y 152°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: DRA. Z.M.A.

Asunto Nº CA- 1062-11 VCM

Resolución Judicial Nº 076-11

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, decidir del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 10/02/2011, por la Abogada S.M.V.C. y el Abogado S.C.F., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra la decisión de fecha 03 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado J.M.M.S., titular de la cédula de identidad N° V-13.585.869, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 65, numeral 6; ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana DORIBER C.G.R.. Asimismo negó la admisión de los medios de prueba que fueron ofrecidos por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 04 de Abril de 2011 se pronunció este Tribunal Superior Colegiado, con ponencia de la Dra. Z.M.A., conforme al artículo 450, en su encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo así el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 12 de marzo de 2011, esta Corte de apelaciones, dictó auto acordando solicitar al Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, practique por Secretaría cómputo, desde la fecha de presentación de la Acusación por parte del Ministerio Público actuante, hasta los diez (10) días hábiles siguientes, previa constatación del Libro Diario, por cuanto se estima necesario para decidir el recurso de la apelación interpuesto, por lo que se acuerda suspender el lapso estipulado en el encabezamiento del articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., hasta tanto se reciba en este Tribunal Colegiado el cómputo solicitado.

En fecha 18 de abril de 2011, se recibió del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, constante de dos (2) folios útiles, recaudo del cómputo solicitado, en fecha 12/04/2011, en consecuencia, se dictó auto acordando reabrir el lapso estipulado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

. CAPITULO I

DE LA DECISION RECURRIDA

RESOLUCION JUDICIAL

En fecha 03 de febrero de 2011, el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado J.M.M.S., prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 65, numeral 6; ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana DORIBER C.G.R., en su carácter de víctima; y asimismo negó la admisión de los medios de prueba que fueron ofrecidos por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, motivándose el auto de apertura a juicio, en la resolución de fecha 10/02/2011, en los siguientes términos:

…Corresponde a este Tribunal motivar el Auto de Apertura a Juicio dictado en fecha 03 de febrero de 2011, de la siguiente manera:

Vista la acusación presentada por la Vindicta Pública, representada en este acto por el abogado S.C.F., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Tercero (143) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Diciembre de 2010, recibida previa distribución por este despacho en fecha 14/12/2010, atribuyéndole al imputado J.M.M.S., Titular de la Cédula de Identidad Nº. V- 13.585.869, venezolano, de 33 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Funcionario adscrito a la Policía Metropolitana, residenciado en: Urbanización Ciudad Hermosa, Terraza tres, Casa Nº. 20, Estado Miranda, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43, en relación con el articulo 65, numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana DORIBER C.G.R., Titular de la Cédula de Identidad Nº. V-17.078.231.-

HECHOS IMPUTADOS

Los hechos por los cuales la Fiscala 143º del Ministerio Publico, presenta acusación contra el Ciudadano J.M.M.S., se encuentran señalados en la denuncia formulada por la victima, las actas policiales suscritas por los funcionarios actuantes y las actas de entrevistas que rielan en el expediente de la causa, donde se señala lo siguiente:

…

Que el día 28 de octubre de 2010, aproximadamente a las 5:40 horas de la tarde se encontraba la ciudadana DORIBER C.G.R., alrededor de la Estación del Ferrocarril La Rinconada , Parroquia Coche del Municipio Libertador, del Distrito Capital, hablando con su padrastro de nombre L.Q., quien le iba a entregar un dinero; el hoy imputado J.M.M.S., funcionario policial de guardia en esa zona, se acerco sujetando a la victima por el cuello colocándola frente a el y comenzó a decirle que porque el señor le estaba dando dinero, aludiendo que tenia una relación con el , halándola por el brazo y conduciendo a la victima y al padrastro hasta el jardín que esta en las afueras de la mencionada estación del metro, indicándole que subiera al jardín donde hay mucha vegetación para hablar con la victima y el padrastro, ante tal situación el Ciudadano L.Q., se negó a subir, manifestando que debía llamar a la Policía Nacional, en virtud de ello el hoy imputado procedió a llamar a por su celular apareciendo dos ciudadanos de civil y poseían pistolas. Posteriormente el ciudadano Quintana sale corriendo hacia la estación La Rinconada y la victima corrió hacia las escaleras del metro cayéndose y lastimándose el tobillo izquierdo procediendo el imputado a correr detrás de ella …sujetando a la victima y llevándosela nuevamente hacia el jardín …procediendo el hoy acusado a introducirla en el jardín nuevamente y a constreñirla para que le practicara sexo oral…en ese momento llego el Ciudadano Lorenzo con una comisión de la Policía Nacional procediendo a practicar la aprehensión del hoy acusado”…

CALIFICACION JURIDICA

El representante Fiscal presento acusación por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, con la agravante específica del articulo 65, numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V.. Cabe destacar que el artículo 43 establece lo siguiente:

…”Quien mediante el empleo de violencias y amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración vaginal, anal u oral , aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías será sancionado con prisión de diez a quince años”…

En este sentido establece el cuerpo normativo de la Ley en análisis que la protección objeto de la misma, será aplicable a toda mujer, sin discriminación alguna, es decir, de nacionalidad, origen étnico, religioso o cualquier otra condición o circunstancia personal, jurídica o social disponiendo de los mecanismos necesarios para hacer efectivos los derechos reconocidos en ella.

PRUEBAS OFRECIDAS

En cumplimiento a lo dispuesto en el literal 5 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal a los efectos del Juicio Oral y Privado que en su oportunidad se celebre, el representante fiscal ofreció como medios de prueba los siguientes:

TESTIMONIALES: PRIMERO: Testimonio del Médico Forense ARGELVIS MOYA, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó Reconocimiento Médico Legal a la ciudadana DORIBER GONZALEZ, en fecha 12 de octubre del 2010. Este testimonio es pertinente y necesario, ya que el mismo acredita objetivamente que la ciudadana DORIBER GONZALEZ, el día 12 de noviembre de 2010 presentaba un ligero aumento de volumen (edema) en el dorso izquierdo, con lo cual sustentará la declaración de la victima que sufrió una caída el día 28 de octubre de 2010, día este que sucedieron los hechos denunciados. SEGUNDO: Testimonio de las ciudadanas Dra. M.E.B. y Lic. JUANA INES AZPARREN, expertos adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes efectuaron un Examen Psiquiátrico a la victima DORIBER GONZALEZ, en fecha 08 de diciembre de 2010. Estos testimonios son pertinentes y necesarios, ya que los mismos informaran al Tribunal en relación al contenido de la evaluación Psiquiatrica y Psicológica practicada a la ciudadana victima DORIBER GONZALEZ, con la finalidad de demostrar el estrés pos-trautamatico, en virtud de los hechos acontecidos en fecha 28 de octubre de 2010, producto del contacto por parte del imputado. TERCERO: Los testimonios de los ciudadanos M.R.S.K., y RIOS C.D.F., ambos adscritos al Servicio Ferroviario Caracas Tuy de la Policía Nacional Bolivariana. Testimonios que serán útiles, necesarios y pertinentes, por ser estos los funcionarios policiales que aprehenden al ciudadano J.M.M.S. luego de recibir verbalmente la denuncia formulada por el ciudadano L.A.Q., quien los guía hasta las adyacencias del jardín donde se encontraba la victima constreñida a tener el contacto sexual no deseado con el imputado, asimismo informar al Tribunal las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado. CUARTO: El testimonio del ciudadano L.A.Q., titular de la cédula del identidad Nº 7.091.824. Este testimonio es pertinente porque el aludido ciudadano se encontraba con la victima al momento de que sucedieron los hechos. es útil y necesario, debido que el ciudadano presencio los hechos y logro correr hacia la estación del Metro La Rinconada con la finalidad de buscar a los funcionarios de la Policía Nacional a los fines de que aprehendieran al imputado. QUINTO: Testimonio del ciudadano J.C.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-13.408.960. Este testimonio es pertinente y necesario, ya que el mismo, testigo referencial de los hechos, por cuanto, recibió una llamada de su esposa DORIBER G.R., quien me manifestó que ella estaba en la estación La Rinconada que aun Policía Metropolitano la intento robar y la forzó a tener contacto sexual no deseado comprendido por la vía oral. SEXTO: El testimonio de la ciudadana DORIBER C.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-17.078.231. Este testimonio es pertinente, ya que es victima en el presente caso. Es necesario, en virtud que informara al tribunal en relación a la forma que el imputado J.M.M.S., la constriño a acceder a un contacto sexual no deseado, valiéndose para ello del empleo de un arma de fuego y bajo amenazas de muerte y de su superioridad física y por ser funcionario policial. DOCUMENTALES. SEPTIMO: Reconocimiento Médico Legal practicado por el experto ARGELVIS MOYA, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a la ciudadana DORIBER GONZALEZ, en fecha 12 de noviembre de 2010, cuyo contenido solicitamos sea incorporado por su lectura al juicio que se celebre de conformidad con lo establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Examen Psiquiátrico signada con el Nº 000690, practicada por los funcionarios Dra. M.E.B. y Lic. JUANA INES AZPARREN, expertos adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes efectuaron un Examen Psiquiátrico a la victima DORIBER GONZALEZ, en fecha 06 de diciembre de 2010, cuyo contenido solicitamos sea incorporado por su lectura al juicio que se celebre de conformidad con lo establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con lo previsto en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., procede en este acto a promover como pruebas a ser evacuadas en juicio oral y publico las documentales y testimoniales, que a continuación se indican: 1.- Comunicación Nº CCSC- Parroquia Coche procedente del Departamento de Operaciones de la Policía Metropolitana, de fecha 06 de enero de 2011, contentiva de Orden de los Servicios por el Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana Parroquia Coche, en el horario Comprendido desde el día 28 de octubre de 2010 hasta el día 29 de Octubre de 2010, suscrita por el SARGENTO 1RO. (pm) MEZA LUIS, en su condición de Supervisor del Centro de Coordinación de Seguridad de la Parroquia Coche de la Policía Metropolitana, mediante la cual certifica que el funcionario J.M.M.S., titular de la cedula de identidad Nº V-13.585.869, se encontraba de servicio por le Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana Parroquia Coche en fecha 28 de octubre. Dicho medio de prueba resulta útil, por cuanto el mismo acreditara que el hoy imputado J.M.M.S., titular de la cedula de identidad Nº V-13.585.869, se encontraba de servicio en la Parroquia Coche, específicamente a los alrededores de la estación del ferrocarril La Rinconada, el día 28 de Octubre de 2010, debidamente uniformado y con su arma de reglamento. 2.- Inspección técnica Nº 0018, de fecha 04 de enero de 2011, suscrita por los funcionarios Detective F.B., Agente MUJICA ELVIS, y detective J.L., adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se realizó inspección en las adyacencias a la Estación del Metro La Rinconada, vía publica, Parroquia Coche. Dicho medio de prueba resulta útil, necesario y pertinente por cuanto el mismo comprueba el estado del lugar donde ocurrieron los hechos, y dan sustento a las afirmaciones de hecho de la victima DORIBER C.G.R., y testigos presenciales, así como acredita las circunstancias del lugar que los mismos refieren en sus declaraciones y siendo encontrado por el ciudadano L.Q. quien llego con unos funcionarios adscritos al servicio Ferroviario Caracas Tuy de la Policía Nacional, quienes procedieron a dar la voz de alto, para que salieran de aludido jardín. 3.- Dictamen Pericial Documentaologico, de fecha 06 de enero de 2011, suscrita por los expertos Detectives J.B., y Detective J.L. adscritos a la División de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, procediendo a realizar estudio a un (1) carnet identificado con membrete alusivo a “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA – ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANA DE CARACAS- POLICIA METROPOLITANA” a nombre de: M.S.J.M., descrito en la parte expositiva del presente dictamen pericial Documentológico, calificado como debitado es Autentico. Dicho medo de prueba resulta útil, necesario y pertinente por cuanto el mismo se puede establecer, que el día de los hechos, al momento de practicarle al imputado M.S.J.M., la inspección de personas, le fue incautado un carnet de material plástico, el cual le acredita la condición de funcionario adscrito a la Policía Metropolitana, así como establece su jerarquía como Agente de dicho cuerpo policial. 4.- Reconocimiento Legal, de fecha 09 de enero de 2011, suscrita por los Expertos Detective S.L., y Detective RIERA Rafael ADSCRITOS A LA División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual practicaron reconocimiento a los siguientes materiales: 1) un (1) pantalón , del tipo jeans, de color azul, talla 9/10 medium, marca levi. Presentando aplique de color beige y rojo, en la parte posterior superior derecha, la cual presenta estampado donde se lee “LEVI STRAUSS & CO”. Con mecanismos de ajustes construido por un (01) botón elaborado en metal y cremallera metálica. Asimismo posee una funda propia para arma de fuego, elaborado en material sintético de color negro, con medidas de 17cm. De ancho presentado como mecanismo de sujeción dos (02) asas tipo fijas, del mismo material, presentado como mecanismo de de cierre broche metálico, presentado signos de herrumbre; de igual forma posee un estuche propio para esposas, elaborado en material sintético de color negro, con medidas de 20cm de longitud desplegada, por 10 cm de ancho y 2.5 de grosor. Un (01) teléfono portátil, tipo Celular, marca Huawei, modelo G707, serial: IMEI 863349000510963, con carcasa elaborada con material sintético de color negro y blanco, constituido por diferentes teclas alfanuméricas para sus respectivas funciones con estrías de fricción. Un (01) juego de esposas de seguridad, elaboradas con metal de aspecto plateado, presentando inscripciones (ambas) en bajo relieve donde se lee ”MADE IN USA, MARCAS REGISTRADAS SMITH I WESSON, HOULTON ME, 010502”; las mismas presentando estriase de fricción y se encuentran en regular estado de conservación. 5.- un (01) chaleco de protección balística, marca ARMOURSHIELD, de color negro, modelo policial, tamaña L, lote 187, fecha de fabricación 17-12-2005, con inscripción donde se lee “0120”. Dicho medio de prueba resulta útil, por cuanto el mismo puede corroborar la veracidad de los hechos, debido a que la victima manifiesta que se encontraba en las adyacencias de la estación del ferrocarril la Rinconada y el imputado J.M.M.S., al momento de los hechos logro despojarla de las pertenencias que tenia para ese momento, tales como: un (019 teléfono celular de marca Huawei, y un (1) pantalón jeans pre-lavado marca levis, así como puede demostrar que el imputado se encontraba debidamente uniformado. Este medio de prueba resulta necesario y pertinente ya que el mismo, acreditara, que el imputado aprovechando su condición de funcionario policial debidamente uniformado coacciono a la victima DORIBER C.G.R., a entregarle el pantalón que poseía ese día como otros objetos los cuales fueron debidamente colectados como evidencias físicas por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. 5.- Reconocimiento Técnico, de fecha 11 de enero de 2011, suscrita por los funcionarios Expertos Inspector Y.S., y Detective F.D.G. adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual le practicaron reconocimiento a los siguientes materiales: un (019 Arma de Fuego, para uso individual, portátil y corta por su manipulación, tipo: Pistola, marca; PRIETO BERETTA, calibre: 9 Milímetros Parebellum, modelo 92FS, fabricada en: Italia, acabado superficial; Pavón negro, conjunto de mira: Alza y guión fijos, longitud del cañón de 125 milímetros con seis (06) campos y seis (069 estrías de giro helicoidal Dextrógiro (hacia la derecha), modalidad de accionamiento Simple y doble acción, mecanismo de secuencia de disparo: Semiautomático empuñadura cubierta por dos 802) piezas elaboradas en material sintético de color negro, sistema de seguridad: seguridad de aguja partida. Dos (029 cargadores para armas de fuego del tipo pistola, marca: PRIETA BERETTA, elaborados en metal de acabado superficial pavón negro, con capacidad para quince (15) balas calibre 9 milímetros parabellum, dispuestas en columna doble. Dicho medio de prueba resulta útil, por cuanto el mismo puede corroborar la veracidad de los hechos, ya que el imputado J.M.M.S., utilizo el arma de fuego Pistola, marca: P.B., calibre: 9 milímetros Parabellum, para constreñir a la victima DORIBER C.G.R., a ingresar a un jardín que se encuentra en las adyacencias de la estación la Rinconada obligándola a acceder a un contacto sexual no deseado. Este medio de prueba resulta necesario y pertinente ya que el mismo, acreditará, que el imputado aprovechando su condición de funcionario policial debidamente uniformado, utilizando el arma de fuego y bajo amenazas de muerte obligo a la victima a ingresar a un jardín de la estación La Rinconada en contra de su voluntad por tener su arma de reglamento la constriño a acceder a un contacto sexual no deseado. En este orden de ideas, se promueven los testimonios de los expertos Inspector Y.S. y Detective F.D.G. adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que depongan en relación al peritaje antes indicado, de conformidad con lo previsto en los artículos 242, 354 356 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, y en base a las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos en el presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, Acusamos, formalmente al ciudadano J.M.M.S., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.585.369, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 con la agravante especifica del articulo 65 numeral 6 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometió en perjuicio de la ciudadana DORIBER C.G.R., titular de la cédula de identidad Nº v- 17.078.231, hecho éste perpetrado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han sido descritas, en consecuencia solicito muy respetuosamente de ese Juzgado, la admisión de la presente acusación y la totalidad de las pruebas ofrecidas al considerar que las mismas son útiles necesarias, legales y pertinentes ordenándose abrir el debate oral y público de conformidad con el articuló 105 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y 330 numerales 1 y 2 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal y el correspondiente enjuiciamiento del imputado J.M.M.S.. Finalmente requerimos que sean citados citadas y notificadas todas y cada una de las partes que intervienen en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 184 ejusdem, así como se sirva mantener la Medida Preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, y de toda acción que viole o amenaza los derechos contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

DECLARACION DEL ACUSADO Y ALEGATOS DE LA DEFENSA

Concluida la exposición del Ministerio Publico, se informo al imputado de la garantía constitucional consagrada en el articulo 49 numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra determinados parientes, aclarándole que su silencio no le causaría desventaja o perjuicio alguno, asimismo se hizo de su conocimiento de las Medidas Alternativas a la Prosecución del P.P. prescritas en el Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento por admisión de los Hechos expreso su voluntad de declarar y así lo hizo, posteriormente a la admisión del escrito de acusación Fiscal se le instruyo sobre el Procedimiento por Admisión de los Hechos de conformidad con el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal , manifestando libre de apremio y coacción y con voluntad conciente, que no admite los hechos y desea acudir a Juicio Oral y Privado. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra al defensor privado quien expuso su escrito de excepciones de conformidad con el articulo 28 numeral 4 literal I, : “Esta defensa en este acto ratifica en todas y cada una el escrito de excepcione (sic)supuesto (sic) en su oportunidad y ratifico el recurso de revisión de medidas de fecha 27-01-2011, entrando a objeto en esta audiencia esta defensa como punto previo va a solicitar que este juzgado declare inadmisible la acusación presentada por el fiscal del Ministerio Publico, ya que considera que el mismo quebranta el principió a la defensa,. Lo que el Ministerio Publico describe como medios probatorios los describe sin fundamentar su necesidad y pertinencia, Lo que a todas luces quebranta el derecho que tiene el imputado, y siendo que la oportunidad para subsanar su error era esta audiencia, el Ministerio Publico ha dejado en estado de indefensión al encausado, no extiende esta defensa que presente probar con esto, el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, quien actúa como normas supletoria al articulo 65 de la ley, Al amparo 197 ejusdem, el titular de la acción penal se ve obligado a ofrecer sus medios probatorios en virtud de nuestra lea adjetiva penal, vista como ha sido la acusación y la exposición se evidencia que el mismo no opone talles medios en cumplimento de la ley, en otro punto, denuncio el quebrantamiento del principio de investigación integral establecido ene l articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la vindicta publica toda vez que el mismo inobservo el articulo incometo al evaluar el examen medico legal hecho a la victima, donde se puede leer, que le fue extraída de su boca, al momento del Ministerio Publico solo hace referencia al examen físico legal, omite el examen de la mucosa con lo cual el estimado colega obvio la practica de ese examen a los fines de fundamentar su acusación o en su debido caso su exculpación, aunado a eso el Ministerio Publico ofrece actas de entrevistas tomadas a la victima el día que suscitaron los hechos, posteriormente en lo que ha denominada medios complementarios ofrece actas de entrevistas tomadas al informante en su despacho sin evaluar los resultados que allí se evaluaron, quiero sentar que este principio consisten en la obligación que tiene el Ministerio Publico de evaluar los elementos inculpatorios y exculpatorios que arroje la investigación, como punto previo también quiero oponerse (sic) a lo que le (sic) Ministerio Publico a denominado el precepto jurídico aplicable han sido reiteradas y pacificas las jurisprudencia del nuestro m.t. que para la configuración del delito que hoy nos ocupa es menester, que se compruebe mediante pruebas científicas comparativas, toda vez que siendo este uno de los delitos que generalmente de comenten en clandestinidad evidentes que la victima es la que aporta siempre o en el caso que nos ocupa los elementos de convicción para presumir la comisión del delitos no tense (sic) ciudadana juez que del examen física no se evidencia que la ciudadana victima presentara una lesión en el brazo o cuello, solo en el tobillo, cuando intento correr, no puede hacer atribuible al delito, de violencia física o sexual respectivamente aunado al hechos que la victima de forma inmediata fue trasladada a la Medicatura forense, quien no ingirió ningún tipo de bebida o alimentó según lo manifestado por la misma victima, es evidente que de ser cierto el delito por el cual pretende la vindicta publico una apertura de juicio en contra de mi defendido algún resultado comprometedor hacia el hoy imputado se hubieses evidenciado allí, ni es el examen medico legal ni el examen a la mucosa o boca, arrojan resultados que se pudiera presumir la comisión de este hechos punible es evidente que en cuanto al delito de marras estamos en presencia lo que se llaman atipicidad ya que ni la conducta ni los elementos estamos en presencia de esta delito se evidencian en actas es por lo cual solicito en principio, se declara inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Publico en cuanto al delito de violencia sexual agravada, y en consecuencia se decrete el sobreseimiento provisional de la causa y se otorgue una medida cautelar menos gravosa a la que ostenta mi defendido, esta defensa pasa a oponer las excepciones: en primer lugar opone La Inobservancia de lo establecido en el ordinal 3º del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, En el acápite que la Representación Fiscal a denominado CAPITULO III FUNDAMENTO DE LA MPUTACION CON EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE LA MOTIVA, se evidencia que el titular de la acción penal quebranto flagrantemente el e.d.L. establecido en el articulo y ordinal in comento, así como el debido proceso en lo atinente al derecho a la defensa; toda vez que la Vindicta publica, pretende fundamentar el escrito libelar con ciertos elementos de convicción según su criterio, pero sin realizar una relación sucinta entre cada uno de esos elementos de convicción, es decir sin motivar que relación tienen cada uno de ellos con la imputación. Siendo que los elementos de convicción están formados por evidencias obtenidas en la fase preparatoria o de investigación, con los cuales se va a subsumir los hechos en el tipo penal, es menester una debida concatenación entre si, para de allí determinar la coherencia entre cada uno de ellos y poder establecer la relación entre esos elementos y, la relación circunstancia de los hechos por los que se le acusa al sujeto pasivo de este proceso; con lo que evidenciara si se encuentra lleno los elementos concurrentes necesarios para determinar el tipo penal por el cual pretende la vindicta publica se dicte auto de apertura a juicio en contra del encausado. Es criterio de este defensa que al omitirse la concatenación de cada uno de los elementos de convicción mencionados y numerados por el Ministerio Publico en el escrito libelar; quebranta el debido proceso en lo relativo al derecho a la defensa, toda vez que no permite conocer al imputado, y mucho menos a la defensa técnica porque considera que los tan mencionados elementos de convicción fundamentan la acusación en lo concerniente a VIOLENCIA SEXUAL, creado un estado de indefensión toda vez que genera duda en cuanto a la calificación jurídica atribuida a mi patrocinado; siendo que el delito de marras se configura con la demostración mediante prueba científicas, que demuestren en efecto que la victima fue objeto del tipo penal, siendo que su núcleo rector se configura no solo con el constreñimiento, sino que debe concurrir la penetración; en consecuencia no entiende esta defensa como puede el Ministerio Publico fundamentar la acusación en el tipo establecido en el articulo 43º de nuestra Ley Especial. En segundo lugar opone la excepción referente al QUEBRANTAMIENTO DE ORDINAL 4 DE EL ARTICULO 326 DE EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, En lo que la Vindicta Publica ha denominado Capitulo IV. Precepto Jurídico Aplicables se evidencia la omisión de la esencia de este ordinal, cual no es mas que la obligación que tiene el titular de la acción penal, mas no un simple señalamiento, tal como se desprende del capitulo que se trata, nótese estimada Juzgadora que el Ministerio Publico en este acápite se limita a transcribir el tipo penal por el cual acusa a mi patrocinado; obviando manifestar cual fue la conducta ejecutada por el encausado de autos, para de esta forma verificar su es en efecto se subsume en el tipo penal de marras. En el orden de ideas; entiende esta defensa que la representación Fiscal considera que la narración de los hechos y la enumeración de los fundamentos, que para su criterio son elementos de convicción para la acusación, explica por si mismo la conducta desplegada por mi defendido; cosa que no es así; porque de la misma no desprende ningún elemento de convicción que individualice a mi patrocinado como autor o participe del tipo penal de marras, tal como lo mencione en el parágrafo anterior, y mucho menos elemento alguno que certifique alguna acción de mi representados que pueda considerarse punible en el hecho de marras. Ahora bien, se hace evidente que la Representación del Ministerio Publico violo en este numeral el debido proceso; toda vez que es un derecho del imputado conocer concretamente y con base sólida el motivo por el cual se les acusa; de lo que nace obligación al Ministerio Publico explicar de manera clara, precisa y con pruebas que pudieran llegar hacer de cargos; el porqué su conducta se ajusta al tipo penal, pero con fundamentos serios que demuestran que en efecto la conducta a que hace referencia el titular de la acción penal es cierta; elementos que puedan considerarse hechos objetivos mas no hechos subjetivos, como lo pretende la vindicta. Paso a mencionar la Sentencia 1712, de fecha 06/10/2006, Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondon Haanz, se desprende de esta sentencia que necesariamente se debe determinar con precisión cual es la acción típica cometida por el sujeto activo, pero con verdaderos elementos de convicción; toda vez que determinada como quede se podría iniciar el reproche establecido por le legislador, cual consiste en un juicio de valor que se dirige al sujeto en razón de la contrariedad al deber de su ordenamiento jurídico del Juez y no del propio sujeto, y que trata de un juicio por el cual a la luz de la norma penal se considera la actitud interior del individuo, como disconforme con las exigencias de la norma; es decir, se le reprocha no haberse comportado de acuerdo con el deber impuesto, sino en forma contraria a la exigida. Tercera excepción opuesta: QUEBRANTAMIENTO DEL ORDINAL 6º DEL ARTICULO 326 DEL Código Orgánico Procesas Penal: Señala la estimada representación del Ministerio Publico, en el acápite de SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO, se dicte apertura del debate oral y público contra mi patrocinado por la comisión, según su criterio, del ilícito penal de VIOLENCIA SEXUAL agravada, en agravio de la ciudadana DORIBER C.G.R.; lo que sustenta con las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos en el escrito libelar; lo cual (con todo el respeto que a bien merece la estimada representación fiscal), es una solicitud manifiestamente infundada; en contra de mi defendido, ya que la acción presuntamente ejecutada por el aun imputado no encuadran en el tipo penal que pretende el estimado colega; es decir no ofrece la prueba “madre” en este delito como lo es la prueba biológica realizada a la victima; por lo que se observa que estamos en presencia de una insuficiencia probatoria para la configuración del tipo penal y en consecuencia acarrea una baja probabilidad de condena en la fase subsiguiente. En ese mismo orden de ideas, se evidencia que el estimado titular de la acción penal acusó sin analizar las circunstancias propias de los hechos, sin esperar las resultas de la experticias biológicas solicitadas a la presunta victima, pues la misma manifestó que tuvo el órgano genital de mi patrocinado en su boca, aunado a que mi patrocinado le besaba el órgano genital femenino, circunstancias estas de necesaria probidad para configurar la conducta típica del imputado en los hechos que se investigan. Solicito se declare improcedente la acusación fiscal, si considera que lo mas viable es una apertura a juicio de lo cual me opongo en este acto, en apego a la establecido en el articulo 164 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, solicito una revisión de la medida que ostenta mi patrocinado, toda vez que considero han variado las circunstancias de tiempo modo y lugar con las cuales se dicto la medida de privativa de libertad, a tal efecto ciudadana juez, nótese que la principio mi patrocinado es privado de la libertad ya que la ciudadana Doriber González, manifiesta que el ciudadano la estaba obligando a que le hiciera el sexo oral, el ciudadano Lorenzo manifestó que mi cliente la tenia secuestrada y que la iba a violar todo esto sin tener conocimiento que en efecto esa era la intención de mi cliente, iniciado como fue el inicio de la investigación el Ministerio Publico realizo exámenes médicos forenses, pero evaluados esos exámenes médicos legales genera cierta duda el dicho de la victima aunado a las contradicciones al prestar declaración ante la sede del Ministerio Publico, con tradiciones que hacen presumir, o hacen ver que lo que en principio era un fundamento serio como elemento de convicción ha perdido credibilidad es evidente que existe incongruencia en el dicho de la victima y del informante en este caos el ciudadano Lorenzo, y siendo que el examen practicado a la victima son de certeza se debe preveer la presunción de inocencia que atañe a mi patrocinado y le estado de libertad 243 y 9 de la ley adjetiva penal, siendo esto así ciudadana juez considera esta defensa y así solicita han variado las circunstancias de tiempo, modo y lugar a concluido la investigación por lo cual no se puede presumir la obstaculización al proceso, no se puede presumir el peligro de fuga ya que esta presumible el arraigo al país siendo policía metropolitano, para concluir solicito primero se declara inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Publico , y en consecuencia se otorgue una medida cautelar establecida en el articuló 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo en el caso de ser admitida se cambie la calificación del tipo penal otorgada por el Ministerio Publico lo cual es perfectamente permisible en virtud de la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal, la cual usted ha de hacer de su conocimiento por ser conocedora del derecho. Tercero se declare inadmisible los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Publico, cuarto se otorgue una medida cautelar menos gravosa a la que hoy ostenta mi representado. Me acojo al principio general de la comunidad de prueba. Todo lo cual fundamento de forma oralse adhirió a las pruebas promovidas por la Fiscalía actuante en v.d.P.d.C.d.P. siempre que sean favorables a su defendido, Como punto previo y de especial pronunciamiento este Tribunal se va a pronunciar respecto a las excepciones opuestas por la defensa en el artículo 326 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señala la inobservancia en lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, Este tribunal va a declarar sin lugar la excepción propuesta por la defensa relativa a la expresión de los elementos de convicción que motivan la acusación ya que la misma se evidencia que el fiscal del 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal promovió las testimoniales a las cuales hará uso a los efectos del Juicio Oral y Publico, en cuanto al articulo 326 en su numeral 4 la expresión del precepto jurídico aplicable del escrito de acusación se evidencia que el fiscal del Ministerio Publico señala que la conducta desplegada por el ciudadano J.M.M. encuadra dentro del delito de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el articulo 43 en concordó con el 65 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., motivando el delito calificado por la vindicta publica, este tribunal la declara sin lugar la excepción opuesta, en cuanto al quebrantamiento del articulo 326 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico de conformidad con el articulo 326 acusa al ciudadano J.M.M.S. solicita la admisión de la acusación y el enjuiciamiento del mismo a los fines de abrir el debate oral y publico de conformidad con el articulo 135 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 330numerales 1 y 2 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal y así se evidencia del escrito de acusación presentado ante este tribunal desestimando este tribunal en cuanto al quebrantamiento del articulo 326 numeral6. en cuanto a la solicitud de la defensa referente a que no existe obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el articulo 28 numeral 4 la cual establece que la acción promovida será ilegal menta y hace referencia al literal I del mencionado articulo el cual establece la falta de requisitos formales para intentar la acusación del Ministerio Publico, la acusación privada, cuando estos no hayan sido corregimos en la oportunidad que se contrae el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido se hizo al salvedad en cuanto a los medios de pruebas propuestos por el Ministerio Publico en cuanto a un examen pericial promovido el cual se corrió en esta audiencia de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa en relación al articulo 28 numeral 4 literal i el cual remite en el supuesto que se declare con lugar la excepción propuesta al articulo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 4 que establece si así lo considera el tribunal el sobreseimiento de la presente causa, considerando quien aquí decide que no ha lugar a la excepción propuesta ya que la acusación fiscal cumple con todos y cada uno de los requisitos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines del juzgamiento del ciudadano J.M.M.S., en cuanto a las pruebas complementarias la cual hizo oposición la defensa en esta audiencia referente a su incorporación, este tribunal deja constancia que las mismas debieron haber sido promovidas de conformidad con el articulo 104 en relación con el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, lo siguiente., las partes podrán promover las pruebas complementarias de las cuales hayan tenido conocimiento posterior al escrito de acusación en fase de Juicio oral y Publico.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Al respecto es oportuno señalar que en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se hace énfasis en lo siguiente:

…”Un gravísimo problema, contra el cual luchan en la actualidad las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el solo hecho de serlo. La Violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades existentes hoy día, en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer. Es así como cualquier negativa o rechazo a la autoridad masculina, es vivido por el hombre agresor como una transgresión a un orden “natural” que “justifica” la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata pues de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión y sobre todo el derecho a la vida.

Ahora bien, esta juzgadora, observa que el Ciudadano Defensor del Acusado ha solicitado una medida menos gravosa de la medida judicial de privación preventiva de libertad y el juez o la jueza esta en el deber de examinar y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, como bien lo señala el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido se ha pronunciado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 915 de fecha 17 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expresando lo que a tenor se transcribe:

… La Ley procesal penal establece en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estima prudente la sustituirá por otra menos gravosa. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

(“Subrayado de esta Sala”)

De acuerdo con la norma transcrita, no hay limitación alguna a la posibilidad de solicitar al juez que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado, como una vía ordinaria para lograr tal propósito, y en todo caso, el juzgador debe revisar cada tres (3) meses la necesidad de mantener la medida cautelar.

Adminiculado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 248 de fecha 2 de marzo de 2004, con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, se ha pronunciado aduciendo, lo siguiente:

...el mencionado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la solicitud de revocación o de sustitución de la medida de coerción personal podrá ser realizada las veces que el accionante lo considere necesario, pero ello debe entenderse en el supuesto en que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la medida hubiesen cambiado y así lo alegare la parte promoverte, así pues sobre este particular cabría la interpretación, que si tales circunstancias no varían, la parte afectada, intentaría la medida una y otra vez ante el mismo órgano judicial que se la negó (en el caso de que la causa no lo conozca otro) lo que pudiera resultar ineficaz, por cuanto el juez que ha negado tal solicitud de revisión no revocará su decisión, si las condiciones de tiempo, modo o lugar siguen siendo las mismas, por lo que mantendrá lo decidido las veces que el agraviado haga su uso del medio de revisión…

.

En corolario a lo anterior, esta juzgadora observa que se puede garantizar el proceso dictando una medida menos gravosa al acusado, la cual podrá satisfacer las resultas del proceso al cual esta sometido, en razón de ello considera esta juzgadora dictar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al Ciudadano J.M.M., de conformidad con el articulo 256 en sus numerales 3º, presentación periódica por el Tribunal cada 8 días y 4º no ausentarse del Área Metropolitana de Caracas sin autorización del Tribunal.

En este orden de ideas el legislador tiene la posibilidad de hacer uso de la tutela judicial efectiva lo que significa que debe ser decidida adecuadamente de acuerdo con la Justicia pronta así mismo esta en manos de la legislación común el regular los mecanismos para insuperable resolución con arreglo a los parámetros generales impuestos por el orden jurídico superior que lo guía y limita. Siendo así el legislador tiene la posibilidad de moverse dentro de esos parámetros y establecer lo mejor posible el mecanismo de resolución de las soluciones de las solicitudes de justicia, en el caso particular el legislador considero que para la mejor resolución de esta solicitud basta con la simple decisión del tribunal pertinente al momento no hace falta el control de la decisión por Instancias Superiores; no obstante como la naturaleza de esta solicitud contiene generalmente sustratos de orden constitucional (estado de Inocencia), la misma luego de instada en sede ordinaria.

No obstante debe recordarse tal como ha sido señalado en la Sentencia Nº. 205 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/06/2004 que:

…El juez debe ponderar que los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, y necesidad deben privar sobre los limites de la pena que pueda ser impuesta, de tal forma que no se pierda de vista el principio de presunción de inocencia y tomando en cuenta que el proceso pueda cumplirse con la presencia del imputado o acusado, por lo que el juez debe estimar concretamente las circunstancias de cada caso en particular , de acuerdo a lo pautado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (arraigo en el país, la penique pudiera imponer, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso y la conducta predelictual) para determinar si en efecto el justiciable a ejecutado actos que implique la intención de fugarse o de evadir el Juicio o de entorpecer la realización de algún acto concreto del proceso, y ese análisis debe efectuarse como ya se dijo en particular sin que ello conlleve a efectos extensivos para con los coimputados en caso de haberlos,.De esta forma la decisión sobre la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad será dictada, mantenida o revocada atendiendo a los principios Constitucionales y de ser acordada quedara sustentada su carácter excepcional …

En el caso que nos ocupa la Medida, dictada por este despacho ha quedado debidamente sustentada excepcionalmente.

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas en materia de Violencia contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

Oídas en esta Audiencia Preliminar los Fundamentos de las peticiones formuladas por las partes, celebrada de conformidad con lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal penal y 104 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. , finalizada las mismas y en presencia de las partes RESUELVE: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el siguiente pronunciamiento: Se deja constancia que el fiscal del Ministerio Publico subsano en presencia de las pastes de conformidad con el artículo 330 en el numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a los Medios de pruebas ofrecidos particularmente el que se refiere al examen pericial Nº.-129-14140-10 de fecha 12 de noviembre de 2010, en relación a las muestras tomadas en la coordinación de medicatura forense a la victima en el cual se señala NOTA: SE TOMO MUESTRA DE LA MUCOSA ORAL PARA DETERMINAR PRESENCIA DE ESPERMATOZOIDE, se deja constancia que es erróneo ya que a la víctima no se le practico tal prueba y por consecuencia no existen resultados de la prueba en actas que corran insertas al expediente. Efectivamente como ha señalando la defensa existe examen pericial como la prueba madre, la cual no se practico. Como punto previo y de especial pronunciamiento este Tribunal se va a pronunciar respecto a las excepciones opuestas por la defensa en el artículo 326 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señala la inobservancia en lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, Este tribunal va a declarar sin lugar la excepción propuesta por la defensa relativa a la expresión de los elementos de convicción que motivan la acusación ya que la misma se evidencia que el fiscal del 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal promovió las testimoniales a las cuales hará uso a los efectos del Juicio Oral y Publico, en cuanto al articulo 326 en su numeral 4 la expresión del precepto jurídico aplicable del escrito de acusación se evidencia que el fiscal del Ministerio Publico señala que la conducta desplegada por el ciudadano J.M.M. encuadra dentro del delito de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el articulo 43 en concordó con el 65 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., motivando el delito calificado por la vindicta publica, este tribunal la declara sin lugar la excepción opuesta, en cuanto al quebrantamiento del articulo 326 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico de conformidad con el articulo 326 acusa al ciudadano J.M.M.S. solicita la admisión de la acusación y el enjuiciamiento del mismo a los fines de abrir el debate oral y publico de conformidad con el articulo 135 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 330numerales 1 y 2 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal y así se evidencia del escrito de acusación presentado ante este tribunal desestimando este tribunal en cuanto al quebrantamiento del articulo 326 numeral6. en cuanto a la solicitud de la defensa referente a que no existe obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el articulo 28 numeral 4 la cual establece que la acción promovida será ilegal menta y hace referencia al literal I del mencionado articulo el cual establece la falta de requisitos formales para intentar la acusación del Ministerio Publico, la acusación privada, cuando estos no hayan sido corregimos en la oportunidad que se contrae el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido se hizo al salvedad en cuanto a los medios de pruebas propuestos por el Ministerio Publico en cuanto a un examen pericial promovido el cual se corrió en esta audiencia de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa en relación al articulo 28 numeral 4 literal i el cual remite en el supuesto que se declare con lugar la excepción propuesta al articulo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 4 que establece si así lo considera el tribunal el sobreseimiento de la presente causa, considerando quien aquí decide que no ha lugar a la excepción propuesta ya que la acusación fiscal cumple con todos y cada uno de los requisitos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines del juzgamiento del ciudadano J.M.M.S., en cuanto a las pruebas complementarias la cual hizo oposición la defensa en esta audiencia referente a su incorporación, este tribunal deja constancia que las mismas debieron haber sido promovidas de conformidad con el articulo 104 en relación con el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece , lo siguiente. Las partes podrán promover las pruebas pero en la fase de juicio. Una vez decididas las excepciones este Tribunal Quinto en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 143º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra del imputado J.M.M.S., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del articulo 65 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio a la ciudadana DORIBER C.G.R.. SEGUNDO: Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por las Fiscalía del Ministerio Público, y en tal sentido admite: TESTIMONIALES: PRIMERO: Testimonio del Médico Forense ARGELVIS MOYA, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó Reconocimiento Médico Legal a la ciudadana DORIBER GONZALEZ, en fecha 12 de octubre del 2010. Este testimonio es pertinente y necesario, ya que el mismo acredita objetivamente que la ciudadana DORIBER GONZALEZ, el día 12 de noviembre de 2010 presentaba un ligero aumento de volumen (edema) en el dorso izquierdo, con lo cual sustentará la declaración de la victima que sufrió una caída el día 28 de octubre de 2010, día este que sucedieron los hechos denunciados. SEGUNDO: Testimonio de las ciudadanas Dra. M.E.B. y Lic. JUANA INES AZPARREN, expertos adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes efectuaron un Examen Psiquiátrico a la victima DORIBER GONZALEZ, en fecha 08 de diciembre de 2010. Estos testimonios son pertinentes y necesarios, ya que los mismos informaran al Tribunal en relación al contenido de la evaluación Psiquiatrica y Psicológica practicada a la ciudadana victima DORIBER GONZALEZ, con la finalidad de demostrar el estrés pos-trautamatico, en virtud de los hechos acontecidos en fecha 28 de octubre de 2010, producto del contacto por parte del imputado. TERCERO: Los testimonios de los ciudadanos M.R.S.K., y RIOS C.D.F., ambos adscritos al Servicio Ferroviario Caracas Tuy de la Policía Nacional Bolivariana. Testimonios que serán útiles, necesarios y pertinentes, por ser estos los funcionarios policiales que aprehenden al ciudadano J.M.M.S. luego de recibir verbalmente la denuncia formulada por el ciudadano L.A.Q., quien los guía hasta las adyacencias del jardín donde se encontraba la victima constreñida a tener el contacto sexual no deseado con el imputado, asimismo informar al Tribunal las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado. CUARTO: El testimonio del ciudadano L.A.Q., titular de la cédula del identidad Nº 7.091.824. Este testimonio es pertinente porque el aludido ciudadano se encontraba con la victima al momento de que sucedieron los hechos. es útil y necesario, debido que el ciudadano presencio los hechos y logro correr hacia la estación del Metro La Rinconada con la finalidad de buscar a los funcionarios de la Policía Nacional a los fines de que aprehendieran al imputado. QUINTO: Testimonio del ciudadano J.C.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-13.408.960. Este testimonio es pertinente y necesario, ya que el mismo, testigo referencial de los hechos, por cuanto, recibió una llamada de su esposa DORIBER G.R., quien me manifestó que ella estaba en la estación La Rinconada que aun Policía Metropolitano la intento robar y la forzó a tener contacto sexual no deseado comprendido por la vía oral. SEXTO: El testimonio de la ciudadana DORIBER C.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-17.078.231. Este testimonio es pertinente, ya que es victima en el presente caso. Es necesario, en virtud que informara al tribunal en relación a la forma que el imputado J.M.M.S., la constriño a acceder a un contacto sexual no deseado, valiéndose para ello del empleo de un arma de fuego y bajo amenazas de muerte y de su superioridad física y por ser funcionario policial. DOCUMENTALES. SEPTIMO: Reconocimiento Médico Legal practicado por el experto ARGELVIS MOYA, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a la ciudadana DORIBER GONZALEZ, en fecha 12 de noviembre de 2010, cuyo contenido solicitamos sea incorporado por su lectura al juicio que se celebre de conformidad con lo establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Examen Psiquiátrico signada con el Nº 000690, practicada por los funcionarios Dra. M.E.B. y Lic. JUANA INES AZPARREN, expertos adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes efectuaron un Examen Psiquiátrico a la victima DORIBER GONZALEZ, en fecha 06 de diciembre de 2010, cuyo contenido solicitamos sea incorporado por su lectura al juicio que se celebre de conformidad con lo establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez escuchada la manifestación del imputado en la cual no admite los hechos por los cuales el fiscal del Ministerio Público le imputo el delito de violencia física. TERCERO: Pasa este Tribunal a Instruir al acusado sobre el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como de la Suspensión Condicional del Proceso establecida en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal previa admisión de los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público, luego de haber sido instruido de éste, al cedérsele la palabra, una vez admitida la acusación, el tribunal deja constancia que los hechos objeto del proceso son los siguientes: “El día jueves 28 de octubre de 2010, aproximadamente a las 5:40 horas de la tarde se encontraba la ciudadana DORIBER C.G.R., alrededor de la estación del ferrocarril La Rinconada, Parroquia Coche, del Municipio Libertador del Distrito Capital, hablando con su padrastro de nombre L.Q., quien le iba entregar un dinero, el hoy imputado J.M.M.S., uniformado de Policía Metropolitano, se acerco sujetando a la victima por el cuello colocándola frente a el, comenzó a decirle que porque el señor le estaba dando un dinero, aludiendo que tenia una relación con el, halándola por el brazo y conduciendo a la victima y al padrastro, ante esta situación el ciudadano L.Q., se negó a subir, manifestando que deberían llamar a la Policía Nacional, en virtud de lo acontecido el hoy imputado procedió a llamar por un teléfono celular, apareciendo en ele lugar, dos ciudadanos vestidos de civil, quienes poseían pistolas uno tenia un rasgo físico moreno de franela azul y el otro ciudadano era blanco con chaleco marrón, profiriendo amenazas de muerte hacia la victima para hacer cumplir las ordenes del hoy imputado, amenazándola con colocarle las esposas y llevarla para la Comandancia. Seguidamente, el ciudadano L.Q., logro salir corriendo hacia la estación del metro la Rinconada, y la victima a su vez, pudo salir corriendo hacia unas escaleras cayéndose y lastimándose el tobillo izquierdo, procediendo el imputado a correr detrás de ella con la pistola de reglamento apuntándola en la cabeza, logrando despojarla de las pertenencias que tenia para ese momento, tales como: un teléfono celular de marca Huawei, un Pantalón jeans prelavado marca levis y las llaves de la casa, luego el hoy imputado sujeto a la victima por un brazo y procedió a llevarla nuevamente al jardín aprovechando su condición de funcionarios policial, así como su superioridad física y al ciudadano L.Q. lo detuvieron los dos ciudadanos vestidos de civil, logrando darle un golpe con el arma de fuego en la nuca y forcejearon con el logrando hacer que se devolviera al jardín para proceder a revisar los bolsillos del pañalón que vestía, procedieron el hoy imputado JOSEMIGUEL M.S., a someter a la victima para que se quedara con el en las adyacencias de la estación, en contra de su voluntad seguidamente los dos ciudadanos que se encontraban de civil se llevaron al ciudadano L.Q. hacia las adyacencias de la entrada de la estación, logrando este escapar. Luego, el hoy imputado constriño a la victima DORIBER C.G.R., a acceder a un contacto sexual no deseado para poder salir en libertad, aprovechando su condición de funcionario policial valiéndose para ello, del empleo del arma de reglamento que portaba en todo momento, coaccionando a la victima a cumplir sus ordenes. Quedando la victima sola con el imputado quien bajo amenaza la obligo a entrar en un monte ubicado en las adyacencias de la estación La Rinconada, para coaccionarla para que le mostrara sus partes intimas, bajándose el pantalón con las manos u besándole la vagina, constriñéndola a realizarle sexo oral, amenazándola con matarla, procediendo a abrir su pantalón u bajándose e los interiores, obligando a la victima a arrodillarse para que le tocara el pene, tocándole repetidas veces los senos, mientras la victima le realizaba sexo oral, procediendo el hoy imputado J.M.M. a solicitarle a la victima que se levantara y le diera la espalda y se inclinara para penetrarla, en este momento que llega el ciudadano L.Q., acompañado de una comisión de funcionarios adscritos al Servicio Ferroviario Caracas Tuy de la Policía Nacional Bolivariana, procediendo la comisión actuante a dar la voz de alto, para que salieran de allí, saliendo primero la victima gritando y llorando de manera desesperada con los pantalones abajo y la franela desarreglada manifestando que la estaban violando, procediendo nuevamente los funcionarios a dar la voz de alto, saliendo el hoy imputado con las manos arriba, seguidamente el ciudadano L.Q. y la victima manifestaron y señalaron al imputado como la persona que minutos antes la había obligado a acceder a un contacto sexual no deseado, procediendo los funcionarios de la Policía Nacional a indicarle al imputado que se arrojara al piso y mantuviera la calma, esposándolo y desarmándolo de su arma de reglamento.”. Que a la pregunta formuladas en cuanto a los medios de conformidad con el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Quine manifestó “No admito los hechos, no puedo admitir un hecho que no cometí”. En cuanto a la manifestación del acusando de no admitir los hechos por los cuales le imputa el Ministerio Publico, este tribunal pasa a decidir en cuanto a las medidas menos gravosas solicitadas por la defensa Este tribunal va acordar la medida sustitutiva de libertad previstas en el articulo 256 numeral 3 presentaciones cada ocho días ante este tribunal y el numeral 4 no ausentarse del área metropolitana de caracas y el estado miranda sin autorización del Tribunal. Se dictan unas medidas de protección y seguridad a favor de la victima de conformidad con el artículo 87 numerales 5, y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. CUARTO: El Tribunal no admite las pruebas complementarias consignadas de conformidad con el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, por la representación del ministerio público obtenidas y consignadas con posterioridad al escrito de acusación, ya que las mismas no se incorporaron de conformidad con el las reglas establecidas en los articulo 187 y 199 del Código Orgánico Procesal penal (Licitud de la Prueba). QUINTO: El Tribunal deja constancia que la decisión que aquí se dicta constituye el auto de apertura a juicio, de conformidad con el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto contiene la identificación del acusado, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos objeto del proceso, la calificación jurídica dada a los hechos y las razones que dan objeto a la modificación de la misma y por ultimo para cumplir con el contenido del referido articulo se ordena abrir el juicio oral y publico, se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días concurran ante el juez de juicio correspondiente y se instruye a la secretaria a remitir las actuaciones a ese Tribunal de Juicio que corresponde por distribución. Se deja constancia que se dio cumplimiento a los principios de oralidad, Inmediación y Concentración, establecidos en los artículos 14, 16 y 17 del Código Orgánico Procesal penal, respectivamente. Quedan las partes debidamente Notificadas de la presente decisión dictada. “

CAPITULO II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10 de febrero de 2011, la Abogada S.J.V.C. y el Abogado S.C.F., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, argumentan en el Recurso de Apelación interpuesto, lo siguiente:

…La En fecha 10 de febrero de 2011, los Abogados S.J.V.C. y S.C.F., Fiscal y Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron recurso de apelación por ante la Unidad Receptora y Distribución de Documentos, contra la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios 1 al 16), el cual es del tenor siguiente:

Nosotros, S.J.V.C. Y S.C.F., actuando en nuestro carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estando dentro del lapso legal correspondiente y de conformidad con lo previsto en los artículos 447 ordinales 4 y 5 en relación con el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, presentamos RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha jueves 03 de febrero de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en la causa signada con el numero AP01-S-2010-024400, correspondiente a este Juzgado, en la cual aparece como imputado el ciudadano J.M.M.S., titular de la cédula de identidad NºV-13.585.869, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del artículo 65 numeral 6 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana DORIBER C.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-17.078.231.

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

El día jueves 28 de octubre de 2010, aproximadamente a las 5:40 horas de la tarde se encontraba la ciudadana D.C.G.R., alrededor de la estación del ferrocarril La Rinconada, parroquia Coche, del Municipio Libertador del Distrito Capital, hablado con su padrastro, de nombre L.Q., quien le iba entregar un dinero, el hoy imputado J.M.M.S., uniformado de Policía Metropolitano, se acerco sujetando a la victima por el cuello colocándola frente a el, y comenzó a decirle que porque el señor le estaba dando un dinero, aludiendo que tenía una relación con el, halándola por el brazo y conduciendo a la victima y al padrastro hasta el jardín que esta en las afueras de las mencionada estación del metro, indicándole que subieran al jardín donde hay mucha vegetación para hablar con la victima y el padrastro, ante esta situación el ciudadano L.Q. se negó a subir, manifestando que deberían llamar a la Policía Nacional, en virtud de lo acontecido el hoy imputado procedió a llamar por un teléfono celular, apareciendo en el lugar, dos ciudadanos vestidos de civil, quienes poseían pistolas uno tenía un rasgo físico moreno de franela azul y el otro ciudadano era blanco con chaleco marrón, profiriendo amenazas de muerte hacia la victima para hacer cumplir las ordenes del hoy imputado, amenazándola con colocarle las esposas y llevarla para la Comandancia. Seguidamente, el ciudadano L.Q. logro salir corriendo hacia la estación de metro la Rinconada, y la victima a su vez, pudo salir corriendo hacia unas escaleras cayéndose y lastimándose el tobillo izquierdo, procediendo el imputado a correr detrás de ella con la pistola de reglamento apuntándola en la cabeza, logrando despojarla de las pertenencias que tenía para ese momento, tales como: un teléfono celular de marca Huawei, un pantalón jeans pre-levado marca levis y las llaves de la casa, luego el hoy imputado sujeto a la victima por un brazo y procedió a llevarla nuevamente al jardín aprovechando su condición de funcionario policial, así como su superioridad física y al ciudadano L.Q. lo detuvieron los dos ciudadanos vestidos de civil, logrando darle un golpe con el arma de fuego en la nuca y forcejearon con el logrando hacer que se devolviera al jardín para proceder a revisar los bolsillos del pantalón que vestía, procediendo el hoy imputado J.M.M., a someter a la victima para que se quedara con el en las adyacencias de la estación, en contra de su voluntad, seguidamente los dos ciudadanos que se encontraban de civil se llevaron al ciudadano L.Q. hacia las adyacencias de la entrada de la estación, logrando este escapar. Luego, el hoy imputado constriñó a la victima DORIBER C.G.R. a acceder a un contacto sexual no deseado para poder salir en libertad, aprovechando su condición de funcionario policial valiéndose para ello, del empleo del arma de reglamento que portaba en todo momento, coaccionando a la victima a cumplir sus ordenes. Quedando la victima sola con el imputado quien bajo amenaza la obligo a entrar en un monte ubicado en las adyacencias de la estación La Rinconada, para coaccionarla para que le mostrara sus partes íntimas, bajándole el pantalón con sus manos y besándole la vagina, constriñéndola a realizarle sexo oral, amenazándola con matarla, procediendo a abrir su pantalón y bajándose los interiores, obligando a la victima a arrodillarse para que le tocara el pene, tocándole repetidas veces los senos, mientras la victima le realizaba sexo oral, procediendo el hoy imputado J.M.M. a solicitarle a la victima que se levantara y le diera la espalda y se inclinara para penetrarla, en ese momento que llega el ciudadano L.Q. acompañado de una comisión de funcionarios adscritos al Servicio Ferroviario Caracas Tuy de la Policía Nacional Bolivariana , procediendo la comisión actuante a dar la voz de alto, saliendo el hoy imputado con las manos arriba. Seguidamente el ciudadano L.Q. y la víctima manifestaron y señalaron al imputado como la persona que minutos antes le había obligado a acceder a un contacto sexual no deseado, procediendo los funcionarios de la Policía Nacional a indicarle al imputado que se arrojara al piso y mantuviera la calma, esposándolo y desarmándolo de su arma de reglamento.

En fecha 29 de octubre e 2010, se celebro audiencia oral para el ciudadano J.M.M.S., por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acto cumple los requisitos de la imputación formal conforme al criterio jurisprudencial de carácter vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009.

En fecha 03 de febrero de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en dicha audiencia se emitió los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 143 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano J.M.M.S., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del artículo 65 numeral 6ª de la LEY Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la DORIBER C.G.R..

SEGUNDO: Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecida por el Ministerio Público, en tal sentido admite: TESTIMONIALES PRIMERO: Testimonio del Médico Forense ARGELVIS MOYA, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó a la ciudadana DORIBER GONZALEZ, en fecha 12 de octubre de 2010. Este testimonio es pertinente y necesario, ya que el mismo acreditará objetivamente que la ciudadana DORIBER GONZALEZ, el día 12 de noviembre de 2010 presentaba un ligero aumento de volumen (edema) en el dorso izquierdo, con lo cual sustentará la declaración de la victima que sufrió una caída el día 28 de octubre de 2010, día este que sucedieron los hechos denunciados. SEGUNDO: Testimonio de las ciudadanas Dra. J.E.B. y Lic. JUANA INES AZPARREN expertos adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes efectuaron un Examen Psiquiátrico a la victima DORIBER GONZALEZ, en fecha 08 de diciembre de 2010. Estos testimonios son pertinentes y necesarios, ya que los mismos informaran al Tribunal en relación al contenido de la evaluación Psiquiátrica y Psicológica practicada a la ciudadana a la victima DORIBER GONZALEZ con la finalidad de demostrar el estrés post-traumático, en virtud de los hechos acontecidos en fecha 28 de octubre de 2010, producto del contacto no desea por parte del imputado. TERCERO: Los testimonios de los ciudadanos M.R.S.K. y RIOS C.D.F., ambos adscritos al Servicio Ferroviario Caracas Tuy de la Policía Nacional Bolivariana. Testimonios que serán útiles, necesarios y pertinentes, por ser estos los funcionarios policiales que aprehenden al ciudadano J.M.M.S. luego de recibir verbalmente la denuncia formulada por el ciudadano L.A.Q., quien los guía hasta las adyacencias del jardín donde se encontraba la victima constreñida a tener al contacto sexual no deseado con el imputado, asimismo informar al Tribunal las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado. CUARTO: El testimonio del ciudadano L.A.Q., titular de la cédula de identidad Nº 7.091.824. Este testimonio es pertinente porque el aludido ciudadano se encontraba con la victima al momento de que sucedieron los hechos. Es útil y necesario, debido que el ciudadano presenció los hechos y logro correr hacia la estación del Metro La Rinconada con la finalidad de buscar a los funcionarios de la Policía Nacional a los fines de que aprehendieran al imputado. QUINTO: Testimonio del ciudadano J.C.C.M., titular de la cedula de identidad NºV-13.408.960. Testimonio es pertinente y necesario, ya que el mismo, testigo referencial de los hechos por cuanto, recibió una llamada de su esposa DORIBER G.R., quien me manifestó que ella estaba en la estación La Rinconada que un Policía Metropolitana la intento robar y la forzó a tener un contacto sexual no deseado comprendido por vía oral. SEXTO: El testimonio de la ciudadana DORIBER C.G.R., titular de la cédula de Identidad Nº V- 17.078.231. Testimonio es pertinente, ya que es victima en el presente caso. Es necesario, en virtud que informara al tribunal en relación a la forma que el imputado J.M.M.S., la constriño a acceder a un contacto sexual no deseado, valiéndose para ello del empleo de un arma de fuego y bajo amenazas de muerte y de su superioridad física y por ser funcionario policial. DOCUMENTALES. SEPTIMO: Reconocimiento Médico Legal practicado por el experto ARGELVIS MOYA, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a la ciudadana DORIBER GONZALEZ, en fecha 12 de noviembre de 2010, cuyo contenido solicitamos sea incorporado por su lectura al juicio que se celebre de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Examen Psiquiátrico Forense signada con el Nº 000690, practicada por los funcionarios Dra. J.E.B. y Lic. JUANA INES AZPARREN, expertos adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes efectuaron un Examen Psiquiátrico a la victima DORIBEN GONZALEZ, en fecha 08 de diciembre de 2010, cuyo contenido solicitamos sea incorporado por su lectura al juicio que se celebre de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez escuchada la manifestación del imputado en la cual no admite los hechos por los cuales el fiscal del Ministerio Público le imputo el delito de violencia física. TERCERO: Pasa este Tribunal a instruir al acusado sobre el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia al artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como de la Suspensión Condicional del Proceso establecida en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal previa admisión de los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público, luego de haber sido instruido de éste, al cedérsele la palabra, una vez admitidas la acusación, el tribunal deja constancia que los hechos objeto del proceso son los siguientes: “El día jueves 28 de octubre de 2010, aproximadamente a las 5:40 horas de la tarde se encontraba la ciudadana D.C.G.R., alrededor de la estación del ferrocarril La Rinconada, parroquia Coche, del Municipio Libertador del Distrito Capital, hablando con su padrastro, de nombre L.Q., quien le iba entregar un dinero, el hoy imputado J.M.M.S., uniformado de la Policía Metropolitano, se acerco sujetando a la victima por el cuello colocándola frente a el, y comenzó a decirle que porque el señor le estaba dando un dinero, aludiendo que tenía una relación con el, halándola por el brazo y conduciendo a la victima y al padrastro hasta el jardín que esta en las afueras de la mencionada estación del metro, indicándole que subieran al jardín donde hay mucha vegetación para hablar con la victima y el padrastro, ante esta situación el ciudadano L.Q. se negó a subir, manifestando que debería llamar a la Policía Nacional, en virtud de lo acontecido el hoy imputado procedió a llamar por un teléfono celular, apareciendo en el lugar, dos ciudadanos vestidos de civil, quienes poseían pistolas uno tenía un asgo físico moreno de franela azul y el otro ciudadano era blanco con chaleco marrón, profiriendo amenazas de muerte hacia la victima para hacer cumplir las ordenes del hoy imputado, amenazándola con colocarle las esposas y llevarla para la Comandancia. Seguidamente el ciudadano LORENOZO QUINTANA logro salir corriendo hacia la estación del metro la Rinconada, y la victima a su vez, pudo salir corriendo hacia unas escaleras cayéndose y lastimándose el tobillo izquierdo, procediendo el imputado a correr detrás de ella con la pistola de reglamento apuntándola en la cabeza, logrando despojarla de las pertenencias que tenía para ese momento, tales como: un teléfono celular de marca Huawei, un pantalón jeans pre-lavado marca levis y las llaves de la casa, luego el hoy imputado sujetó a ka victima por un brazo y procedió a llevarla nuevamente al jardín aprovechando su condición de funcionario policial, así como su superioridad física y al ciudadano LORENOZO QUINTANA lo detuvieron los dos ciudadanos vestidos de civil, logrando darle un golpe con el arma de fuego en la nuca y forcejaron con él logrando hacer que se devolviera al jardín para proceder a revisar los bolsillos del pantalón que vestía, procediendo el hoy imputado J.M.M., a someter a la victima para que se quedara con el en las adyacencias de la estación, en contra de su voluntad, seguidamente los dos ciudadanos que se encontraban de civil se llevaron al ciudadano L.Q. hacia las adyacencias de la entrada de la estación, logrando este escapar. Luego, el hoy imputado constriñó a la victima DORIBER C.G.R. a acceder a un contacto sexual no deseado para poder salir en libertad, aprovechando su condición de funcionario policial valiéndose para ello, del empleo del arma de reglamento que portaba en todo momento, coaccionando a la victima a cumplir sus ordenas, Quedando la victima sola con el imputado quien bajo amenaza la obligó a entrar en un monto ubicado en las adyacencias de la estación La Rinconada, para coaccionarla para que le mostrara sus partes intimas, bajándole el pantalón con sus manos y besándole la vagina, constriñéndola a realizarle sexo oral, amenazándola con matarla, procediendo a abrir su pantalón y bajándose los interiores, obligando a la victima a arrodillarse para que le tocara el pene, tocándole repetidas veces los senos, mientras la victima le realizaba sexo oral, procediendo el hoy imputado J.M.M. a solicitarle a la victima que se levanta y le diera la espalda y se inclinara para penetrarla, en este momento que llega el ciudadano L.Q., acompañado de una comisión de funcionarios adscritos al Servicio Ferroviario Caracas Tuy de la Policía Nacional Bolivariana, procediendo la comisión actuante a dar la voz de alto, para que salieran de allí, saliendo primero la victima gritando y llorando de manera desesperada con los pantalones abajo y la franela desarreglada manifestando que la estaban violando, procediendo nuevamente los funcionarios a dar la voz de alto, saliendo el hoy imputado con las manos arriba. Seguidamente el ciudadano L.Q. y la victima manifestaron y señalaron al imputado como la persona que minutos antes la había obligado a acceder a un contacto sexual no deseado, procediendo los funcionarios de la Policía Nacional a indicarle al imputado que se arrojara al piso y mantuviera la calma, esposándolo y desarmándolo de su arma de reglamento. “Que a la pregunta formulada en cuanto a los medios de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, Quien manifestó. “No admito los hechos, no puedo admitir un hecho que no cometí”. En cuanto a la manifestación del acusado de no admitir los hechos por los cuales le imputa al Ministerio Público, este Tribunal pasa decidir en cuanto a las medidas menos gravosas solicitadas por la defensa. Este Tribunal va acordar la medida sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 numeral 3 presentaciones cada ocho días ante este Tribunal y el numeral 4 no ausentarse del Área Metropolitana de Caracas y el Estado Miranda sin autorización del Tribunal. Se dictan unas medidas de protección y seguridad a favor de la victima de conformidad con el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. CUARTO: El Tribunal no admite las pruebas complementarias consignadas de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, por la representación del ministerio público, consignadas con posterioridad al escrito de acusación ya qua las mismas no se incorporaron de conformidad con las reglas del artículo 187 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal (Licitud de la Prueba). QUINTO: El tribunal deja constancia que la decisión que aquí dicta se fundamenta en presencia de las partes y constituye de manera implícita el auto de apertura a juicio, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico, por cuanto contiene la identificación del acusado, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos objetos a la modificación de la misma y por ultimo para cumplir con el contenido del referido artículo se ordena abrir el juicio oral y público, se emplaza a las partes para que en un plazo de cinco días concurran ante el juez de juicio correspondiente y se instruye a la secretaria a remitir las actuaciones a ese Tribunal.

CAPITULO II

DE LAS DENUNCIAS

Ahora bien procedemos a contestar el siguiente Recurso de la siguiente manera:

TERCERO: “…Este Tribunal va acordar la medida sustitutiva de libertar prevista en el artículo 256 numeral 3 presentaciones cada ocho días ante este tribunal y el numeral 4 no ausentarse del Área Metropolitana de Caracas y el Estado Miranda sin autorización del Tribunal. Se dictan unas medidas de protección y seguridad a favor de la victima de conformidad con el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…”

Es importante destacar, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Centésimo Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano J.M.M.S., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del artículo 65 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la DORIBER C.G.R..

Resulta evidente que el delito Violencia Sexual Agravada, establece una pena superior a los diez años y las circunstancias que dieron origen a las mismas no han variado debido a que el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió totalmente el escrito acusatorio ya que existen suficientes de elementos de convicción y medios probatorios que relacionan al imputado con el hecho punible, situación ésta presente en el caso de marras.

Ahora bien, se puede destacar que en la presente causa las circunstancias no han cambiado respecto al momento en que fue decretada la Medida de Privación Judicial preventiva de libertad al imputado de autos, en razón de evidenciarse en actas la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del artículo 65 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la DORIBER C.G.R., criterio este que debe ser considerado por la Corte de Apelaciones ya que el aludido juzgado acordó sustituir la respectiva medida de privación judicial preventiva de libertad, por una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 4 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose del estudio de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente esta acreditada la existencia de:

1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del artículo 65 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el que está acreditada su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe en la comisión del hecho punible. En este sentido, dada la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión del hecho punible imputado, lo cual se desprende del contenido de todas y cada una de las actuaciones presentadas en la Audiencia Preliminar, arrojando fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la presunta comisión delito atribuido por esta Representación del Ministerio Publico.

3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Es importante destacar que el delito imputado es de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del artículo 65 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la DORIBER C.G.R., la cual tiene asignada una pena de diez a quince años de prisión, resultando evidente que por lo elevado del quantum, así como por su naturaleza prisión, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del numeral 2, y parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2 La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (Subrayado nuestro)

Así las cosas, considera esta Representación del Ministerio Público, que se deben analizar las circunstancias presentes en el caso de marras y verificar ciertamente si se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Adjetivo Penal, para poder mantener medida de privación de libertad, solicitando en consecuencia la imposición de una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE L.J.D., por considerar el Ministerio Público que se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, como es un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del artículo 65 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la DORIBER C.G.R., la cual tiene asignada una pena de diez a quinde años de prisión, resultando evidente que por lo elevado del quantum, así como por su naturaleza prisión, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño.

Por último, en cuanto a lo establecido en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de obstaculización, viene dado por la sospecha que se tiene que el imputado de autos influirá para que tanto los testigos, victima, funcionarios actuantes se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro que puedan acudir a la celebración del juicio oral y público, por cuanto el imputado el ciudadano J.M.M.S. titular de la cédula de identidad Nº v-13.585.869, es funcionario adscrito a la Policía Metropolitana.

CUARTO: El Tribunal no admite las pruebas complementarias consignadas de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, por la representación del ministerio público, consignadas con posterioridad al escrito de acusación ya que las mismas no se incorporaron de conformidad con las regalas del artículo 187 y 189 del Código Orgánico Procesal Penal (Licitud de la Prueba).

Es importante destacar, que todas las pruebas fueron solicitadas en la Fase Preparatorio en tiempo hábil y legal, el cual consta su contenido en las presentes actas de la investigación y que en fecha 13 de diciembre del 2010, se presentó formal Acusación contra el J.M.M.S., titular de la cédula de identidad Nº V.13.585.869, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 con la agravante especifica del artículo 65 numeral 6 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Ahora bien, Honorables integrantes de la Corte de Apelaciones, se puede evidenciar que el Ministerio Publico, consigno escrito para promover las pruebas que se producirán en el juicio oral con indicación a su pertenencia y necesidad en fecha 14 de enero de 2011 y la primera convocatoria a la Audiencia Preliminar fue para el día 20 de Enero de 2011, siendo está diferida para el día 03 de febrero del presente año en curso, este sentido se ofreció se promovieron las pruebas que producirán en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad, con estricto apego al texto al artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Articulo 328. Facultades y cargas de las partes..Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1.- Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2.-Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3.- Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4.- Proponer acuerdos reparatorios.

5.- Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6.- Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8.- Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

Es evidente que esta Representación del Ministerio Público, ofreció pruebas, tal como se le exige el lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensa (Subrayado propio).

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Representación del Ministerio Público, estima que se llevo a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, se presentó el escrito de promoción de pruebas de conformidad con el aludido artículo y no con el 343 del Texto Adjetivo Penal.

Así mismo, se puede observar que en el Acta de Audiencia Preliminar que en la exposición que hace quien aquí suscribe se ofició la promoción de pruebas a ser evacuadas en juicio oral y público de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y que todas las pruebas fueron solicitadas en la Fase Preparatoria en tiempo hábil y legal.

Es menester señalar, que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional se encuentra íntimamente vinculado al debido proceso, y que implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, el derecho a la prueba, y dado que tal derecho también ha sido infringido en el caso pro el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no admitir el escrito de promoción de pruebas de conformidad 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido se señala, la decisión de Nuestro M.T.d.J., Sala Constitucional con Ponencia del Dr. F.C.L.d. fecha 2 de juicio de 2009, Expediente 08-0582, Sentencia 707 en el cual señala : “…Para decidir, debe esta Sala delimitar el objeto de la presente acción de amparo constitucional, y a tal efecto, observa que la misma ha sido interpuesta por la abogada M.C.G., actuando en su carácter de Defensora Pública ante la Sala Constitucional de este M.T., quien asiste al ciudadano J.A.V.L., contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Estado Guarico, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada M.M.R., Defensora Pública Primera Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de San J.d.L.M., contra la decisión publicada el 14 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, en el m.d.p. penal que se le sigue a dicho ciudadano por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional simple en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 primer aparte y 83 ejusdem, así como también del delito de incendio previsto y sancionado en el artículo 343 del Código Penal.

De igual forma, se observa que la parte actora denunció la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el argumento medular que sustenta la presente acción de amparo se traduce, esencialmente, en que la defensa del hoy quejoso promovió sus respectivos medios de prueba dentro del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Estado Guárico los declaró inadmisibles por extemporáneos en la audiencia preliminar, con base en una errada interpretación de la mencionada norma

Ahora bien, esta Sala ha constatado que el 13 de julio de 2006 (y no el 14 de julio de 2006, tal como lo señaló erróneamente el Juzgado de Control), la Defensora Pública del hoy quejoso presentó ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Estado Guárico el escrito mediante el cual se dio contestación a la acusación fiscal y se promovieron las pruebas que dicha defensa pretendía producir en la oportunidad del juicio oral, siendo que para el día 20 de julio de 2006 estaba pautada la celebración de la correspondiente audiencia preliminar.

Igualmente, esta Sala observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Estado Guárico en su decisión del 14 de marzo de 2007, declaró inadmisibles las pruebas antes referidas “…al no haber sido presentadas en tiempo hábil y legal, tal como lo dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Posteriormente, al conocer el recurso de apelación ejercido contra la anterior decisión, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Estado Guárico, en su decisión del 23 de noviembre de 2007 –aquí accionada-, declaró la conformidad a derecho de la decisión recurrida y, por ende, sin lugar el mencionado recurso de apelación. Para fundamentar tal resultado decisorio, dicha alzada penal estimó que el razonamiento articulado en la decisión recurrida estuvo conforme a derecho, y para ello, afirmó que “…las partes tienen un plazo para presentar escritos y realizar los actos señalados en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la realización de la Audiencia Preliminar. Ello significa, que constituye un error, computar los cinco días antes de la realización de la audiencia, ya que ese lapso le corresponde es al Juez de control (sic), para preparar su audiencia y estudiar y analizar los escritos presentados por las partes.” Así las cosas, estimó que en el presenta caso, la audiencia se realizó el 13 de Marzo del 2007, lo que significa que las partes, tenían hasta el 05 de Marzo del 2007, para realizar los actos señalados por el artículo 328 ejusdem…”

Precisado lo anterior, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales logar la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la victima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia prelimar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 ejusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto)…”

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en este fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección al derecho probatorio. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

CAPITULO III

PETITORIO

En consecuencia, y en base las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidas en el presente escrito, se solicita: muy respetuosamente, de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente Recurso de Apelación que el mismo sea admitido en su totalidad y se declare CON LUGAR, y como consecuencia de esto se REVOQUE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor del J.M.M.S., titular de la cédula de identidad Nº V-13.585.869, de conformidad con el artículo 256 numerales 3 y 4, ejusdem, decretándose en su lugar LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.M.M.S., titular de la cédula de identidad Nº V-13.585.869, toda vez, que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como es un hecho punible que merece pena privativa de libertad.

Así mismo se solicita se declare CON LUGAR el escrito de promoción de las pruebas que se producirán en el juicio oral con indicación a su pertenencia y necesidad, toda vez que las mismas fueron ofrecidas con estricto apego al texto al artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

En Caracas, a los nueve (9) días del mes de febrero del dos mil once (2011).

En fecha 03 de febrero de 2011, se realizó la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al ciudadano J.M.M.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.585.869; estando todas las partes presentes, el Abg. S.C.F., Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Tercero 143° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el imputado de autos, debidamente asistido por el Defensor Privado. Abg. J.C.A.A. y la ciudadana DORIBER C.G.R., en su condición de victima; en tal sentido, el Tribunal dicta el siguiente pronunciamiento:

….Se deja constancia que el fiscal del Ministerio Público subsano de conformidad con el artículo 330 en el numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio Público, subsana en este momento para que se compruebe que no se tomo muestra de mucosa oral a la hoy ciudadana DORIBER GONZALEZ. Se deja constancia que de la prueba promovida signada con el a 129-1414-0-10 de fecha 12-11-2010, practicado por el experto A.M., médico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

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CAPITULO III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Presentado el recurso de apelación, el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 14/02/2011, dictó auto acordando emplazar al abogado J.C.A.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.M.M.S., a fin que contestara el referido recurso; dándose por notificado en la misma fecha , contestando por escrito en los siguientes términos:.(Folios 21-26, cuaderno de apelación).

…Muy respetuosamente concurro ante su competente autoridad, … a los fines de dar contestación al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la honorable representación Fiscal Centésima Cuadragésima Tercera (143°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Diez (10) de Febrero de 2011, contra la decisión dictada en la audiencia a que se contrae el articulo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de La Mujer a Una V.L.d.V.: la cual fundamento en los siguientes términos:

CAPITULO I

PUNTO PREVIO.

En fecha 10 de Febrero de 2011, la estimada Representación Fiscal Centésima Cuadragésima Tercera (143°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, interpone por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión dictada por ese honorable Juzgado, en la audiencia a la que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V.; fundamentando su recurso en los supuestos establecidos en los ordinales 4ª y 5ª del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al artículo 448 de la norma procedimental.

A tal efecto, observa quien suscribe que el escrito recursivo carece de motivación en las denuncias esgrimida por la respetable Vindicta publica, simplemente se limita a mencionar los autos recurribles en nuestra normativa procedimental, sin manifestar el porqué la recurre; lo que a todas luces hace que el RECURSO interpuesto carezca de motivación, y en consecuencia INADMISIBLE; visto la carencia de fundamentos y requisitos establecidos en la Ley; interponiendo un escrito infundado, toda vez que se limita a realizar una transcripción somera de los hechos acaecidos en la audiencia preliminar sin indicar el perjuicio, y el hecho de la oposición a la medida cautelar otorgada por el Aquo; es decir, con evidente falta de expresión concreta de las denuncias, y falta de motivación en de cada motivo de impugnación; aunado al hecho que pretende como solución, que esta honorable Corte declare Con lugar el escrito de promoción de las pruebas, lo cual está vedado a esta honorable Magistratura, toda vez que en el supuesto negado que se declare con lugar tal recurso; la solución del conflicto ha de ser una distinta a la propuesta por el accionante.

Es por todo lo antes expuesto, solicito ante su honorable investidura, se declare NADMISIBLE, el recurso de apelación de autos interpuesto por la Vindicta Pública; por manifiestamente infundada y en consecuencia se mantenga la ' decisión dictada por el Juzgado Aquo.

Ahora bien, por razones de técnica procesal, esta defensa sin abandonar el petitorio esgrimido en el presente capitulo; pasa de seguida a dar formal contestación al RECUSO DE APELACIÓN DE AUTOS, accionado contra decisión in comento, por parte del Ministerio Publico; el cual fundamento en los siguientes Términos:

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN A LAS DENUCIAS INTERPUESTAS.

Es criterio de quien suscribe que la estimada representación fiscal no fundamenta debidamente su petitorio, simplemente se limita a realizar una transcripción del acta de audiencia preliminar; emitiendo una opinión,"según su criterio, por demás subjetivo, realizando una transcripción de algunos artículos establecidos en nuestra normativa procedimental, e incluso refiriendo una jurisprudencia sin indicar que pretende con ella, para finalmente solicitar irresponsablemente (con todo el respeto), sin fundamento jurídico alguno, se revoque la medida cautelar otorgada por el Aquo, y solicitando este Juzgado se declare con lugar un escrito de promoción de prueba, lo cual evidentemente está vedado a esta corte. No obstante a ello, de considerar esta Magistrada Corte que a la defensa no le asiste la razón; pido se declare sin lugar el RECURSO ejercido por el titular de la acción penal y se ratifique la decisión dictada por la recurrida en- toda y cada una de sus partes; lo cual sustentare de seguida:

El Ministerio Publico realiza una crítica al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, aduciendo que este Juzgado otorgo una medida sustitütiva de Libertad prevista en el articulo 256 numeral 3, presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante este tribunal, y el numeral 4, no ausentarse del área Metropolitana de Caracas y el Estado Miranda sin autorización del tribunal, de igual forma se dictan unas medidas de protección a favor de la víctima, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una V.L.d.V.; destacando que la misma fue otorgada sin variar las circunstancias respecto al momento en que fue decretada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; pero no aduce, porque considera que no han variado las Circunstancias, simplemente se limita a transcribir el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; para posterior, en lo que ha denominado en su escrito, PETITORIO; solicitar a esta d.C. se REVOQUE la medida menos gravosa que en apego a derecho le fue solicitada por esta defensa al Juzgado de control: en virtud de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico procesal penal: la cual fue debidamente ratificada en la audiencia de marras, y otorgada.

No obstante a la falta de motivación por parte del titular de la acción penal en relación a lo que aduce, esta defensa, es del criterio que no le asiste la razón en lo referente a la falta de cambio de las circunstancias que originaron la medida cautelar privativa de libertad; en franca comparación con las circunstancias que se evidenciaban al momento de otorgar las medidas que fueron dada a su patrocinado. A tal efecto, estimado Magistrado, nótese al momento de la audiencia para oír aprehendidos, el imputado es privado de su libertad, una vez escuchada la declaración de la supuesta víctima quien manifiesta: " que tenia rato hablando con su papa no era la primera vez que se encontraba con el allí, en la Estación del Ferrocarril, el trabaja en PDVSA, que se iba a encontrar con mi esposo que tenía dos niños, hablando con su papa le dijo que le diera el dinero, en eso se le acerca el policía y le dice que si ese hombre era su papa o su amante, me agarro por la parte de atrás, del brazo, primera vez que lo veía, cuando aparece por la parte da atrás nos dice a mi papa y a mí, quiero que se vayan para el monte para solucionar esto, no había nadie por ahí, con la pistola en la mano decía que me metiera para el monte, le dijo que si estaba haciendo algo malo me llevara par el metro, el hizo como si hablara por teléfono, pero no pude saberlo, al rato llegaron dos hombres vestidos de civiles, armados y con radio, uno era blanquito bajito y el otro alto benboncito, mi papa corrió, yo no puede, me tumbo y me apunto, me caí por las escaleras del metro, salieron dos personas estudiantes de la universidad, mire a una de las muchachas, pero siguieron de largo, el me metió la mano en la tetona, me saco las llaves de mi casa, los dos amigos de él, me señalaban las esposas, ese señor para mi quería llevarme para otro lado violarme y matarme, mi papa tenia cuatrocientos bolívares y cesta tickets, yo le decía por favor déjame ir tengo mi hijo hospitalizado, mando al otro funcionario negrito para que nos esposaran, los amigos de él le dieron un cachazo a mi papa, se soltó otra vez; los dos chamos se desaparecieron, y donde esta mi papa le pregunte me dijo para yo poderte soltar tú tienes que hacer lo que ya sabes, me trato como la propia prostituta, me llevo al monte me hizo que le hiciera el sexo oral, me toco los senos, cuando él me tenía el pene en mi parte de atrás, el me tocaba todo, en todo momento el me amenazo, le doy gracias a dios cuando lo vieron a él y a mí con los pantalones abajo, los funcionarios de la policía Nacional hicieron que soltara el arma y lo sometieron..."

En franca comparación con la declaración otorgada al momento de la audiencia para oir al imputado reevidencia una gran incongruencia entre la deposición otorgada por la victima en el Cuerpo cíe Policía Nacional: Dijese estimado juzgador que en el acta de entrevista rendida por la ciudadana DORIBER GONZÁLEZ, ante el Cuerpo de policía Nacional, la misma manifiesta que: "(...) mi papa salió corriendo y yo también (...)", pero sorprendentemente en la audiencia manifiesta que ella no pudo correr; donde esgrime "(...) mi papa corrió yo no pude, me tumbo (...)"; aunado a ello en la audiencia preliminar la ciudadana manifiesta que en la medicatura forense no se le practico examen de extracción de mucosa, necesario este para determinar si en efecto estamos en presencia de un delito de carácter sexual; pero lo inédito es que el Ministerio Publico, ofrece en su escrito acusatorio como medio probatorio los resultados de dicha prueba; para luego en la audiencia subsanar de conformidad a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; donde deja constancia que la prueba promovida signada con el N° a 129-1414-0-10, de fecha 12/117 2010, practicada por el experto á.m. en fecha 29/10/2010, en su segundo aparte donde señala que se tomo muestra de la mucosa oral para determinar presencia de espermatozoide, no se realizo; aunado al hecho que la victima señala a preguntas realizadas por el titular de la acción penal que mi patrocinado la agarro a ella y a su papa por un brazo a cada uno con la pistola en la mano y los llevo al monte; cosa que en atención a uno de los principios generales del derecho como lo es la lógica; es evidente que poco imposible es, que se de ese supuesto; de igual forma manifestó que con la pistola en la mano le bajo los pantalones; lo cual es dudoso, ya que en deposiciones anteriores manifestó otra la forma de bajar los pantalones; además de, mostrarse contumaz a las preguntas que le realizaba tanto el juzgador, como la vindicta publica, al responder a pregunta realizada por el estimado fiscal del Ministerio Publico: ¿Cómo te bajaba los pantalones con las mano, con el arma en la mano?; contesto: Si me lo bajo; evidenciándose una clara falta del fummus bonis iuris; toda vez que no puede sustentar con su declaración el derecho que reclama.

Se hace evidente estimado Magistrado, que las declaraciones de la víctima, los medios de pruebas ofrecidos en principio por el Ministerio público, su posterior subsanación, y la extemporánea solicitud de incorporación de pruebas complementarias; dan lugar a un cambio de Circunstancias de modo, tiempo y lugar; y para su comprobación, solicito se requiera al Juzgado recurrido el expediente integro a los fines de verificar el dicho de la defensa.

Ahora bien, titular de la acción penal, de no haber estado de acuerdo con la medida que se otorgaba a mi patrocinado, debió ampararse en la suspensión provisional de la medida, lo cual es conocido en nuestra doctrina como el efecto suspensivo de la medida otorgada, y otorgar en ese propio actos sus deseo de recurrir la decisión, y anunciar en ese propio acto sus deseo (sic) de recurrir la decisión; lo cual es perfectamente permisible por nuestra legislación procedimental; considera quien suscribe que no puede el Ministerio Público pretender la revocación de una medida cautelar cuando la misma ha sido otorgada bajo los parámetros del artículo 264 del código Orgánico Procesal Penal; toda vez que es la discrecionalidad del juzgado aquo, en cuanto al otorgamiento de la medida, la cual puede variar en la fase siguiente.

En lo relativo a lo que la Vindicta Publica a denominado como cuarto; referido a la inadmisión de las pruebas promovidas como complementarias, donde el Ministerio Publico en su escrito pide a esta corte se declare con lugar su admisibilidad; considera esta defensa que la Honorable Corte no tiene potestad Jurídica para declara la admisión de prueba alguna, so pena de incurrir en usurpación de funciones, visto que le está vedado tocar el fondo del asunto; por lo cual requiero ante esta honorable Magistratura se declare sin lugar la petición;.

No obstante a ello, estimados Magistrado; de una revisión exhaustiva del acta de promoción de pruebas complementarias de fecha catorce 14/ 01/2010; se evidencia que le titular de la acción penal quebranto el DEBIDO PROCESO en lo relativo a la incorporación de las pruebas, establecido en el artículo 197 de nuestra Ley adjetiva Penal; toda vez que las pruebas deben ser incorporadas al proceso conforme al Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa estimada vindicta publica aduce en la audiencia y en su escrito la incorporación al proceso de algunas pruebas complementarias, lo cual evidentemente deben ceñirse en relación a lo establecido en el artículo 343 de la norma in comento, cual por demás expresa, que solo teniendo conocimiento de alguna prueba posterior a la audiencia preliminar, podrán incorporarse como prueba complementaria al proceso en la fase de juicio; lo cual no es el caso, toda vez que pretendió incorporarlas al proceso en la fase preliminar; lo que evidentemente las hace inadmisible, tal como lo solicito esta defensa en la audiencia preliminar.

Ahora bien, esgrime la estimada representación fiscal, que su pretensión fue incorpóralas al proceso en razón de lo establecido en el artículo 328, ordinal 7°, cual indica que hasta cinco días antes de la audiencia preliminar las partes podrán promover las pruebas que se producirán en juicio; y en apego a ello manifiesta que las mismas deben ser admitidas, e incluso manifiesta que la fijación de la primera audiencia era para el día 20/01/2011; y su escrito fue promovido el día 14/01/2011; por lo cual las pruebas fueron promovidas dentro del lapso establecido por la Ley. ( según su criterio).

No obstante, es evidente que al titular de la acción penal, tampoco le asiste 'a razón en el dicho de proposición bajo el lapso establecido en la ley: porque en el supuesto negado que pretendiere incorporarlas en apego al 328. ordinal 7=; las misma fueron promovidas fuere de lapso, lo cual las hace inadmisible, toda vez que debió el Ministerio Publico promoverlas el día trece (13) de Enero del mismo año, en atención a los cincos (5) días de anterioridad; y se evidencia que las promovió con cuatro (4) días de anticipación.

Es por todo lo antes expuesto, solicito ante esta honorable Corte, se declare sin lugar el RECURSO DE APLEACION interpuesto por la estimada representación fiscal y en consecuencia se ratifique la decisión del Juzgado contra quien se recurre en todas y cada una de sus partes…

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MOTIVACION PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, así como el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público y la contestación efectuada por la Defensa de autos, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

En lo que respecta al primer punto recurrido, mediante el cual el Tribunal A quo, acordó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante el Tribunal de la recurrida, así como la orden de no ausentarse del Área Metropolitana de Caracas y Estado Miranda sin previa autorización del Juzgado de la causa; se observa de la revisión efectuada al expediente original, que la defensa de autos en fecha 27 de enero de 2011, solicitó el examen y revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitando su sustitución por una medida cautelar sustitutiva, pedimento éste que fue ratificado por el mismo en el acto de celebración de la audiencia preliminar en fecha 03 de febrero del presente año, y acordado dicho pedimento en la referida audiencia.

Cabe destacar en el presente caso, como ha mantenido el criterio pacífico, reiterado y el de carácter vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a los autos de apertura a juicio, que son considerados como decisiones de carácter interlocutorias, que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, esto es, que no son apelables por ningún concepto los pronunciamientos dictados por el Tribunal A quo, conforme al numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pero este mismo criterio jurisprudencial de carácter vinculante ha sostenido que puede apelarse de las demás decisiones que señala el artículo 330 de la citada norma adjetiva penal, que, le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 ejusdem, como es el caso de la medida cautelar sustitutiva otorgada al imputado en la audiencia preliminar. (Criterio de carácter vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 1263, Exp. N° 09-0891, de fecha 08-12-2010. Ponente: Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).

En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 250 que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, aunado a que existan suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, y por último, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda en la verdad.

Por su parte, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece textualmente lo siguiente. “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó con ocasión al instituto de la revisión de medidas, lo siguiente:

“Respecto de la revisión de la situación del imputado, (...) el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (…), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…” (Negrilla y subrayado de esta Alzada)

Asimismo en decisión Nº 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó:

…Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el p.p., al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad…

(Negrilla de esta Alzada).

De acuerdo a la norma procesal adjetiva y criterios jurisprudenciales, algunos de ellos anteriormente trascritos, el imputado o su defensor, puede solicitar las veces que lo desee y considere pertinente, la revisión y examen de la medida cautelar decretada por el Tribunal de Instancia, así como evaluar las circunstancias que la originaron la misma, o en su defecto, el Juez o Jueza que conoce la causa, cada tres meses deberá hacerlo de oficio a los fines de determinar si las circunstancias por las cuales se decretó la medida de coerción personal subsisten, o por el contrario han variado, en cuyo caso podrá sustituir la medida impuesta por otra menos gravosa.

Cabe destacar, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios, juicios debidamente razonados y ponderados de las circunstancias que rodean cada caso en particular y que además encaminan a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, se deben analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas y jurídicas que reposan en las actuaciones y se acompañan a las respectivas solicitudes de medidas de privación o cautelares sustitutivas de libertad; a los fines de ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la pena, peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer y su probable sustitución.

En este sentido, observa esta Corte de Apelaciones que los fundamentos que esgrimió la recurrida para revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad y sustituirla por la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, distan de los supuestos que motivaron la medida de coerción personal inicialmente dictada, toda vez que se limita sólo a señalar que dictaba la medida cautelar sustitutiva sin motivación alguna que justifique tal decisión. Con respecto a las circunstancia fácticas y jurídicas que atañen al caso en cuestión, se evidencia que no se encuentran ajustadas a derecho por cuanto de las mismas no se desprende que hayan variado, situación ésta totalmente soportada al expediente de marras, lo cual se reafirma dicha tesis en razón a la admisión total de la acusación fiscal en la celebración de la citada audiencia preliminar de fecha 03 de febrero de 2011.

Es de patentar que, la revisión de Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe necesariamente basarse en el examen fáctico de cada caso en concreto, ello conforme a los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y no otros motivos, de modo que de existir una variabilidad de circunstancias a favor del imputado, es procedente la Sustitución de la Privación de Libertad por una Medida Cautelar menos gravosa, lo cual no se verifica de este caso bajo examen y estudio por esta Alzada, ya que de la revisión de las actuaciones originales y los argumentos de la recurrente ciertamente se evidencia que no han variado las circunstancias que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: J.M.M.S., subsistiendo el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el 65 numeral 6 de Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., cuya acción para perseguirlo no ha prescrito, los mismos elementos de convicción que apuntan a la presunta autoría por el hoy imputado, así como el peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad.

Con razón a lo anterior, considera este Tribunal Superior Colegiado que en lo que respecta a este punto de impugnación, le asiste la razón a la recurrente por lo que resulta procedente y ajustado en derecho DECLARAR CON LUGAR la Apelación que interpusiera contra la decisión de fecha 03 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual acordó a favor del imputado J.M.M.S., Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se REVOCA el referido pronunciamiento, por cuanto a juicio de esta Alzada no han variado las circunstancias que motivaron el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme fue acordada por el a quo en fecha 08 de agosto de 2010, según los extremos legales establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, 3; 251 numerales 2 y 3; así como el artículo 252 numeral 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 43 y 65.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual se tiene como vigente y con plenos efectos jurídicos; por lo que se ordena su captura. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto al punto recurrido por la vindicta pública, con respecto a la promoción de pruebas ofrecidas al Tribunal A quo, conforme al artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cuales fueron declaradas extemporáneas por el tribunal a quo, se evidencia de las actuaciones originales lo siguiente:

La defensa en su escrito de contestación arguyó entre otras cosas: “… En lo relativo a lo que la Vindicta Pública a denominado como cuarto (sic); referido a la inadmisión de las pruebas promovidas como complementarias, donde el Ministerio Público en su escrito pide a esta corte se declare con lugar su inadmisibilidad; considera esta defensa que la Honorable Corte no tiene potestad jurídica para declara (sic) la admisión de prueba alguna, so pena de incurrir (sic) en usurpación de funciones, visto que le esta vedado tocar el fondo del asunto; por lo cual requiero ante esta honorable magistratura (sic) se declare sin lugar la petición (sic). …”.

Si bien es cierto, que las partes tienen derecho a ejercer sus derechos, garantías constitucionales, procesales y jurídica, bien sean estas, de réplica, contrarréplica, oposiciones, exponer sus hechos y el derecho, establecer excepciones cuando la ley se los permita, así como interponer recursos ordinarios o extraordinarios, contestarlos en todas sus fases, no es menos cierto que debe existir un respeto entre colegas, funcionarios, así como para con los Jueces que imparten la justicia y existe un deber supremo de respeto, eso sin dejar pasar los límites y por alto el derecho que tiene los abogados en ejercicio, a criticar, establecer posturas, cuando a su juicio no se ciñan a las leyes y a la verdad procesal, que le permite hacer señalamientos que dentro de léxico jurídico se le permita y solo utilizará los calificativos empleados por las leyes o autorizados por la doctrina, tal como lo señala el artículo 48 del Código de Ética Profesional del Abogado, esto es, sin excederse en sus críticas al término de llegar a considerarse ofensivas. Es de recordar a los abogados en ejercicio y a las partes en el proceso, que deben litigar de buena fe, evitando planteamiento dilatorio, tal y como lo señala el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que pudiera traer como consecuencias amonestaciones y hasta futuras sanciones, situaciones estas que ha sido avalada por el m.T. de la República.

Ahora bien, es importante hacer del conocimiento de la defensa de autos, que conforme al criterio y pacifico, reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado entre otras cosas lo siguiente a saber:

… Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra –y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun cuando se admita alguno de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causárseles un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional –por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no. El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A. puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constituciones y permite la obtención de la protección que el amparo- mecanismo extraordinario – ofrece. … Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni la declaratoria de la admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero si pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara….

. (Subrayado y negrillas Corte. Sentencia N° 1303 de fecha 20-06-2005, caso: Andrés Eloy Dieligen Lozada, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Así las cosas, pasa este Tribunal Superior Colegiado hacer las siguientes consideraciones:

En fecha 14 de enero de 2011, el Ministerio Público, interpuso escrito de proposición de pruebas conforme al artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

(…)

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. (…)

   No obstante, la propia Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual es de aplicación preferente en los procedimientos relacionados con la materia que nos ocupa, en su artículo 104 prevé:

   Artículo 104. De la audiencia preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.

   Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. (…) (Subrayado y negrilla de la Alzada)

   Como resulta obvio, si bien en el escrito acusatorio el Ministerio Público debe contener el ofrecimiento de los medios probatorios que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, según lo establece el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el propio código adjetivo y con mayor amplitud de margen la Ley especial, faculta a las partes para que una vez fijada la acusación y hasta antes del día de la celebración de la audiencia preliminar, las mismas pueden ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral, tal como lo indica expresamente y sin lugar a dudas la norma, máxime cuando éste es uno de los pronunciamientos que debe emitir el Juez en Funciones de Control, Audiencia y Medidas por mandato de ley según lo dispuesto e el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, para examinar su pertinencia, necesidad, legalidad y licitud. Por lo que, en todo caso las partes ostentan la facultad de rebatir la admisión de dichos medios probatorios, y de ninguna manera se le cercena el derecho a la defensa, todo lo contrario, tiene la posibilidad de argumentar en contrario la admisión de los mismos atacando jurídicamente los requisitos para su admisión, los que el Juez en definitiva ha de valorar.

   De esta forma encuentra esta Corte de apelaciones que el Ministerio Público, en su recurrida manifiesta: “…que en la exposición que hace quien aquí suscribe se ofició la promoción de pruebas a ser evacuadas en juicio oral y público de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y que todas las pruebas fueron solicitadas en la Fase Preparatoria en tiempo hábil y legal…”. De las actuaciones originales del expediente en estudio efectivamente, se desprende tal asevaración, es decir, tales diligencias fueron solicitadas oportunamente y en conocimiento de las partes, y a saber se indica:

   - Oficio N° F143-AMC-0102-2010, de fecha 18 de noviembre de 2010 emanado de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Tercera (143°) del Ministerio Público, dirigido al Jefe de la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística. Cavim lesionado. Tales peritajes son requeridos para la instrucción de la causa…”, cursante al folio 106 de la causa principal.

   - Oficio N° F143-AMC-0121-2010, de fecha 19/11/2010 emanado de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Tercera (143°) del Ministerio Público, dirigido al Director de la Policía Bolivariana, recibido en fecha 23/11/2010. Con ratificación de fecha 29/11/2010, dirigida al citado Director, con oficio N° F143-AMC-0325-2010 y recibo de fecha 02/12/2010.

   - Oficio N° F143-AMC-0122-2010, de fecha 19/11/2010, emanado de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Tercera (143°) del Ministerio Público, dirigido al Jefe de la División de Documentólogia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística. Con ratificación de fecha 29/11/2010, dirigida a la referida División, con oficio N° F143-AMC-0326-2010 y recibo de fecha 02/12/2010.

   - Oficio N° F143-AMC-0123-2010, de fecha 19/11/2010, emanado de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Tercera (143°) del Ministerio Público, dirigido a la División de Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Con ratificación de fecha 29/11/2010 y recibo de fecha 02/11/2010.

   Ahora bien, de lo anterior se evidencia que siendo que las diligencias investigativas fueron ordenadas a practicar durante la fase preparatoria, no resultan sorpresivas para la defensa, pues, sobre ellas debía tener conocimiento, más aún de sus resultas una vez consignadas por el Ministerio Público como medios probatorios complementarios, que como ya se explicó, pueden las partes ofrecerlos hasta un día antes de la celebración de la audiencia preliminar y en el presente caso tenemos que cónsono con la potestad que prevé el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el Tribunal de Control dictó auto en fecha 11 de enero de 2011, fijando la audiencia preliminar a celebrarse en fecha 20 de enero de 2011, siendo consignado escrito de promoción de pruebas complementarias por la representación fiscal en fecha 14 de enero de 2011, es decir cuatro días antes de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual es congruente con la norma al indicar “Antes del vencimiento de dicho plazo”, lógicamente, el de la celebración de la audiencia preliminar y no otro; resultando que el ofrecimiento de medios probatorios realizado por la representación fiscal es tempestivo.

   En virtud de todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Representantes del Ministerio Público Abogados S.M.V.C. y S.C.F., en sus condiciones de Fiscales Principal y Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Tercero (143°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 03 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede. En consecuencia se procede a REVOCAR la decisión del Tribunal A quo, en cuanto al pronunciamiento mediante el cual no admitió los medios de prueba ofrecidas por la vindicta pública por considerarlos extemporáneos y por vía de consecuencia se admiten los mismos, a saber: (Folios 212 al 226 de la causa original).

1. - Testimonio del funcionario SARGENTO 1RO. (PM) MEZA LUIS, adscrito al centro de Coordinación de Seguridad de la Parroquia de la Policía, a los fines que depongan en relación al contenido de la Orden de los Servicios por el Centro de Coordinación de seguridad Ciudadana Parroquia Coche, conforme a lo previsto en los artículos 242, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines que declare con relación a la Comunicación N° CCSC-Parroquia Coche procedente del Departamento de Operaciones de la Policía Metropolitana, de fecha 06 de Enero de 2011, contentiva de Orden de los Servicios por el Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana Parroquia Coche, en el horario Comprendido desde el día 28 de octubre de 2010 hasta el día 29 de octubre de 2010, suscrita por el SARGENTO 1RO. (PM) MEZA LUIS, en su condición de Supervisor del Centro de Coordinación de Seguridad de la Parroquia Coche de la Policía Metropolitana, mediante la cual certifica que el funcionario J.M.M.S., se encontraba de servicio por el centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana Parroquia Coche en fecha 28 de octubre de 2010.

2. - Testimonio de los funcionarios Detective F.B., Agente MUJICA ELVIS y Detective J.L. adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que declaren sobre la inspección Técnica N° 0018, de fecha 04 de enero de 2011, suscrita por ellos, mediante la cual se realizó inspección en las adyacencias a la Estación del Metro La Rinconada, vía pública, Parroquia Coche, y donde se dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente: " trátese de un sitio de suceso mixto correspondiente al pasillo que conduce a la dirección antes citada, lugar en el cual se puede apreciar iluminación natural clara, temperatura ambiental cálida piso de cemento rustico, dicho pasillo permite la circulación de personas, presentando un sistemas de escaleras de forma ascendente elaboradas en concreto armado las cuales son de tipo fijas, con barandas elaboradas en metal de color beige que sirven para el resguardo y como pasa manos al transportar dichas escaleras logramos liegar (sic) hasta un espacio que funge como jardín de alta vegetación, donde se puede apreciar suelo natural tierra..."

3. - Testimonio de los expertos, Detective J.B. y Detective J.L. adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que depongan con relación al peritaje Documentológico, de fecha 06 de enero de 2011, suscrita por ellos, realizado a un (1) carnet identificado con membrete alusivo a "REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS -POLICÍA METROPOLITANA" a nombre de: M.S.J.M., descrito en la parte expositiva del presente dictamen pericial Documentológico, calificado como debitado es AUTENTICO.

4. - Testimonios de los Expertos, Detective S.L., y Detective RIERA RAFAEL adscritos a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que depongan en relación al Reconocimiento Legal, de fecha 09 de enero de 2011, suscrita por ellos a los materiales: 1) Un (1) pantalón, del tipo Jeans, de color azul, talla 9/10 médium, marca Levi. Presentando aplique de color beige y rojo, en la parte postero superior derecha, la cual presenta estampado donde se lee "LEVI STRAUSS & CO", Con mecanismo de ajuste constituido por un (01) botón elaborado en metal y cremallera metálica. Asimismo se encuentra provisto de cinco (05) bolsillos, tres (03) en la parte anterior, dos (02) en la parte posterior. La pieza se halla en regular estado de conservación. 2) Un correaje elaborado en material sintético de color negro, presentando como mecanismo de cierre broche sintético de color negro, con medidas de 1.10 m. de longitud por 5 cm. de ancho. Asimismo posee una funda propia para arma de fuego, elaborado en material sintético de color negro, con medidas de 17cm. de ancho presentando como mecanismo de sujeción dos (02) asas tipo fijas, del mismo material, presentando como mecanismo de cierre broche metálico, presentando signos de herrumbre; de igual forma posee un estuche propio para esposas, elaborado en material sintético de de color negro, con medidas de 20 cm. de longitud desplegada, por 10 cm. de ancho y 2.5 cm. de grosor. Las referidas evidencias se hallan en regular estado de conservación. 3. Un (01) teléfono portátil, tipo CELULAR, MARCA Huawei, modelo G707, señal: IMEI 863349000510963, con carcasa elaborada con material sintético de color negro y blanco, constituido por diferentes teclas alfanuméricas para su respectivas funciones con estrías de fricción; de igual forma presenta estampado en su parte frontal, donde se lee "HUAWEi", Presenta su respectiva batería de a misma marca, con inscripción estampada dende (sic) se lee "GAGA526XC2005713", entre otros. El mismo posee una cámara fotográfica. La pieza objeto de estudio se halla en regular estado conservación.4. Un (01) JUEGO DE ESPOSAS de seguridad, elaboradas con metal de aspecto plateado, presentando inscripciones (ambas) en bajo relieve donde se lee: "MADE IN USA, MARCAS REGISTRADAS SMITH I WESSON, HOULTON ME, 010502."; las mismas presentando estrías de fricción y se encuentran en regular estado de conservación. 5. Un (01) chaleco de protección balística, marca ARMOURSHIELD, de color negro, modelo policial, tamaño L, lote 187, fecha de fabricación 17/12/2005, con inscripción donde se lee "0120". El mismo presentado mecanismo de cierre y/o ajuste constituido por cuatro (04) apéndices con sus respectivos broches sintéticos negros, dos (02) en lateral izquierdo y el restante en el lateral derecho. Asimismo presenta dos compartimientos internos, en la parte frontal y posterior, los cuales presentan como mecanismo de cierre bandas adheridles (cierre mágico), contentivos de sus dos paneles de protección balística. De igual forma posee ocho (08) compartimientos externos, siete (07) de ellos con mecanismos de cierre Constituido por cintas adheridles (cierre mágico). La referida pieza se encuentra en regular estado de conservación, presentando adherencias de suciedad.

5. - Testimonios de los Expertos, Inspector Y.S., y Detective F.D.G. adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que depongan en relación al Reconocimiento Técnico, de fecha 11 de enero de 2011, suscrita por los Expertos Inspector Y.S., y Detective F.D.G. adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual le practicaron reconocimiento a los siguientes materiales: Un (01) Arma de Fuego, para uso individual, portátil y corta por su manipulación, tipo: Pistola, marca: P.B., calibre: 9 Milímetros (06) campos y seis (06) estrías de giro helicoidal Dextrógiro (hacia la derecha), modalidad de accionamiento Simple y doble acción, mecanismo de secuencia de disparo: Semiautomático empuñadura cubierta por dos (02) piezas elaboradas en material sintético de color negro, sistema de seguridad: Seguridad de aguja partida, desmonte del martillo y desconexión de la biela del disparador, el cual es accionado manualmente por medio de una aleta ambidextra ubicada en la corredera, serial de orden: P54329Z, ubicado en el la Izquierdo de la caja de los mecanismos. Dos (02) CARGADORES para armas de fuego del tipo pistola, marca: P1ETRO 3ARETTA, elaborados en metal de acabado superficial pavón negro, con capacidad para quince (15) balas calibré 9 Milímetros Parabellum, dispuestas en columna doble. Treinta (30) Balas, calibre 9 Milímetros Parabellum, de fuego central, marca: CAVIM, sus cuerpos se componen de: Proyectiles de estructura blindada de forma cilindro ojival, concha, pólvora y cápsula fulminante, es de citar, que una de estas balas presenta en una cápsula fulminante, tenue y parcialmente una huella de impresión directa, originada por la aguja percutora del arma de fuego que intentó su ignición.

   Los anteriores medios probatorios resultan legales, lícitos, útiles y pertinentes, por cuanto guardan relación directa con los hechos objetos de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público y por ende con el objeto de juicio fijado por el tribunal a quo, que será debatido y sometido a contradictorio en la fase de Juicio oral, los cuales son admitidos conforme a los principios de celeridad procesal, economía procesal y prohibición de reposición inútil de las causas, mandatos contenidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Representantes del Ministerio Público Abogados S.M.V.C. y S.C.F., en sus condiciones de Fiscales Principal y Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Tercero (143°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 03 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, y en consecuencia:

PRIMERO

REVOCA el pronunciamiento del Tribunal A quo, mediante el cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.M.M.S., titular de la cédula de identidad N° V-13.585.869, y en consecuencia SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme fue acordada por el Juzgado a quo, en fecha 08 de agosto de 2010, según los extremos legales establecidos en los artículos 250 numerales; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 43 y 65.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por lo cual se ordena su captura.

SEGUNDO

REVOCA el pronunciamiento del Tribunal A quo, mediante el cual declaró extemporáneos los medios de prueba complementarios ofrecidos por el Ministerio Público y en consecuencia SE ADMITEN dichos MEDIOS PROBATORIOS por haber sido interpuestos de manera tempestiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., además de ser legales, lícitos, útiles, pertinentes y guardar relación directa con los hechos objeto del proceso.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión y líbrese la correspondiente boleta de encarcelación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

EL JUEZ Y LA JUEZA INTEGRANTES,

DR. J.E. PARODY G.D.. Z.M.A.

Ponente

LA SECRETARIA,

A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S.

Asunto N°. CA- 1062-11-VCM