Decisión nº 1950 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de junio de 2012

202º y 153º

Asunto: AP41-U-2010-000597 Sentencia No. 1950

Vistos

los informes por ambas partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la Cedula de identidad No. V-3.967.035 y V-12.959.205, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870 y 86.860, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 14 de mayo de 1941, bajo el No. 323, Tomo 1, expediente No. 779, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-00006372-9 contra: el acto administrativo contenido en la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0432, de fecha 30 de septiembre de 2010, notificada en fecha 28 de octubre de 2010, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual se declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico y en consecuencia, confirma el Acta de Reconocimiento No. AR-2009-C-5779, de fecha 21 de enero de 2009, emanada de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SENIAT, y procedió a imponer la sanción de multa prevista en el artículo 120 literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.128.224,35).

En representación del Fisco Nacional, actuó la ciudadana M.M.M., titular de la cédula de identidad No. 5.995.838 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 73.439, en su carácter de Abogado sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, según consta del instrumento Poder que cursa en autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Quinto Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de diciembre del año 2010.

En fecha 6 de diciembre del año 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual le dio entrada correspondiéndole el número AP41-U-2010-000597 de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. En la misma fecha se libró oficio, denominado con el No. 2010-409 donde se solicita a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el Expediente Administrativo de la Contribuyente en marras, de conformidad con lo expuesto en el artículo 264, parágrafo único del Código Orgánico Tributario.

En fecha 6 de diciembre del año 2010, se dictó auto comisionando amplia y suficientemente al Juez Primero del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, para que se sirva practicar a la mayor brevedad posible la entrega del Oficio No. 2010-409, dirigido a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado (SENIAT), cuyo domicilio se encuentra en dicha localidad.

En fecha 6 de octubre del mismo año se libró oficio, remitiendo al Juez Primero del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, un (01) folio útil y dos (02) anexos, contentivos del recurso interpuesto por la Contribuyente “CERVECERIA POLAR, C.A.”, a fin de que se sirva realizar a la mayor brevedad todas las diligencias conducentes para la notificación de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado del SENIAT, para lo cual fue comisionado suficientemente, de conformidad con el artículo 235 del Código de Procedimiento Civil, por auto en misma fecha.

En fecha 09 de mayo del año 2011 se dictó Sentencia Interlocutoria S/N donde se ADMITIÓ el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 10 de mayo del año 2011, se abrió el Lapso Probatorio, desde dicha fecha inclusive. Ello de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió por parte de la recurrente CERVECERIA POLAR, C.A., Escrito de Promoción de Pruebas constante de cuatro (04) folios útiles. En esta oportunidad procesal se dejó constancia que el Fisco Nacional no promovió prueba alguna.

En fecha 2 de agosto de 2011, siendo la oportunidad procesal para la consignación de los informes, compareció la ciudadana M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 73.493, en su carácter de abogado sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, y el ciudadano R.P.A., titular de la cédula de identidad No. V- 3.967.035, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.870, en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil “CERVERCERIA POLAR, C.A.”, quienes consignaron los respectivos Escritos de Informes y sus respectivos anexos.

En fecha 12 de agosto de 2011, compareció el representante judicial del recurrente, quien consignó escrito de observación a los informes a la parte contraria, constante de seis (6) folios útiles.

En fecha 20 de septiembre de 2011, vencido el lapso de ocho (8) días de despacho concedidos para presentar las observaciones a los Informes al cual sólo concurrió el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil “CERVERCERIA POLAR, C.A.”, en consecuencia, este Tribunal dice “Vistos” y se inicia el lapso para dictar Sentencia en el presente Asunto.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

En el Capítulo I, esgrimió brevemente los antecedentes que dieron origen al Recurso Contencioso Tributario.

En el Capítulo II, relativo a las “CUESTIONES PRELIMINARES” esbozó sobre la competencia de este Tribunal para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario. De seguidas, arguyó respecto de la admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, que la misma llena los extremos previstos en los artículos 259, 260, 261 y 266 del Código Orgánico Tributario.

En el Capítulo III, relativo a los “VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS”, puntualizó lo siguiente: En relación a la “1.- VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO PARCIAL DE LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS RELATIVO AL SISTEMA ADUANERO AUTOMATIZADO” , que el Acta de Reconocimiento fue dictada en inobservancia del procedimiento establecido en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado, acarreando la nulidad absoluta de las actuaciones desplegadas por la funcionaria de la Aduana Principal de Puerto Cabello. Consecuentemente, invocó los artículos 60, 62 del instrumento eiusdem, y al respecto señaló que el funcionario designado aleatoriamente por el sistema debe proceder necesariamente a efectuar el reconocimiento físico y documental de la mercancía, antes de poder redirigir el embarque al canal verde. No obstante, manifestó que en este caso la funcionaria actuante no procedió a efectuar el reconocimiento físico y documental, tal y como se evidencia del reporte denominado “Estado de la DUA”, en el que se observa que la asignación del canal de selectividad rojo ocurrió el día 21 de enero de 2009 a las 4:56 p.m y el redireccionamiento y validación correspondientes se efectuaron el mismo día a las 5:31 y 5:32 p.m., respectivamente. Asimismo, resaltó el hecho de que la documentación fue entregada por el Agente Aduanero a la Unidad de Confrontación de la Aduana Principal de Puerto Cabello, en fecha 21 de enero de 2009, a las 5:50 p.m; lo que demuestra que la funcionaria no hizo el reconocimiento documental (pues los documentos los tuvo en sus manos la Aduana tiempo después de que se produjo el redireccionamiento y validación del embarque), y mucho menos realizó el reconocimiento físico, pues entre el momento en que se asigna el canal de selectividad rojo y el de validación sólo mediaron treinta y seis (36) minutos, elemento a partir del cual este Tribunal puede apreciar, por vía de máximas de experiencia, que el mencionado reconocimiento físico jamás fue realizado.

Que la funcionaria actuante incurrió en una violación al debido procedimiento, lo cual acarrea la nulidad absoluta del Acta de Reconocimiento impugnada, en virtud del artículo 240, numeral 4, del Código Orgánico Tributario.

Que la Gerencia General de Servicios Jurídicos al dictar la Resolución impugnada, se limitó a señalar que no hubo violación de los derechos de la contribuyente, por cuanto tuvo acceso a la interposición del Recurso Jerárquico.

Que la referida Resolución no guarda congruencia alguna con lo que se explanó en el Recurso Jerárquico, vulnerando el principio de exhaustividad de la decisión que debe observar la Administración Pública al resolver los recursos que son sometidos a su consideración.

Que la Aduana Principal de Puerto Cabello incurrió en la omisión de una fase fundamental del procedimiento administrativo, por tanto el acta de reconocimiento se encuentra viciada de nulidad absoluta, y que la actuación de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT al resolver el Recurso Jerárquico se traduce en la violación del derecho a la defensa de la Contribuyente. Y así solicitó que fuese declarado por este Tribunal.

En relación a la “2.- ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 120, LITERAL B, DE LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS (IMPROCEDENCIA DE LA MULTA)”, que en el presente caso la funcionaria que practicó el reconocimiento decidió aplicar la sanción contemplada en el artículo 120, literal b), de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto la contribuyente habría declarado como valor de la mercancía del embarque amparado por el B/L No. MUC20477 y la factura comercial No. 304325, una cantidad superior a la que correspondía efectivamente. Consecuentemente, invocó el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, relativo a los supuestos eximentes de responsabilidad penal tributaria, y sostuvo que en el presente caso se materializó un error de hecho, el cual exime a la contribuyente de Responsabilidad Penal Tributaria.

Que es evidente que en la declaración transmitida por el agente aduanal de la contribuyente se declaró un valor superior al del embarque que se estaba reportando (el amparado con el B/L No. MUC20477 y la factura comercial No. 304326), lo cual no ocurrió como producto de un elemento doloso, sino de un error material involuntario que llevó no solo a reportar dichos B/L y factura comercial (que eran los correctos); sino también el B/L No. MUC20476 y la factura comercial No. 304326, que amparaban otro embarque que debía ser declarado en forma separada. Asimismo, apuntó que se evidencia de documento anexo al Recurso que es la propia “E.R., C.A.”, actuando como Agente Aduanera en nombre de la Contribuyente, quien pone en conocimiento a la Aduana respecto del error involuntario cometido al transmitir la declaración.

Citó la sentencia No. 699, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de junio de 2004 (caso “Alimentos Corralito, C.A.”), y adujo que constituyendo este un caso análogo al que se discute en esta vía, consideró que se trataba de la aplicación del error de hecho excusable a los fines de eximir al consignatario aceptante de la imposición de la multa por “sobrefacturación” contemplada en el artículo 120, literal b, de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que la Gerencia General de Servicios Jurídicos señaló en la Resolución impugnada que la contribuyente no probó el error alegado; y actuó de forma contraria a derecho, al obviar por completo la prueba fundamental consignada por la contribuyente, la cual demuestra que la Administración Tributaria incurrió en un error de hecho en el registro de las declaraciones, siendo que la misma fue quien reconoció espontáneamente el error a los fines de que fuese corregido.

Por último, solicitó que este Tribunal declare contraria a derecho la imposición de multa establecida en el Acta de Reconocimiento No. AR2009 C-5779 y confirmada en la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, en virtud de la existencia de un error de hecho excusable como circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, a tenor de lo establecido en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario y en concordancia con la interpretación del Tribunal Supremo de Justicia.

En el Capítulo IV, relativo a las “CONSIDERACIONES SOBRE EL DEPOSITO PREVIO DADO EN GARANTÍA POR NUESTRA REPRESENTADA Y SU CONSECUENTE RESTITUCIÓN”, que la contribuyente interpuso Recurso Jerárquico contra el Acta de Reconocimiento emanada de la Aduana Principal de Puerto Cabello, mediante la cual se impuso la multa prevista en el artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas. Esbozó que toda vez que los efectos del Acta de Reconocimiento se encontraban suspendidos de conformidad con el artículo 247 del Código Orgánico Tributario, y habiendo sido pagados en su totalidad los aranceles aduaneros causados por la importación de la mercancía, la contribuyente procedió a iniciar los trámites para el retiro de la mercancía de la Aduana Principal de Puerto Cabello, solicitando la emisión de una planilla afianzable, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas. Continuó señalando que cuando la contribuyente acudió a la Aduana Principal de Puerto Cabello, con el objeto de ofrecer fianza constituida por “VENEZOLANO DE CRÉDITO, BANCO UNIVERSAL”, tal garantía fue rechazada por los funcionarios de dicha Aduana, quienes adujeron en forma verbal que no estaban autorizados para aceptar fianzas para el retiro de mercancía, siendo imperativo según dichos funcionarios que la contribuyente depositara la totalidad del monto de la multa, es decir, la cantidad de Bs. F. 1.127.529,43.; en ese sentido, apuntó que siendo que la fianza es una garantía que protege suficientemente los derechos de la Administración Aduanera y Tributaria, la actuación de esta última constituye una lesión a los principios de justicia tributaria y de razonabilidad en el manejo de la potestad sancionatoria, toda vez que la multa impuesta a “CERVECERIA POLAR, C.A.” aparece como claramente improcedente en virtud de que la compañía “…(i) incurrió en un error de hecho excusable, (ii) obró de buena fe, al dar parte de dicho error a la Administración Aduanera, en forma espontánea y (iii) no incurrió realmente en el ilícito de sobrefacturación, ni se puede afirmar que haya pretendido obtener una ventaja cambiaria indebida con hechos dolosos encaminados a la comisión de dicho ilícito…”

Seguidamente, adujo que la contribuyente expuso estos argumentos ante la Intendencia Nacional de Aduanas, mediante escrito consignado en fecha 24 de marzo de 2009; y siendo que la Administración Aduanera no aceptó la constitución de la fianza, la contribuyente procedió a garantizar el pago de la multa mediante deposito previo por la cantidad de Bs. F. 1.127.529,43 en cheque de gerencia librado en fecha 16 de noviembre de 2009, del Banco Nacional de Crédito (Anexo “M”), ello en virtud de la urgencia de desaduanar la mercancía.

Sostuvo que toda vez que la multa impuesta resulta improcedente, y que en consecuencia, la garantía del depósito previo fue constituida indebidamente, siendo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, solicitó de este Tribunal se declare la improcedencia de dicha multa impuesta a “CERVECERIA POLAR, C.A.” y se ordene a la Aduana de Puerto Cabello la restitución de la cantidad de Bs. F. 1.127.529,43 dada en garantía para desaduanar la mercancía.

Que por las razones antes expuestas solicitó al tribunal “…declare CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto contra la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0432, de fecha 30 de septiembre de 2010, notificada en fecha 28 de octubre de 2010, mediante la cual se declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico y en consecuencia, confirma el Acta de Reconocimiento No. AR-2009-C-5779, de fecha 21 de enero de 2009, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y ratifica la sanción de multa prevista en el artículo 120 literal b de la Ley Orgánica de Aduanas por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTE Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE CON CUARENTA Y TRÉS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.127.529,43)…”

Promoción de Pruebas de la recurrente de marras

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de las pruebas este Tribunal hizo constar que en fecha 25 de mayo del año 2011 el ciudadano R.P.A., abogado, titular de la cédula de identidad No. 3.967.035, inscrito en el IPSA bajo el No. 12.870 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “CERVECERIA POLAR, C. A.", acudió ante la Unidad de Recepción y distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas para consignar un escrito de Promoción de Pruebas constante de cuatro (04) folios útiles y tres (03) anexos marcados con las letras “A”, “B” y “C”, a saber:

1. Documentales

   1- Marcado “A” Copia Fotostática del Oficio No. SNAT/INA- APPC-DR-UCG-2011-0793, dictado por el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, mediante el cual gira instrucciones al Banco Nacional de Crédito (Banco Universal) para que de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica de Aduanas, se transfiera a la “Tesorería Nacional” (sic) el monto correspondiente al Depósito Previo No. 40140162323, de fecha 23 de noviembre de 2009.

   2- Marcado “B” Copia de la Planilla de Pago forma 99081, mediante la cual se realiza el pago de la cantidad de Bs. F. 1.128.224,35 a la Aduana Principal de Puerto Cabello.

   3- Marcado “C” Copia de la Planilla de Liquidación de Tributos Nacionales No. 1094691388, por la cantidad de Bs. F. 1.128.224,35.

   De igual forma, ratificó en dicha oportunidad de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el valor probatorio de los documentos que se anexaron al Recurso Contencioso Tributario, a saber:

   1- Copia Simple del Acta de Reconocimiento número AR2009-C-5779, emitida por la Aduana Principal de Puerto Cabello, Marcada “C”.

   2- Copia Simple de la comunicación enviada por E.R., C.A.; a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, recibida en fecha 27 de enero de 2009, mediante la cual se advierte del error involuntario en el que incurrió la contribuyente, Marcado “E”.

   3- Copia Simple de la Factura Comercial No. 304325, Marcado “H”.

   4- Copia Simple de la Factura Comercial No. 304326, Marcado “J”.

2. Exhibición del Expediente Administrativo

   El recurrente solicitó ante este Tribunal se sirviera intimar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que efectuara la exhibición o entrega del Expediente Administrativo.

   Promoción de Pruebas del recurrido

   Se deja constancia que la representación del Fisco Nacional, no promovió pruebas en la oportunidad procesal correspondiente en el presente juicio.

   Informes de la Representación Fiscal

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció, en representación del Fisco Nacional, la ciudadana Abg. M.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. V-5.995.838, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 73.439, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó un Escrito de Informes constante de veinticuatro (24) folios útiles y anexo de copia del Poder que acredita su representación, comienza su escrito de Informe en el capítulo I, haciendo referencia a los antecedentes del caso; capítulo II, a los Actos Administrativos impugnados; posteriormente, en el Capítulo III, señala de manera resumida los alegatos de las recurrente.

   Opinión de la Republica:

   La Representación de la República ratificó en cada una de sus partes el contenido de la Resolución No. ANT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0432, de fecha 30 de septiembre de 2010, notificada en fecha 28 de octubre de 2010; así como el Acta de Reconocimiento No. AR-2009-C-5779, de fecha 21 de enero de 2009, a los fines de desvirtuar los argumentos expuestos pasó a realizar las siguientes consideraciones:

   1- RESPECTO A LA SUPUESTA VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS:

   La contribuyente alegó que la funcionaria actuante no procedió a efectuar el reconocimiento físico y documental de las mercancías, obviando un paso esencial del procedimiento previsto en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado. Al respecto, señaló la representación de la República, que en el presente caso, el Acta de Reconocimiento No. AR-2009-C-5779, de fecha 21 de enero de 2009, fue efectuada de conformidad con lo previsto en los artículos 49 al 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, 155 al 159 del Reglamento General y 63 al 68 del Reglamento Electrónico. Seguidamente, sostuvo que las declaraciones de las mercancías que realizan los consignatarios y los exportadores ante la oficina de aduana, se presumen hechas de buena fe, libre de engañar, es decir, ajenas de toda astucia o maquinación dirigida a lesionar, en mayor o menor grado, los legítimos derechos del Fisco Nacional o a sustraerse del cumplimiento de requisitos u obligaciones establecidos en la legislación nacional.

   Que establece la Ley que no basta la mera presunción de que la declaración hecha ante la Aduana es “justa y sincera”, sino que debe efectuarse su corrección y exactitud, a los fines de verificar la documentación que la respalda, y en definitiva, sean precisadas las restricciones y requerimientos a que pudieran encontrarse sometidos los efectos declarados.

   Que toda actividad administrativa está regida por el Principio de Legalidad, de conformidad con el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consecuentemente, invocó el artículo 1º de la Ley Orgánica de Aduanas, así como sus respectivos Reglamentos, con lo cual, una vez realizado el procedimiento para la prestación del Servicio Aduanero, una vez aceptada la consignación, se procederá al Reconocimiento de las mercancías, de conformidad con el artículo 50, 85 de la Ley Orgánica de Aduanas, y 159 del Reglamento de la ley in comento.

   Que la Ley Orgánica de Aduanas en su artículo 49 establece el reconocimiento como acto determinativo tributario fundamental para la realización de cualquier operación aduanera, como una importación en este caso, de cuyo resultado surgirá el régimen aduanero y la Base Imponible, aplicables a las mercancías declaradas a la aduana.

   Procedió a relatar los antecedentes del caso, esgrimió que en fecha 11 de enero de 2009, arribó en territorio aduanero nacional el vehículo de transporte “CSAV PERU” procedente de Alemania, amparado por el conocimiento de embarque No. MUCO20477, registrado en la declaración única de aduanas bajo el No. 5779 de fecha 21 de enero de 2009, un lote de mercancía consistente en un “material eléctrico especial para la instalación y puesta en marcha de la línea No.15 de Cervecería Polar, Planta Centro”. Destacó que a la mercancía le fue asignado por el Sistema Automatizado, el canal de selectividad rojo, siendo efectuado el Acto de Reconocimiento físico y documental, a los fines de verificar los documentos que legalmente amparan la mercancía y la comprobación física de las mismas, en el recinto o almacén donde estas se encontraban depositadas. Sostiene que una vez efectuado el Acto de Reconocimiento por el funcionario reconocedor resultó que el valor declarado el Aduanas fue de Cuatrocientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Sesenta y Cinco Euros con Ochenta y Cinco Céntimos (457.365,85 EUR.), es decir, un valor muy superior al valor real, siendo lo correcto haber declarado Setenta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Un Euros con Sesenta y Un Céntimos (74.341,61 EUR.), por lo que se procedió a rectificar el valor de Aduanas, y a la imposición de sanción prevista en el artículo 120, letra b, segundo aparte de la Ley Orgánica de Aduanas.

   En ese sentido, aseveró con fundamento en los argumento expuesto que la funcionaria actuante efectuó el reconocimiento físico y documental, cumpliendo con todas las fases esenciales previstas en la Ley Orgánica de Aduanas, y en el Reglamento Parcial de la referida Ley, relativo al Sistema Aduanero Automatizado. Finalmente, solicitó que así fuese declarado por este Tribunal.

   2- DE LA SUPUESTA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 120, LITERAL B, DE LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS, ERROR DE HECHO EXCUSABLE COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL:

   Que la recurrente admite haber declarado como valor de las mercancías, una cantidad superior a la que le corresponde efectivamente, por lo cual lo procedente con ocasión al ajuste del valor de la mercancía es sancionar ala contribuyente de conformidad con lo previsto en el artículo 120, literal b), de la Ley Orgánica de Aduanas. Señaló que dicha disposición de carácter sancionatorio tipifica dos supuestos de hecho diferentes, uno se refiere cuando el contribuyente declara una base imponible menor a la que realmente le corresponde, y el otro se refiere cuando la contribuyente declara una base imponible mayor a su valor normal, lo que también presume una lesión a la República, debido a que se estarían obteniendo divisas preferenciales de manera irregular, a los fines de salvaguardar los intereses de la República de manera integral.

   Que en el caso de autos se configuró el supuesto de hecho tipificado en la norma sancionadora, resultando procedente la multa equivalente a la diferencia entre el valor resultante del reconocimiento y el declarado; siendo aplicable dicha consecuencia jurídica al caso de autos, y solicitó que así fuese declarado por este Tribunal.

   En cuanto al alegato del contribuyente respecto a que la “aplicación de la sanción puede y debe exceptuarse”, si el mismo se encontrase inmerso en una causal de eximente de responsabilidad, siendo que, ello excluye el elemento de culpabilidad del delito. Al respecto, la apoderada del Fisco Nacional cita la norma contenida en el artículo 84 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, a lo cual aduce que el error de hecho debe ser esencial y no accidental, es decir debe referirse al error cometido en el efectivo cumplimiento de una obligación legal o contractual, con la convicción de realizar la actuación debida, lo que trae como efecto destruir subjetivamente la criminalidad del acto. Así, el haber incurrido en un error de hecho es causal de absolución del contribuyente pero a condición de que éste sea excusable.

   Como corolario de lo expuesto, concluyó que el error identificado como causa de la infracción tributaria exime de responsabilidad penal, cuando el infractor haya demostrado fehacientemente que incurrió en el mismo de buena fe y no por falsedad consciente ni por negligencia.

   Que en el caso de autos, se observa que la recurrente no demuestra ni el error de derecho ni el error de hecho excusable, los cuales invoca como eximente de las multas impuestas, ya que del expediente no cursa la evidencia de haber desplegado una conducta normal, razonable, diligente, la cual, de acuerdo con la mejor doctrina debió observar al momento de efectuar su declaración ante la Aduana Principal de Puerto Cabello.

   Arguyó que si bien la contribuyente puso en conocimiento a la Aduana acerca del error involuntario cometido al transmitir la declaración, su participación a la Administración del error cometido no fue oportuna, configurándose una conducta no cónsona como representante legal de la empresa, ya que debió actuar como “Buen padre de familia”.

   Puntualizó que las declaraciones se presumen hechas de buena fe, libres de cualquier intención de engañar. Asimismo, destacó que la cualidad de los Agentes de Aduana está sujeta a los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de Aduanas, realizando una serie de consideraciones conceptuales en cuanto a las obligaciones de los Agentes de Aduanas y de su carácter de especialistas idóneos en la materia aduanera, capacitados para efectuar la declaración de las mercancías objeto de importación. En ese orden de ideas, evidenció la importancia de la intermediación del Agente de Aduanas para el desaduanamiento de las mercancías, salvo algunas excepciones previstas en el artículo 130 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que en el caso de autos, la contribuyente “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, representado por le Agente Aduanal E.R., C.A., realizó las referidas importaciones considerándose que este Agente de Aduanas es una persona autorizada, especialista en la materia aduanera con los conocimientos necesarios para no incurrir en errores u omisiones al momento de efectuar la declaración de las mercancías objeto de importación; siendo ello así, esbozó que mal podría señalar el apoderado judicial de la recurrente que incurrió en error de hecho y de derecho excusable.

   Que la sanción tributaria en materia aduanera no es más que un instrumento del Estado para imponer un orden económico, político o social. Con respecto a las Costas considera que de los hechos se desprende un procedimiento ajustado a derecho, que determinó la imposición de sanciones las cuales estimaron procedentes por las razones suficientemente expuestas, por lo que forzosamente se debe concluir que no puede haber condenatoria en costas y así solicitó fuese declarado por este Órgano Jurisdiccional.

   Por último, en el Capítulo VI, la apoderada judicial del Fisco Nacional solicita que el presente Recurso sea declarado Sin Lugar.

   Informes de la Parte Recurrente

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, compareció el ciudadano R.P.A., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. V-3.967.035, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.870, actuando en su carácter de apoderada Judicial Sociedad Mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, acudió ante la Unidad de Recepción y distribución de Documentos, consignando el Escrito de Informes, constante de seis (06) folios útiles, donde se observa que se ratificaron los mismos alegatos del escrito recursivo.

   Observaciones a los Informes

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, compareció el ciudadano R.P.A., actuando en su carácter de apoderado Judicial Sociedad Mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, consignando el Escrito de Informes, constante de seis (06) folios útiles, para tales fines.

   En el Capítulo I, denominado “DE LA SUPUESTA VALIDEZ DEL ACTO IMPUGNADO”, señaló que la representación de la República insiste en la validez del acto administrativo impugnado. 1- DE LA VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS. Que la representación de la República, luego de citar las normas correspondientes a la verificación in situ que se realiza a la mercancía importada, estableció claramente la diferencia entre los canales de selectividad y el procedimiento aplicable para cada uno de ellos. Explanó que la Representación de la República no valoró dos puntos fundamentales en los alegatos presentados en su escrito recursorio, los cuales, quedaron sin respuesta por parte de ésta, siendo que a lo largo del proceso los Apoderados de la recurrente han venido afirmando que el funcionario no realizó la revisión, en tanto, el período de tiempo transcurrido entre el momento en que se asignó el canal de selectividad y la obtención de la carta de conformidad fue muy breve como para haber realizado una revisión y documental de la cantidad de mercancía importada en ese momento por CERVECERÍA POLAR, C.A., tal como se puede evidenciar de las pruebas documentales aportadas para tal fin, las cuales no fueron objetadas en ningún momento del proceso por la Administración Aduanera y Tributaria. Asimismo, precisó que fue el agente aduanero de la contribuyente quien puso en conocimiento a la Administración Aduanera sobre el error en la declaración del valor de la mercancía “(carta explicativa presentada como prueba documental ante este Tribunal, mediante la cual se informa del error y se procede entonces a la corrección inmediata de la Declaración Única de Aduana (DUA)”. Indicó que los argumentos presentados por la Representación de la República carecen de fundamento y de base probatoria, lo cual se evidencia de la falta de consignación de documento probatorio alguno, que le permitiera a este Tribunal llevar a cabo una evaluación fáctica de los hechos, y solicitó en ese sentido que fuese desestimado el argumento presentado por la Procuraduría General de la República por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), alegó no solo que la revisión se llevó a cabo, sino también que fue la Administración Aduanera la que se percató del error, sin presentar elementos probatorios que comprueben dicha afirmación.

   2- DE LA IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 120 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.

   Que la Representación de la República establece en su escrito de informes que el error de hecho alegado por la contribuyente “debe ser esencial y no accidental” (…) debe referirse al error cometido en el efectivo cumplimiento de una obligación legal o contractual, con la convicción de estar realizando la actuación debida”. Sobre este particular precisó el apoderado judicial de la recurrente que la buena fe y la falta de dolo se demuestra con la presentación del escrito por parte del agente aduanero explicativo del error en el que se incurrió. Con lo cual, de haber actuado con dolo, y toda vez que la Administración Aduanera no se percató de ello y procedió a entregar el acta de conformidad, la recurrente habría sacado la mercancía de la zona aduanera habiendo declarado la importación sobre la base imponible equivocada, lo cual, no ocurrió así.

   Que la Representación de la República afirmó que el error excusable exime de la responsabilidad penal “(…) cuando el infractor haya demostrado fehacientemente que incurrió en el mismo de buena fe (…)”, lo cual, reforzó lo alegado por el apoderado judicial de la Contribuyente, quien asumió el error y prefirió actuar de forma correcta, y apegada a la ley.

   Que la Procuraduría pretende en sus conclusiones escritas desvirtuar el error excusable de derecho alegado por la contribuyente fundamentándose en el hecho de que no fue “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, la que cometió el error sino, el agente aduanal, el cual es exigido por la Ley Orgánica de Aduanas para el desaduanamiento de la mercancía importada.

   Que el Agente Aduanal actúa en nombre y representación de los importadores y que, en caso de cualquier error cometido por el agente el responsable será aquella persona que funja como importadora, con lo cual mutatis mutandi, debe aplicarse el mismo principio para la defensa de los intereses de los importadores. Indicó que en el presente caso, el agente aduanal de la contribuyente cometió un error excusable al momento de efectuar la Declaración Única de Aduanas (DUA), y que no obstante, la Administración Aduanera pretende hacer responsable del hecho a CERVECERÍA POLAR, C.A., con lo cual, sí es la importadora la que debe hacerse responsable de los actos realizados por su agente, entonces es también la importadora la que debe defenderse de las afirmaciones erróneas y sin fundamentos, que realice la Administración Aduanera.

   Finalmente, solicitó de este Tribunal se desestimen los alegatos presentados por la Representación de la República por ser contradictorios con sus intenciones y por evidente desconocimiento del procedimiento aduanero, siendo que, aún cuando la ley obliga a los importadores a actuar mediante agentes aduanales, son éstos los responsables de los actos realizados, y por tanto, lo que deben sostener las defensas correspondientes en caso de alguna sanción, contrariamente a lo que afirma la procuraduría en los informes presentados.

   Por último, la apoderada judicial de la recurrente de marras solicita sea declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario; asimismo, solicitó se ordene a la Administración Tributaria que reconozca como crédito tributario a nombre de la contribuyente la cantidad dada en garantía y posteriormente ejecutada por la propia Administración para el retiro de la mercancía importada, y consecuentemente, solicitó se condene en Costas Procesales a la República de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   La presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0432, de fecha 30 de septiembre de 2010, notificada en fecha 28 de octubre de 2010, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como del Acta de Reconocimiento No. AR-2009-C-5779, de fecha 21 de enero de 2009, emanada de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SENIAT, a los fines de pronunciarse esta Juzgadora sobre la procedencia o no de la sanción contemplada en el artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas impuesta en materia de Impuestos Aduaneros. Sin embargo, la recurrente plantea las siguientes denuncias: (i) Violación al Procedimiento Legalmente establecido; (ii) Errónea aplicación del artículo 120, literal b), de la Ley Orgánica de Aduanas (Improcedencia de la Multa por la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria - Error de hecho y de derecho excusable-) y; (iii) Consideraciones sobre el deposito previo dado en garantía por la recurrente y su consecuente restitución.

   (i) Violación al Procedimiento Legalmente establecido.

   Con respecto a esta denuncia, el contribuyente esgrimió: (…) en el caso que nos ocupa, la funcionaria actuante no procedió a efectuar el reconocimiento físico y documental, con lo que obvió un paso esencial en el procedimiento consagrado en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado… al no haberse seguido el procedimiento establecido en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, la funcionaria actuante incurrió en una violación al debido procedimiento, que provoca la nulidad absoluta del Acta de Reconocimiento impugnada, tal como lo establece el artículo 240, numeral 4, del Código Orgánico Tributario… lo cierto es que la conducta asumida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos al resolver el recurso jerárquico, también se traduce en una violación al derecho a la defensa de nuestra representada, al no considerar exhaustivamente los argumentos por ella expuestos en el mencionado recurso (…).

   En lo que respecta al indicado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente expone que la funcionaria fiscal adscrita a la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, no procedió a efectuar el reconocimiento físico y documental de la mercancía, con lo que obvió un paso esencial en el procedimiento consagrado en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado.

   El Reconocimiento según nuestra Ley Orgánica de Aduanas es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por la mencionada Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen, siendo que el reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria (articulo 49).

   Formará parte del reconocimiento las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, restricciones, registros u otros requisitos arancelarios, determinación del valor en aduana, certificados de origen, medida, peso y contaje de las mercancías, a que hubiere lugar, siendo que el funcionario reconocedor podrá realizar el reconocimiento documental o físico de la totalidad de los documentos que se presenten ante la aduana. (articulo 50).

   Una vez concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, el funcionario reconocedor dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. En caso de existir objeciones, se levantará un acta de reconocimiento que deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto. Por supuesto, no será necesario el levantamiento de la mencionada acta cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. (articulo 52).

   Igualmente, nuestro Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en su artículo 155 establece, que los funcionarios aduaneros que vayan a practicar el reconocimiento deberán tener en su poder la documentación legalmente exigible para la operación aduanera, por lo que, dicha documentación debe confrontarse en la oportunidad de la declaración de las mercancías.

   Sin embargo, en fecha 15 de junio de 2004, se dicta el Decreto No. 2.974, concerniente al Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, el cual viene a regular el registro, intercambio y procesamiento de datos, documentos y actos inherentes a la llegada, almacenamiento, introducción, permanencia y extracción de mercancías mediante procesos electrónicos (articulo 1). Y la Administración Tributaria aplica el sistema aduanero automatizado para el registro, intercambio y procesamiento de la información, como una herramienta para el trámite y control de la llegada, almacenamiento, introducción y permanencia y extracción de mercancías objeto del tráfico internacional. (articulo 2).

   Se desprende del mencionado Decreto, igualmente una sección referida al reconocimiento, en el que estipula que la Administración Tributaria a través del sistema aduanero automatizado implementará los procedimientos selectivos o aleatorios o ambos (articulo 63). Considerando que el reconocimiento documental o físico será realizado por el funcionario reconocedor o de aduanas el cual será asignado de forma selectiva igualmente por el sistema aduanero automatizado. Por ello, cuando el funcionario fiscal culmine el reconocimiento bien sea documental o físico el funcionario deja constancia de las actuaciones cumplidas a través del Acta de Reconocimiento, de las objeciones si las hubiere y de los resultados del procedimiento en el formato que establezca a los efectos el sistema aduanero automatizado (articulo 66).

   También, el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, contempla en su Sección Segunda lo concerniente a la Selectividad, entendiéndose por ésta en un mecanismo totalmente automático basado en un programa informático a través del cual se establece cuales son los canales de selectividad para el reconocimiento electrónico, documental o físico (articulo 60).

   La Administración Aduanera y Tributaria es la encargada en establecer los criterios de selectividad que deberá contener el módulo respectivo, conforme a los cuales el sistema aduanero automatizado asignará el canal correspondiente. (articulo 61).

   Los canales de selectividad, contenidos en el sistema aduanero automatizado y contemplados en el artículo 62 del mencionado reglamento, son los siguientes:

   Verde: Es el canal mediante el cual se realiza el reconocimiento electrónico, a los fines de imprimir el boletín de liquidación para los actos de introducción o el número de validación para la extracción de mercancías, para efectuar el pago de los gravámenes aduaneros y demás tributos correspondientes cuando sea procedente, permitiendo el retiro de las mercancías de la zona aduanera sin reconocimiento documental o físico.

   Amarillo: Es el canal asignado por el sistema que indicará que debe efectuarse el reconocimiento documental, que consiste en la verificación e identificación de la documentación aduanera legalmente exigible que soporta la declaración transmitida electrónicamente, a los fines de comprobar la exactitud de los datos contenidos en la misma y los aspectos relativos a la clasificación arancelaria, origen, identificación de la mercancía, aplicación de impuestos, tasas y contribuciones, cuando fueren procedentes, así como restricciones, registros u otros requisitos, la valoración y toda la documentación que la respalda, según el caso. El sistema de manera automática seleccionará el funcionario competente que deba realizarlo.

   Rojo: Es el canal asignado por el sistema que indicará que debe efectuarse el reconocimiento físico y documental en el que se realizan las funciones de verificación contempladas en el canal amarillo, la revisión física de las mercancías, existencia, estado físico, identificación, examen, siglas, número de precintos de los contenedores, cantidad, calidad, peso, medida, origen, procedencia, marcas, número de bultos, aplicación de impuestos, tasas y contribuciones, cuando fueren procedentes, así como restricciones, registros y cualquier otra circunstancia que permita la correcta clasificación arancelaria y el valor en aduana de las mercancías, y su conformidad con la documentación aduanera legalmente exigible que soporta la declaración transmitida electrónicamente. El sistema de manera automática seleccionará el funcionario que deba realizarlo.

   Cuando el canal de selectividad asignado sea amarillo o rojo el sistema no emitirá el respectivo boletín de liquidación para los actos de introducción o el número de validación para la extracción de mercancías del territorio nacional, y se procederá de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 49 de este Reglamento. Siendo que este párrafo contempla que cuando el canal de selectividad asignado sea amarillo o rojo el agente de aduanas deberá presentarse en la Oficina Aduanera respectiva con la declaración y la documentación anexa que la respalda dentro de las cuatro (4) horas hábiles siguientes a la asignación del canal correspondiente, a los fines de realizar el reconocimiento respectivo.

   Ahora bien, vista las normas legales referidas al Reconocimiento de las Mercancías, contempladas en nuestra normativa aduanera, es de observar que en el presente caso, la contribuyente CERVECERIA POLAR, C.A. es notificada del Acta de Reconocimiento No. AR-2009-C-5779, de fecha 21 de enero de 2009, emanada de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dicha Acta emitida de conformidad con los artículos 49 al 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, 155 al 159 de su reglamento y del 63 al 68 del Reglamento Electrónico, siendo los datos contenidos en la declaración de Aduanas los siguientes:

   - Declaración Única de Aduanas No. C-5779.

   - Fecha de la declaración y de la presentación: 21/01/2009.

   - Vehículo porteador y fecha de llagada: CSAV PERU, 11/01/2009.

   - Documento de Transporte No. MUC020477.

   - Agente de Aduanas: E.R., C.A. Registro MF No. 595.

   En cuanto a la motivación técnico legal de la Actuación desplegada por la funcionaria reconocedora MARLUIS GONCALVES, titular de la Cédula de Identidad No. 11.070.093, la misma dejo sentado que “una vez realizado el reconocimiento de las mercancías se determinó que al momento de la elaboración y transmisión de la presente Declaración de Aduanas el representante legal de la misma (Agente de Aduanas E.R.), manifestó un valor de la mercancía errado por un monto superior a su valor real, siendo lo correcto el valor correspondiente a setenta y cuatro mil trescientos cuarenta y uno con sesenta y un Euros (74.34161 EUR)”. La funcionaria reconocedora aplicó la multa establecida en el artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas a la mercancía ubicada en la Zona de la Almacenadora Braperca dentro de la Zona Primaria de la Aduana Principal de Puerto Cabello, dando las siguientes recomendaciones:

   1. Solicitar la corrección de contra-escritura para que puedan ser eliminadas las partidas demás; es decir, mercancía no correspondiente al presente embarque.

   2. Solicitar la corrección de contra-escritura de los kilos declarados de las partidas correspondiente al presente embarque.

   3. Solicitar la corrección contra-escritura del valor declarado de las mercancías debido a que su valor es inferior al declarado y corresponde a una sola de las facturas manifestada en el sistema, es decir, factura No. 304325 por un monto de 74.341,61 EUR.

   4. Solicitar la corrección de contra-escritura por concepto de multa por un monto de Bs. 1.127.529,43.

      Tal Acta de Reconocimiento fue suscrita por la funcionaria antes mencionada con sello húmedo de la Aduana Principal de Puerto Cabello con fecha 10 febrero de 2009.

      De los alegatos esgrimidos por el recurrente, vemos como asevera que la funcionaria actuante adscrita a la Aduana Principal de Puerto Cabello, no procedió a efectuar el reconocimiento físico y documental, con lo que obvió un paso esencial en el procedimiento consagrado en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero.

      Cabe destacar por parte de quien decide, que de la foja No. 341 del expediente judicial, se desprende del expediente administrativo consignado por la representación judicial del Fisco Nacional, copia certificada del siguiente resultado donde se evidencia lo siguiente:

      WJOB044.LPT 10-FEB-2009 14:21 Page 1 (1)

      Modifica Estado Operación Fecha Hora Versión

      Original SELECCIÓN ROJO Validación 21/01/2009 16:56:21 1

      RE-DIRECCIÓN VERDE Reasignación 21/01/2009 17:31:59 1

      VALIDADA Validación 21/01/2009 17:32:12 0

      Efectivamente, a través de la presente información plasmada en el cuadro ut supra, se puede observar que el canal de selectividad que le toca al contribuyente de autos al momento de practicar el reconocimiento de las mercancías es el canal ROJO el cual consiste como ya fue mencionado el canal que indica que debe efectuarse el reconocimiento físico y documental, lo que quiere decir que conlleva a la revisión física de las mercancías y su conformidad con la documentación aduanera, es decir, Declaración Única de Aduanas (DUA). Y al haber arrojado el sistema automatizado el canal de selectividad rojo, el Agente de Aduanas de la contribuyente debía presentarle dentro de las cuatro (4) horas siguientes a la asignación de este canal, la documentación anexa que respalda su declaración de aduanas a la funcionaria reconocedora. (Subrayado de este Tribunal).

      Sin embargo, conviene preciso a esta Juzgadora realizar la actuación cronológica de los hechos, a los fines de poder resolver efectivamente el alegato denunciado por el recurrente:

       En fecha 11 de enero de 2009, llega al territorio aduanero nacional, el vehículo de transporte “CSAV PERU”, procedente de Alemania, amparado por el conocimiento de embarque No. MUC020477, registrada la Declaración Única de Aduanas bajo el No. 5779 de fecha 21 de enero de 2009, trayendo un lote de mercancía consistente en “material eléctrico especial para la instalación y puesta en marcha de la línea No. 15 de Cervecería Polar, Planta Centro”.

       En fecha 21 de enero de 2009, el Agente Aduanal E.R. efectúa la transmisión del embarque, siendo que el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), arroja el canal de selectividad ROJO, a las 16:56:21 p.m. (es decir, a las 4:56:21 p.m.).

       En fecha 21 de enero de 2009, la funcionaria reconocedora efectúa la redirección y reasignación del embarque a través del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), mediante el canal de selectividad VERDE a las 17:31:59 p.m. (es decir, a las 5:31:59 p.m.).

       En fecha 21 de enero de 2009, la funcionaria reconocedora efectúa la Validación del embarque a través del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), a las 17:32:12 p.m. (es decir, a las 5:32:12 p.m.).

       En fecha 21 de enero de 2009, el Agente Aduanal R.E., hizo entrega en la Unidad de Confrontación de la Aduana Principal de Puerto Cabello, la Declaración Única de Aduanas a las 5:50 p.m.

       En fecha 27 de enero de 2009, el Agente Aduanero E.R., consignó una comunicación dirigida al ciudadano Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, recibida por este Organismo bajo el No. 003014, a los fines de poner en conocimiento del error involuntario al momento de realizar la transmisión del embarque.

       En fecha 10 de febrero de 2009, el recurrente fue notificado del Acta de Reconocimiento No. AR2009 C-5779 del 21 de enero de 2009.

       En fecha 28 de octubre de 2010, fue notificado el recurrente de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0432, de fecha 10 de septiembre de 2010.

      Como bien se desprende de la relación cronológica efectuada por este Tribunal queda plenamente evidenciado que la Funcionario Reconocedora adscrita a la Aduana Principal de Puerto Cabello, no efectúo el reconocimiento físico y documental de las mercancías, por cuanto desde el momento en que el Agente Aduanal efectuara la transmisión del embarque -21 de enero de 2009-, siendo que el Sistema Aduanero Automatizado, arrojara el canal de selectividad ROJO, a las 16:56:21 p.m. (es decir, a las 4:56:21 p.m.), esta misma funcionaria realizara la re-dirección del embarque al canal de selectividad VERDE, a las 17:31:59 p.m. (es decir, a las 5:31:59 p.m.). Por lo que, no entiende quien aquí decide cómo si el canal de la selectividad arroja el color ROJO, la funcionaria fiscal aduanera efectúa la redirección de la mercancía embarcada al canal de selectividad VERDE, en tan cortos minutos, cuando debió fue proceder al reconocimiento físico y documental de las mercancías, más aún cuando redirecciona el embarque al canal de selectividad VERDE ni siquiera tenía en sus manos la Declaración Única de Aduanas, ya que, se evidencia que el agente aduanero entrega a la Unidad de Confrontación de la Aduana Principal de Puerto Cabello la Declaración Única de Aduanas (DUA) a las 5:50 p.m.

      Aunado a lo anterior, en el supuesto dado en el presente caso, cuando el Sistema Aduanero Automatizado arroja el canal de selectividad ROJO, debe proceder el funcionario reconocedor al reconocimiento físico y documental de las mercancías; y en el caso que dicho funcionario redirecciona el embarque al canal de selectividad VERDE, es porque efectivamente realizó el reconocimiento físico y documental de las mercancías objeto de embarque, lo que quiere decir que todo lo declarado por el Agente de Aduanas se corresponde con el físico de la mercancía, por lo que conllevaría a la emisión de la Planilla de Liquidación de Gravámenes. Más aun cuando el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, en el artículo 62 en su último párrafo estipula que cuando el canal de selectividad asignado sea amarillo o rojo el sistema no emitirá el respectivo boletín de liquidación para los actos de introducción o el número de validación para la extracción de mercancías del territorio nacional.

      A pesar de que la funcionaria reconocedora de la Aduana, tuvo en sus manos la Declaración Única de Aduanas (DUA) No. 5779 -a las 5:50 p.m. de el día 21 de enero de 2009- se evidencia que ya ella había redireccionado el embarque al canal de selectividad VERDE aproximadamente veinte minutos antes -17:31:59 p.m. (es decir, 5:31:59 p.m.)-, por lo que el sistema al ser redireccionado al canal mencionado y ser validado el embarque a las 17:32:12 p.m. (es decir, a las 5:32:12 p.m.), el sistema para ese momento había emitido la Planilla de Liquidación de Gravámenes.

      Aunado a lo antes expuesto no entiende esta Juzgadora cómo la Aduana Principal de Puerto Cabello, en fecha 10 de febrero de 2009, le notifica al recurrente el Acta de Reconocimiento No. AR2009 C-5779, en el cual se le informa de la imposición de una multa de conformidad con lo previsto en el artículo 120 literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas, en el que supuestamente la funcionaria reconocedora adscrita a la mencionada Aduana, había realizado el reconocimiento de las mercancías, cuando ya para la fecha en que el Agente Aduanero E.R. realizó la transmisión del embarque arrojando el canal de selectividad ROJO -21 de enero de 2009- la funcionaria aduanera había validado ese mismo día el embarque redireccionando al canal de selectividad a VERDE, por lo que se evidencia que la funcionaria aduanera no cumplió con el procedimiento legalmente establecido ya que no realizo el reconocimiento físico y documental a la que estaba obliga por ley, en consecuencia, el Acta de Reconocimiento impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta y por vía de consecuencia la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0432, de fecha 30 de septiembre de 2010, conforme lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concatenado con el artículo 240, numeral 4 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

      Ahora bien, este Tribunal Superior atendiendo al criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Industria Azucarera S.C. C.A., en el sentido de que en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los jueces contencioso tributarios, pueden éstos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.”

      Con fundamento a lo expresado, la labor del juez contencioso tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades con base al principio del control de la legalidad y del orden público, específicamente en la situación jurídica bajo estudio, cuando este órgano jurisdiccional observa del análisis pormenorizado a los autos que componen el presente Asunto, que el Agente de Aduanas E.R., el día 27 de enero de 2009, dirige una comunicación a la Gerente de la Aduana Marítima de Puerto Cabello, el cual fue recibida por esta Aduana bajo el No. 003014, que riela inserta en el expediente judicial en la foja No. 329, el cual notifica “(…) acudimos a su digno despacho en nombre de nuestro representado los Sres. Cervecería Polar, C.A. con la finalidad de explicarlo siguiente: El día 11 de enero de 2009 arribó a puerto una carga contentiva de piezas consignada a nuestro representado antes mencionado amparado con el BL house No. MUC020477 y la factura comercial No. 304325. El hecho es que para el día 21 de enero de 2009, se realiza la transmisión del embarque al sistema sidunea arrojando el color de selectividad Rojo. Notificamos que nosotros por error involuntario al momento de la transmisión aplicamos para dicho embarque las facturas comerciales Nos. 304325 y 304326 debiendo esta última ser declarada bajo otro embarque y amparado con el BL house No. MUC020476. Por lo antes planeado agradecemos que por favor se nos realice la contraescritura a dicho documento a fin de que nosotros podamos transmitir la factura comercial No. 304326 con su BL respectivo. Anexamos borrador de la DUA de cómo se debe realizar la respectiva contraescritura (…)”, situación que no fue observada por la funcionaria reconocedora cuando días después notifica a la contribuyente de autos, de la imposición de una multa a través del Acta de Reconocimiento No. AR2009 C-5779, en fecha 10 de febrero de 2009, en el que no toma en consideración la comunicación dirigida a la Aduana.

      Si bien es cierto, en la Declaración Única de Aduanas C-5779, hubo una inconsistencia debido a que el Agente de Aduanas E.R., en el Documento de Transporte MUC020477 incluye dos facturas comerciales Nos. 304325 y 304326, siendo la correcta únicamente la No. 304325, situación que efectivamente acarrearía un valor de la mercancía errado por un monto superior a su valor real, acarreando efectivamente la multa establecida en el artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas, no es menos cierto que la Aduana Principal de Puerto Cabello, hizo caso omiso de la comunicación dirigida a la Gerente de esta Aduana a los fines de informarle sobre lo que había pasado al momento de realizar la transmisión del embarque, la cual fue la propia contribuyente de autos que puso en conocimiento a la Aduana antes mencionada de lo sucedido en fecha 21 de enero de 2009, por lo que tal hecho se corresponde a la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios invocada por el recurrente de marras, al momento de la interposición de su recurso jerárquico en el que se evidencia que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria al momento de emitir su decisión tampoco toma en consideración la comunicación anotada bajo el No. 003014, de fecha 27 de enero de 2009, más aún cuando en ella reposa el expediente administrativo del contribuyente de autos.

      Tal circunstancia eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios la cual igualmente fue invocada en sede judicial, se encuentra inmersamente relacionada con el error de hecho excusable prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por lo que observa este Tribunal que para que opere el error de hecho o de derecho excusable como una circunstancia eximente de responsabilidad penal, es preciso que se cumplan tres condiciones a saber; i) la existencia de una cláusula legal de justificación, ii) la configuración fáctica del error, y por último, iii) la demostración de su inevitabilidad.

      En relación con el primero de los requisitos mencionados (la existencia de la cláusula legal de justificación), encontramos que la misma se encontraba establecida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el cual establecía lo siguiente:

      Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

      (...)

      4. El error de hecho y de derecho excusable.

      Y en cuanto a la segunda y tercera condiciones referidas, es decir, las inherentes a la prueba del error y su inevitabilidad, es necesario, que los sujetos que se pretendan amparar en esta eximente de responsabilidad penal tributaria, desplieguen una actividad probatoria, no para demostrar si hubo intención o no, sino con el fin de hacer llegar a la convicción del juzgador que actuó con la diligencia que le era exigible, dentro de lo cual se encuentra el determinar, si en razón de su actividad o profesión, debía conocer o no las disposiciones legales infringidas.

      Ahora bien, vemos como la recurrente de marras alegó la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, amparado bajo la prueba de la comunicación recibida bajo el No. 00314 de fecha 27 de enero de 2009, que fue dirigida a la Gerente de la Aduana de Puerto Cabello, seis días después de realizada la transmisión del embarque efectuado en fecha 21 de enero de 2009, en el que pone en conocimiento a la Administración Tributaria del error material involuntario que había cometido en aquella oportunidad el Agente de Aduanas E.R., solicitando a la Aduana se realizara la contraescritura del documento respectivo (DUA), por lo que efectivamente demuestra la excusabilidad de su conducta ya que actúa de buena fe al hacer del conocimiento de la Administración Tributaria Aduanera para que procediera de conformidad con la ley a realizar la contraescritura respectiva a los fines de poder transmitir la factura comercial No. 304326 bajo otro embarque, situación ésta que demuestra por demás que en el desempeño de sus obligaciones legales y reglamentarias su actuación no se debió a un supuesto de culpa que le fuera imputable, en consecuencia, se declara procedente la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios. Y ASÍ SE DECIDE.

      Cabe advertir, que si la Administración Aduanera hubiera tomado en consideración la comunicación dirigida a la Aduana Principal de Puerto Cabello por parte del Agente Aduanal E.R., otro hubiera sido el resultado de las actuaciones por parte de este órgano administrativo; pero como se evidencia del presente caso y de la revisión efectuada a los autos, en ningún momento se le dio respuesta a la comunicación anotada bajo el No. 003014 de fecha 27 de enero de 2009, sino que para sorpresa de la contribuyente fue notificada de la imposición de una multa a través de un acta de reconocimiento cuando a los pocos días de la transmisión del embarque notifica del error material involuntario cometido a la Aduana Principal de Puerto Cabello.

      Este Tribunal en vista de que fuera otorgada precedentemente la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, referida al error de hecho excusable, conviene preciso quien aquí decide señalar que la recurrente pagó la sanción de Liquidación de Tributos Nacionales bajo el No. de Expediente 2010500405779, la cantidad de Bs. 1.128.224,35, pago realizado en efectivo a la Aduana Principal de Puerto Cabello, a través de la Planilla de Pago Forma 99081 No. 1094691388, que se evidencia de la copia simple de la Planilla, la cual riela inserta en el folio No. 132, del expediente judicial, en consecuencia, se le ordena a la Aduana considerar un crédito a favor de la contribuyente Cervecería Polar, C.A. la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.128.224,35), en virtud, de la declaratoria de nulidad de la resolución recurrida y por vía de consecuencia el Acta de Reconocimiento No. AR2009 C-5779 del 21 de enero de 2009 notificada a la recurrente en fecha 10 de febrero de 2009. Y ASÍ SE DECLARA.

      DISPOSITIVA

      Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

   1. CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la Cedula de identidad No. V-3.967.035 y V-12.959.205, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870 y 86.860, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 14 de mayo de 1941, bajo el No. 323, Tomo 1, expediente No. 779, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J- 00006372-9 contra: el acto administrativo contenido en la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0432, de fecha 30 de septiembre de 2010, notificada en fecha 28 de octubre de 2010, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria,

   2. SE ANULA la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0432, de fecha 30 de septiembre de 2010, notificada en fecha 28 de octubre de 2010, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por vía de consecuencia el Acta de Reconocimiento No. AR2009 C-5779, conforme a lo expuesto en el presente fallo,

   3. SE ORDENA a la Aduana Principal de Puerto Cabello, considerar un crédito a favor de la contribuyente Cervecería Polar, C.A. la cantidad de Un Millón Ciento Veintiocho Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 1.128.224,35), en razón de lo expuesto en la presente decisión, y;

   4. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

      REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

      Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 AM ) a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

      LA JUEZA

      Abg. B.E.O.H.

      EL SECRETARIO

      Abg. HECTOR ROJAS

      La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:45 a.m.

      EL SECRETARIO

      Abg. HECTOR ROJAS

      Asunto: AP41-U-2010-000597

      BEOH/HR/mjv.