Decisión nº 045-2004 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 10 de Agosto de 2004

Mediante escrito recibido por la Aduana Principal de Maracaibo en fecha 18 de octubre de 1999, el ciudadano N.L.P.P., Director Gerente Principal de Servicios Aduanales Angel-Mar, C.A., Agente Aduanal de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, acude ante el Ministro de Hacienda, por intermedio del Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo, para exponer: Que el día 27 de agosto de 1999, solicitó autorización para constituir un depósito bancario equivalente a la tasa aduanera causada por el almacenaje de mercancía (partes para máquinas lavadoras de botellas), llegada el día 15 de julio de 1998. En respuesta a la referida solicitud, la Gerencia de la Aduana procedió a emitir el 01 de septiembre de 1999, p.a.N.. SAT-GAPM-AAJ-E/99 (sic) mediante la cual se ordenó librar planilla de liquidación de la tasa causada por el almacenaje de dicha mercancía. Que en fecha 03 de septiembre del mismo año, la aduana libró planilla, por un monto de Bs. 5.669.698,42, suma que fue cancelada por C.A. CERVECERÍA REGIONAL, el día 08 de septiembre de 1999. Añade la expresada agencia aduanal que no obstante, la propia Gerencia de la Aduana emitió, el 13 de septiembre de 1999 y, con base a los mismos hechos, nuevo acto administrativo signado con el No.H-99-0007241 liquidando con cargo a C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la suma de Bs.15.227.187, 06, por pretendida diferencia de tasa de almacenaje, planilla que el 20 de septiembre de 1999 fue sustituida por una nueva, distinguida con el No. H-99-000-6092 afianzable. Concluye el peticionante interponiendo Recurso Jerárquico contra dicha liquidación, por considerar que la tasa aplicada supera el tope señalado en el Artículo 3 numeral 5 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia en el artículo 131 eiusdem.

Mediante Resolución de fecha 29 de agosto de 2003, el Gerente Jurídico Tributario Encargado del SENIAT, declara sin lugar el expresado Recurso Jerárquico, y confirma la P.A.N.. 006907 y la Planilla de Liquidación No. MCAL 98-1-008398, de fechas 1 y 20 de septiembre de 1999, respectivamente, emanadas de la Aduana Principal de Maracaibo. Notificada la empresa Servicios Aduanales A.M.. C.A., CERVECERIA REGIONAL C.A. interpone el presente Recurso Contencioso Tributario.

En su escrito recursivo, el profesional del derecho D.R.D. solicita se suspendan los efectos de la Resolución de fecha 29 de agosto de 2003 dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, mientras dure el proceso contencioso tributario; petición que formuló alegando la apariencia del buen derecho, por cuanto en su opinión la tasa fue ilegalmente aplicada violentándose el derecho de la propiedad. Alega igualmente la existencia del periculum in mora, cuya presencia la estima deducible en razón del rango constitucional del derecho que se denuncia infringido.

Abierta la pieza de medidas, este Tribunal dicta Resolución en fecha 05 de marzo de 2004, en donde indica que se pronunciará sobre la solicitud en la oportunidad de resolver la admisión del recurso.

Posteriormente, el 21 de abril de 2004, el expresado abogado R.D. plantea que la Aduana Principal de Maracaibo está reteniendo toda la mercancía que está importando su mandante, con fundamento en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas, lo cual no solamente merma su capacidad de producción sino le implica mayores gastos de almacenaje de las mercancías retenidas, por lo cual pide la suspensión del acto administrativo recurrido y se ordene al SENIAT abstenerse de retener bienes de su representado. El 28 de abril de 2004, la recurrente consignó escrito dirigido a la Aduana de Maracaibo, presentado por la agencia aduanal A.M. C.A., en donde solicita explicación sobre la retención de la mercancía; e igualmente consigna oficio No. APM/DR/2004-00001783 de fecha 23 de abril de 2004, donde la Administración, le informa que “la negativa de liberar las planillas por concepto de pagos efectuados a la Tesorería Nacional, de la empresa C.A CERVECERIA REGIONAL obedece a no haber sido cancelada la planilla de liquidación forma 81 No. 01-020-4188, liquidada según la expresada Resolución No. GJT/DRA/A/2003/2452 del 28 de agosto de 2003, por lo cual procede a la aplicación del privilegio fiscal previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas”.

Finalmente en escritos del 07 y 26 mayo del año en curso, el abogado recurrente insiste en su solicitud cautelar.

Consideraciones para decidir

Este Tribunal señaló en resolución de fecha 05 de marzo de 2004, que hasta tanto no se resolviera sobre la admisión del recurso, no pasaría a decidir sobre la solicitud de medidas cautelares. En el presente caso, aún cuando la Administración y la Fiscalía fueron notificadas del recurso, el Tribunal no se ha pronunciado sobre la admisión por no haber sido notificados la Procuradora General de la República y el Contralor General de la República, pese a que se libraron los recaudos respectivos.

No obstante ello, en razón del alegato de la recurrente de que la retención de otras mercancías importadas, le vulnera su derecho constitucional a la propiedad, pasa este órgano en forma excepcional a analizar la solicitud cautelar, pese a que no ha sido admitido el Recurso, en ejercicio de su papel de garante de la supremacía constitucional (Artículo 334 de la Constitución).

A tal fin, debe este órgano examinar si la conducta que ha asumido la Aduana Principal de Maracaibo, manifestada en su comunicación de fecha 21 de abril de 2004, constituye una violación de los derechos constitucionales de la accionante, susceptible de ser corregida mediante la medida cautelar solicitada. Para ello, veamos primeramente el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que establece la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos de origen tributario, pendiente el Recurso Contencioso Tributario:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho

Analizando esta disposición, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 607 publicada el 03 de junio de 2004, caso DEPORTES EL MARQUEZ C.A. (expediente 2003-0354), ha manifestado que los llamados periculum in damni y fumus bonis iuris a que se contrae dicho artículo, forman parte de una unidad, en razón de lo cual “para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados”, por lo cual “no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante, sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente”.

Añade el M.T. que “por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido... (...)...el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida...(...)...al decidir la suspensión de los efectos de un acto sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.”

Así, corresponde a este órgano analizar los términos de la decisión apelada y al efecto, la Resolución del 29 de agosto de 2003 emanada del Gerente Jurídico Tributario del SENIAT manifiesta:

Ahora bien, en cuanto al primer argumento expuesto por la recurrente, es decir, el referido a la ilegalidad de la tasa de almacenaje calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre la base de que ésta es incongruente con lo establecido en el numeral 5 del articulo 3 de la Ley Orgánica de Aduanas, esta Alza.A. observa lo siguiente:

La reforma de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.353 Extraordinario, de fecha 17-06-99, dispone en su artículo 3, lo siguiente:

Corresponde al Presidente de la República en C.d.M.:

(...omissis...)

5) Fijar las tasas y determinar las cantidades que deben pagar los usuarios de los servicios de la Administración Aduanera, según lo establezca el reglamento, dentro de los siguientes límites:

(...omissis...)

d) Entre cinco milésimas de una unidad tributaria (0,005 U.T.) y una décima de una unidad tributaria (0,1 U.T.) por metro cúbico o por tonelada; o entre uno por ciento (1%) y el cinco (5%) del valor FOB o CIF de las mercancías, por el depósito o permanencia de éstas en los almacenes, patios u otras dependencias adscritas a las aduanas; (...).

Y tras citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 966 de fecha 02 de mayo de 2000, caso Constructora Arx C.A., la decisión administrativa impugnada señala:

En aplicación del criterio jurisprudencial transcrito ut supra, preciso concluir que hasta que el Ejecutivo Nacional no dicte el respectivo reglamento atendiendo a la habilitación y parámetros indicados en el articulo 3 de la Ley Orgánica de Aduanas, los órganos de la Administración Aduanera a los fines de la efectividad del contenido del articulo 62 ejusdem, deberán precisar la obligación tributaria (tasa de almacenaje) sobre la base de lo establecido en el articulo 29 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

En efecto, a pesar que en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Aduanas, para el cálculo de la tasa de almacenaje, por el concepto allí previsto, remite al supuesto establecido en el literal d del articulo 3 ejusdem, es necesario que se dicte el respectivo, en el cual, el Ejecutivo Nacional fije no sólo uno de los dos parámetros que está prevé como alternativas para la determinación del quantum de la obligación, sino también el factor entre los dos limites que cada una de ellas condiciona. De manera tal, que hasta tanto se dicte la norma reglamentaria que establezca lo anterior, tendrá plena vigencia para complementar el cumplimiento de la ley, lo previsto en el artículo 29 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, publicado en la Gaceta Oficial No. 4.273 Extraordinaria, de fecha 20-05-91

.

Ahora bien, la Administración debe basar su actuación en el ordenamiento jurídico existente y no puede motu propio inaplicar una norma vigente, como el Reglamento en cuestión, salvo que el mismo viole directamente normas de rango constitucional, por lo cual la Aduana Principal de Maracaibo tenía que aplicar las disposiciones existentes, esto es el artículo 29 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual señala las tasas en concreto que tienen que pagar los importadores, no siendo competencia del órgano administrativo desaplicar dicho artículo 29 reglamentario, a reserva de lo que este órgano jurisdiccional resuelva en su futura sentencia de fondo. De tal manera, que no se observa presente la presunción del derecho reclamado, salvo la apreciación que en la definitiva pueda hacer este Tribunal. Así se declara.

En cuanto al daño específico que pueda sufrir el administrado de ejecutarse la Resolución impugnada, el Tribunal no observa que el SENIAT haya intentado un juicio para el cobro de las cantidades de dinero a que se contrae la Planilla que originó el recurso jerárquico. Sin embargo, de la comunicación No. 1783 de fecha 23 de abril de 2001 que corre en actas, se observa que la Aduana Principal de Maracaibo está ejerciendo el privilegio fiscal que le concede el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas, de retención de las demás mercancías que hayan llegado a nombre del mismo destinatario o consignatario hasta que se paguen los gravámenes pendientes.

El ejercicio de un derecho que le concede la ley a una persona, en este caso a la República, no puede concebirse como un acto que de por sí cause un gravamen al afectado al ejercerlo. De lo contrario, no podría nunca ejecutarse una medida preventiva de embargo, de secuestro o de prohibición de enajenar y gravar inmuebles, por ejemplo. De tal manera, que el derecho de retención que el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas estatuye a favor de la República, no constituye el daño especifico a que se contrae el artículo 263 del Código Orgánico Tributario como fundamento de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. En consecuencia, la ejecución del privilegio fiscal consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas, no implica violación directa e inmediata del derecho constitucional a la propiedad. Así de declara.

Sin embargo, en ejercicio de su función de garante de los derechos constitucionales del administrado, el Tribunal observa que el artículo 26 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses”; e igualmente el artículo 49 prevé: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”, siendo la defensa y la asistencia jurídica “derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”.

A este respecto, en la comunicación No. 1782 de fecha 23 de abril de 2001, emitida por el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo, no se le da al administrado opción alguna distinta al pago de los gravámenes con los cuales no está de acuerdo. Tal omisión, en opinión de este Tribunal, en principio viola el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y el ejercicio del derecho a la defensa por parte del importador o consignatario, ya que le obliga irremediablemente a pagar el tributo, en caso de que quiera retirar el resto de las mercancías, sin continuar con el recurso intentado ante la instancia jurisdiccional.

Por lo tanto, este Tribunal estima que aun cuando la Administración Aduanera ejerza el privilegio fiscal que le atribuye el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas, el administrado puede ejercer a su vez el derecho que le consagra el artículo 9 de la misma Ley Orgánica de Aduanas, esto es, constituir una garantía suficiente que cubra el monto de las liquidaciones pendientes de pago. Dicha norma establece:

Artículo: 9 Las mercancías que ingresen a la zona primaria, no podrán ser retiradas de ella sino, mediante el pago de los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas. Quedan a salvo las excepciones establecidas en esta Ley y en las leyes especiales. El Ministerio de Hacienda podrá autorizar que el retiro de las mercancías se efectúe sin haber sido cancelada la planilla de liquidación definitiva mediante garantía que cubra el monto de la liquidación provisional que deberá formularse al efecto

. (subrayado de este Tribunal).

De tal manera, que el administrado puede garantizar a la Administración el pago del tributo impugnado, mediante la constitución en sede administrativa de una fianza o garantía suficiente, de conformidad con los artículos 142, 143 y 144 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con lo previsto en los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Tributario, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos de la importación de la cual se trate, tales como permisos, licencias, etc, si fuere procedente; y siempre y cuando la mercancía no este incursa en otras sanciones o medidas como abandono o remate.

Cabe advertir además que aun cuando la aceptación de dicha garantía es potestativa para la Administración Tributaria, el administrado tiene derecho de plantear al órgano administrativo dicha opción. No se trata de la suspensión judicial de los efectos del acto administrativo a que se contrae el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, sino del ejercicio del derecho que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas consagra a favor del importador o del consignatario.

Por lo que este Tribunal, en el dispositivo del fallo, acuerda oficiar al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo, para hacer de su conocimiento que el ejercicio del privilegio fiscal a que se contrae el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas en el presente caso, no obsta para que el recurrente pueda plantear administrativamente la constitución de alguna de las garantías a que contrae el artículo 9 de la referida ley cuya aceptación es potestativo de la Administración , sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos permisos y licencias que exija el régimen al cual este sometido el bien importado siempre y cuando la mercancía no esté incursa en otras situaciones como abandono o remate. Así se resuelve.

Dispositivo

Por los fundamentos y razonamientos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por C.A. CERVECERÍA REGIONAL contra la Resolución No. GJT/DRAJ/A/2003/2452, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), RESUELVE:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud cautelar interpuesta por C.A. CERVECERÍA REGIONAL en la presente causa signada con el No. 021-03, así:

1. Se niega la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

2. A fin de garantizar el debido proceso, el Tribunal acuerda oficiar al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo para informarle que la empresa C.A CERVECERIA REGIONAL, para cesar los efectos del privilegio que en este caso ha ejercido la República, tiene el derecho de constituir caución o fianza conforme el artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas, cuya aceptación será potestativa de la Administración Tributaria, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos, permisos y licencias que exija el régimen al cual este sometido el bien importado, siempre y cuando la mercancía no esté incursa en otras sanciones o medidas como abandono o remate.

No hay condenatorias en costas, en razón del carácter de esta decisión.

Regístrese. Publíquese. Notifíquese de la decisión a la recurrente, al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo y la Procuradora General de la República. Librense Oficios y recaudos Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez,

Dr. R.L.B.

La Secretaria

Yusmila R.R.

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio No.045-2004

La Secretaria,

Yusmila R.R.