Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Julio de 2014

Fecha de Resolución18 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJuan Carlos Celi
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de julio de 2014.

204º y 155º

RECURRENTE: CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, expediente N° 779.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: M.E.T., C.C.M., R.M.W., N.O.C., SIBEYA GARTNER ÁLVAREZ, M.D.V.P. y P.A.T., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 55.456, 31.306, 97.713, 99.022, 78.179, 162.511 y 162.584, respectivamente.

RECURRIDO: Acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0309-2012, dictada en fecha 11 de julio de 2012, por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT-MIRANDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano E.V.Q.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.033.191, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente.

MOTIVO: Demanda Contencioso Administrativa de Nulidad.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Tribunal de la demanda de nulidad interpuesta el 26 de marzo de 2013, por la abogada M.D.V., en su carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo CERVECERÍA POLAR, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0309-2012, dictada en fecha 11 de julio de 2012, por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT-MIRANDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano E.V.Q.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.033.191, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente; acto administrativo que le fue notificado a la empresa en fecha 09 de octubre de 2012.

El 1° de abril de 2014 fue distribuido el expediente y se dio por recibido por auto de fecha 02 de abril de 2013; el 05 de abril de 2013 fue admitida y se ordenaron las notificaciones correspondientes, exhortando a la recurrente a consignar los juegos de copias necesarios y a indicar el domicilio procesal del beneficiario del acto administrativo a los fines de su comparecencia a la audiencia de juicio.

Una vez practicadas las notificaciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (Diresat-Miranda), de la Fiscalía General de la República, Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, del Procurador General de la República y del ciudadano E.V.Q.C., mediante boleta de notificación (folio 48 del expediente), el Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa por auto de fecha 17 de octubre de 2013 y fijó la audiencia de juicio para el día viernes 13 de diciembre de 2013 a las 9:00 a.m.

En fecha 12 de noviembre el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales remitió copia certificada del expediente administrativo, el cual cursa de los folios 79 al 204, ambos inclusive.

En la oportunidad pautada se celebró la audiencia con la comparecencia de la recurrente y del Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Novena (89°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo y la no comparecencia del resto de los notificados.

En fecha 09 de enero de 2014, se dictó auto mediante el cual se emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por la recurrente, abriéndose un lapso de 10 días hábiles para la evacuación de las mismas; en fecha 21 de enero de 2014 se levantó acta a los fines de dejar constancia de la comparecencia de la parte promovente a la evacuación de la prueba testimonial admitida, deponiendo 2 de los testigos promovidos; por auto de fecha 23 de enero de 2014 se prorrogó por un lapso de 10 días de despacho el lapso de evacuación de pruebas; en fecha 25 de febrero de 2014 el Ministerio Público consignó escrito de opinión fiscal (folios 242 al 256, ambos inclusive); por auto de fecha 05 de marzo de 2014 este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual ordenó el proceso y fijó a partir de ese día, exclusive, el lapso de 5 días de despacho para la presentación de los informes, en el entendido que una vez vencido éste, comenzaría a computarse el lapso de 30 días hábiles siguientes para dictar sentencia.

El Ministerio Público ratificó en fecha 10 de marzo de 2014 el escrito de opinión fiscal previamente consignado; el 12 de marzo de 2014 tanto el beneficiario del acto administrativo recurrido como la parte recurrente presentaron escritos de informes; por auto de fecha 25 de abril de 2014 se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de 30 días hábiles.

Cumplidas las formalidades antes señaladas, el Tribunal pasa a publicar el fallo, en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Alega la demandante en nulidad, lo siguiente:

1) Que en fecha 09 de octubre de 2006 el ciudadano E.V.Q.C. ingresó en la empresa en su Agencia de Los Ruices; que desde el día 29 de junio de 2009 se presentó en consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT Miranda, del Inpsasel alegando padecer una supuesta enfermedad ocupacional; que se realizó Investigación de origen de la enfermedad que culminó con certificación de fecha 11 de julio de 2012, que le fue notificada a la empresa el 09 de octubre de 2012, estableciendo como diagnóstico Discopatía Lumbar: Protusión Discal L4-L5 (CIE10:M51.0) considerada como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para realizar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo-extensión del tronco, así como subir y bajar escaleras.

2) Denunció como primer vicio del acto recurrido la prescindencia total y absoluta del procedimiento que le garantizara el ejercicio pleno y eficaz de su derecho a la defensa y al debido proceso; que ni la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo ni su Reglamento prevén un procedimiento administrativo especial para la emisión de certificaciones de enfermedad ocupacional por parte del Inpsasel, por lo que dicho órgano debe acudir al procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la DIRESAT-Miranda debió notificar a su representada y otorgarle un lapso de, por lo menos, 10 días para que expusiera las razones y promoviese las pruebas que considerase pertinentes, a propósito de la supuesta enfermedad profesional padecida conforme lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la certificación recurrida fue emitida sin garantizarse el derecho a la defensa previsto constitucionalmente pues no se le brindó a la empresa la oportunidad de ser oída y exponer las razones por las cuales considera que lo certificado no se corresponde con la realidad, incurriéndose así en grosera trasgresión del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso; que el procedimiento como requisito insoslayable para formación de la voluntad administrativa, constituye más que una simple formalidad esencial, una verdadera garantía para la protección de los intereses de los particulares frente a la arbitrariedad de la Administración Pública, imponiéndose a los funcionarios públicos el deber de actuar de conformidad con la legalidad y así garantizar a los particulares el pleno y eficaz ejercicio de sus derechos constitucionales.

3) Que hubo falso supuesto o vicio en la causa del acto administrativo impugnado, toda vez que se certificó una supuesta enfermedad sin que el médico que suscribe el acto haya evaluado al paciente mediante la aplicación de los 5 criterios que a tal fin prevé la N.T. para la Declaración de Enfermedad ocupacional (NT-02-2008); que el paciente no fue auscultado por el funcionario que certificó su enfermedad, no fueron precisadas las supuestas condiciones disergonómicas a las que fue sometido, se interpretó erradamente lo que concierne al tiempo de exposición del trabajador a la fuente de riesgo, no se evaluó la discapacidad declarada, ni se fundamentó su supuesto carácter permanente; que para emitir un acto administrativo debe interpretarse la ley (principio de legalidad), constatar la existencia de un hecho o de una situación de hecho (presupuestos de hecho y de derecho) a la cual le va a aplicar la norma jurídica, debe además subsumir el hecho dentro de la norma jurídica en cuya valoración pudiera incurrir en error de hecho (falsedad) y error de derecho (apreciación errónea de los hechos) y por último debe extraer de esa aplicación al caso concreto, la consecuencia jurídica prevista en la ley.

4) Que hubo falso supuesto de hecho al no realizarse la evaluación integral que incluye los 5 criterios técnicos necesarios para la investigación del origen de la enfermedad, no pudiendo derivarse de la certificación de qué manera se da cumplimiento a dicha “evaluación integral”, no se establece el resultado que arroja el análisis de cada uno de los 5 criterios establecidos en la NT-02-2008, pues la Administración se basó en hechos inexistentes, resultando imposible razonar por qué se considera que la supuesta enfermedad padecida reviste la condición de enfermedad agravada con ocasión al trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, si no se explica de qué manera se realizó la evaluación integral que se indica y cuáles fueron sus resultados; que la simple mención del supuesto cumplimiento de la evaluación integral no satisface los requerimientos legales vinculados con la causa del acto administrativo y de acuerdo con el principio de globalidad de la decisión, ésta debe contener el análisis de todos los alegatos que surjan en el expediente.

5) Que se incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica pues en el cuerpo de la certificación no se especifica, como exige la fundamentación de los actos administrativos, cuáles son esas condiciones estimadas disergonómicas ni se estableció la relación entre las actividades ejercidas y la enfermedad, incurriendo en el vicio de falso supuesto por la inexistencia de los hechos alegados.

6) Que hubo falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del Capítulo II, Título IV de la NT-02-2008, pues la Administración usó como fundamento de su decisión una norma jurídica, pero le atribuye un sentido diferente al que le corresponde, no habiendo congruencia con lo previsto en las normas jurídicas que fundamentan el acto; que se pretende establecer como tiempo de exposición a los procesos peligrosos y fuentes de riesgo asociados con la enfermedad, a la antigüedad del trabajador, debiéndose haber indagado sobre las horas o minutos que semanal, mensual o anualmente se expuso de manera efectiva a ese proceso peligroso, lo cual debe ser evaluado por el médico ocupacional de manera obligatoria, por lo que la correcta interpretación debe ser, el tiempo de efectiva exposición al riesgo capaz de generar la enfermedad y no a la antigüedad dentro de la empresa.

7) Que se violó el principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y hubo falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico; que en la certificación recurrida, en particular, y del expediente administrativo, en general, no se evidencia que el paciente haya acudido a la Diresat-Miranda, a los fines que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que alega padecer omitiéndose el criterio clínico establecido en el numeral 2.5 del Capítulo II del Título IV de la NT-02-2008, que le hubiese permitido aprehender y evaluar los signos, síntomas, antecedentes personales, informes médicos relevantes, examen pre empleo, periódicos y de egreso del paciente, que le permitan al médico ocupacional indicar si existe una patología agravada por el trabajo y determinar, en caso positivo, si de ello deriva una discapacidad o disminución en las funciones; que el diagnóstico, sin haber realizado la investigación correspondiente y sin mayores consideraciones sobre la evaluación, el supuesto carácter profesional de la enfermedad, hicieron incurrir en falso supuesto de hecho, pues la administración pública no sometió a evaluación alguna al trabajador, resultando falsa la certificación de su enfermedad, del agravamiento con ocasión al trabajo y de la disminución de sus capacidades.

8) Que también hubo falso supuesto de hecho por inexistencia del análisis referido a la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad objeto de certificación pues cuando el médico ocupacional declara que existe una discapacidad parcial y permanente, sin efectuar su respectivo diagnóstico clínico, no cuenta con la información necesaria para poder certificar la pérdida o alteración de funciones.

9) Denunció el falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad, sin que consten los elementos de juicio que fundamentaron tal conclusión; que las profusiones, hernias y profusiones discales son, en la gran mayoría de los casos, patologías transitorias, toda vez que el organismo se encarga de superarlas a través de sistemas de defensa naturales, por lo que el carácter permanente de la discapacidad que se hace constar en la certificación no podía asumirse arbitrariamente sino que, debió justificarse mediante la evaluación del paciente y de la particular patología que se sostiene padece el trabajador, existiendo con ello una errónea interpretación de los hechos.

Solicitó que al declararse con lugar la demanda de nulidad ejercida, se anule la certificación emitida.

De la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, se evidencia que la apoderada judicial de la recurrente ratificó lo expuesto en la demanda, solicitando se revise la legalidad de la certificación médica emitida por el Inpsasel donde calificó el origen ocupacional de la patología que afecta al Sr. E.V.Q.C., agravada con ocasión al trabajo y que le condiciona una discapacidad total y permanente; que para la formación del acto administrativo se incurrió en graves vicios que conllevan a su nulidad absoluta: 1) Prescindencia total y absoluta del procedimiento, pues si bien es cierto la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no establece un procedimiento especial para certificar las enfermedades, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, establece un procedimiento ordinario, el cual es aplicable de manera supletoria; no se le establecieron lapsos pertinentes para alegar, presentar pruebas y defenderse afectando de manera obligacional y patrimonial a su representada y de allí su internes legítimo y directo en la presente acción y sus resultas, debiendo haberse instaurado en un verdadero procedimiento; 2) Falso supuesto de hecho: pues no es cierto que el funcionario que realizó la investigación de origen de la enfermedad hubiese tomado en cuenta los 5 criterios necesarios para emitir la certificación pues de esta misma se evidencia el cumplimiento parcial de algunos de estos criterios pero no dio cumplimiento a todos y cada uno de ellos, al no desprenderse del informe de investigación y no constar en la certificación, en virtud del principio de globalidad, debe entenderse que hay inexistencia de los hechos alegados, sin que baste el simple señalamiento; 3) Falso supuesto de derecho: por la errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I, Título IV de la N.T. 02-2008 que señala que se debe analizar el tiempo de exposición real a los supuestos procesos peligrosos que puedan generar algún daño en la salud del trabajador, no obstante quien investiga lo que hizo fue tomar en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa lo que en modo alguno implica que todo ese tiempo lo haya trabajado expuesto a las condiciones riesgosas o bajo los supuestos proceso peligrosos, sin tomar en cuenta los descansos, horas extras, permisos, reposos médicos, días de vacaciones, etc., para verificar cuánto tiempo realmente estuvo expuesto así como cuánto tiempo durante su jornada estuvo bajo tal exposición; 4) Que no se evidencia la evaluación médica ni el cumplimiento del criterio clínico donde es indispensable que se verifiquen los síntomas, signos, antecedentes personales y médicos relevantes, no simplemente verificar un informe y una resonancia magnética, pues debe verificarse cuánto afecta esa enfermedad que se dice padecer en unos informes paraclínicos la capacidad laboral del trabajador generando un falso supuesto de hecho; 5) Violación del principio de legalidad pues el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo impone una obligación y esta no ha sido acatada; 6) Falso supuesto de hecho por inexistencia en el análisis referido a la discapacidad declarada y su grado, pues debió verificarse si efectivamente esa hernia discal disminuye la capacidad laboral del trabajador lo que incluso ha sido ya reconocido por el Inpsasel toda vez que le prohíbe a los patronos realizarle resonancias magnéticas pre empleo (para contratar a los trabajadores), pues entiende que el hecho de tener una hernia discal no necesariamente significa que hay una disminución en las funciones ni en la capacidad de trabajo, pero ello debe ser evaluado a través del cumplimiento del criterio clínico con una evaluación médica; 7) Que en virtud del principio de globalidad todo debe estar contenido en la decisión administrativa, sin tener que acudir a otra interpretación, verificación que permita presumir lo que no está en ella contenido; 8) Que existe un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad debiendo establecer o justificar con elementos de juicio suficientes el por qué de tal carácter.

En su exposición en la audiencia la representación Fiscal, realizó una serie de consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales para emitir su opinión; que hay una serie de obligaciones que imponen al patrono al momento de constituir los sistemas y servicios de seguridad e higiene en el trabajo, no bastando con cumplir con las condiciones objetivas de laboralidad (salario, vacaciones y elementos de carácter patrimonial) sino que debe ir más allá y en específico garantizar la salud y la higiene en el trabajo; que conforme las obligaciones contenidas en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo se infiere que el patrono debe constantemente a través de estos servicios estar pendiente de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades ocupacionales que ocurran con ocasión del trabajo, no sólo investigarlos sino presentar la debida información al ente competente; que se trata de un acto administrativo de tipo declarativo donde el órgano rector sobre la base de las normas y la investigación que realice debe calificar con un adjetivo calificativo si es ocupacional o no la enfermedad padecida, por lo que no hay violación del derecho a la defensa en este tipo de procedimientos pues es un tipo de acto certificatorio; que en cuanto a los falsos supuestos denunciados es preciso verificar el contenido de la certificación, evidenciándose que hay una narración sucinta de cada uno de los motivos que llevaron al médico ocupacional a señalar que producto de la labor prestada por el trabajador pudo haber incurrido entonces en la enfermedad que padece y con el elemento ocupacional, haciendo énfasis en las actividades que desempeñaba y sobre la base de una evaluación médica que analizó previamente la condición física y de salud del trabajador, tomó en cuenta los 5 criterios objetivos sobre los cuales debe fundamentarse la certificación y que están avaladas por las normas técnicas establecidas por la OIT a través de los servicios de higiene y seguridad industrial, convenios suscritos por Venezuela; que el médico ocupacional sólo le bastó verificar la investigación hecha por el higienista, verificar qué tipo de enfermedad tenía el trabajador y luego corroborar que es o no trabajador, que realiza determinadas actividades que inciden en la clave a la cual le señaló como ocupacional el tipo de enfermedad para luego certificar que sí se trata de una enfermedad de tipo ocupacional agravada con ocasión del trabajo; que toma relevancia el tema del debido proceso y el derecho a la defensa porque conforme el artículo 35 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo el patrono tiene como obligación necesaria para todos los empleadores el mantener la historia médica de cada uno de sus trabajadores y en caso de no tenerla o no presentarla, hacen prueba en contrario en todo lo que señale el trabajador frente a los organismos públicos sean administrativos o judiciales; no obstante su exposición, se reservó el lapso legalmente establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los fines de emitir por escrito su opinión y conclusiones.

CAPITULO II

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA RECURRENTE:

De los folios 25 al 30, ambos inclusive, copia simple de instrumento poder que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y acredita la representación judicial de la parte recurrente en nulidad.

De los folios 31 al 37, ambos inclusive, ejemplar de la notificación del acto administrativo recibida por la recurrente el 09 de octubre de 2012 y un ejemplar de la certificación impugnada.

Las anteriores documentales se aprecian y su mérito será establecido posteriormente.

Adjunto al escrito de promoción de pruebas consignado al momento de celebrarse la audiencia de juicio y que cursa a los folios 206 al 208, se promovieron y admitieron los siguientes medios probatorios:

Desde la “A-1” hasta la “A-6”, folios 209 al 214, ambos inclusive, originales y copias de reposos médicos expedidos a favor del trabajador de autos en los años 2007, 2009 y 2010 (por emergencia hipertensiva, encefalopatía hipertensiva, intervención quirúrgica por varicocele bilateral); se aprecian los emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales conforme lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; se emitirá pronunciamiento de los documentos privados emanados de terceros al momento de analizar la prueba de informe respecto de ellos.

Marcada “B”, folios 215 y 216, copia simple de información extraída del portal web http://www.inpsasel.gob.ve referido a “Pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en exámen médico de pre-empleo”

En cuanto a las pruebas de informes promovidas, se admitieron las dirigidas a las sociedades mercantiles Centro Clínico Vista California, Clínicas Rescarven y Clínica S.S., constando únicamente las resultas del último de los entes mencionados a los folios 233 al 235, quedando así ratificadas las documentales inserta al folio 214, por lo que se le otorga valor probatorio, no así al resto de las instrumentales que no fueron debidamente ratificadas en juicio.

Con respecto a la prueba testimonial admitida por este Tribunal, se observa que en fecha 21 de enero de 2014 tuvo lugar el acto de declaración de los mismos, compareciendo los ciudadanos E.R., C.I. 13.469.559 y J.C.R., C.I. 2.507.451, quienes previa juramentación de los comparecientes, procedieron a declarar lo siguiente:

La ciudadana E.d.V.R.M.: señaló que es Ingeniero Industrial egresada de la Universidad de Carabobo, durante 13 años fue profesor activa de la facultad de Ingeniería de esa universidad en la cátedra de higiene y seguridad industrial; que dentro de su formación cursó estudios de Maestría en Ingeniería Industrial, posteriormente hizo una especialización en salud ocupacional en la facultad de Medicina de su universidad y actualmente está en el Programa del Doctorado de Ingeniería con candidatura a Doctora, ya sólo le falta presentar la tesis; que ha sido reconocida durante 2 periodos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología como Investigadora acreditada y durante su trabajo en la universidad ha podido completar la publicación de artículos científicos vinculados al área de la ergonomía y la salud ocupacional; que dentro de su experiencia ha realizado evaluaciones ergonómicas, desde el año 2008 trabajó de manera parcial con una empresa dedicada a hacer evaluaciones ergonómicas en el puesto de trabajo, con diferentes empresas y con diferentes puestos de distinta naturaleza, ha prestado asesoría de este tipo de servicios a cadenas de farmacias, tiendas, cadenas de franquicias de restaurantes y para la industria y en planta, para Empresas Polar en temas vinculados a pepsicola y cervezas; que más que en enfermedades músculo esqueléticas, la n.t. precisa el cumplimiento de 5 criterios para que una actividad pueda vincularse con un proceso patológico en curso, se debe tener en principio una enfermedad manifiesta y en ese sentido debe tenerse un criterio clínico que avale la existencia de un cuadro patológico, además éste puede soportarse sobre un criterio paraclínico en el cual el estudio adicional a la clínica demuestra la existencia de dicha patología, un criterio epidemiológico que muestre la relevancia estadística de la enfermedad investigada, no sólo si es de carácter músculo esquelético, por ejemplo en el caso de intoxicación por mercurio de los trabajadores de la minería y un criterio legal que avale el cumplimiento de la gestión de salud y seguridad que hace la empresa a favor de evitar este tipo de situaciones; que el criterio higiénico-ocupacional atiende a hacer una reconstrucción de la actividad a partir de su análisis sistémico, donde las evaluaciones ergonómicas son las encargadas de levantar los criterios higiénicos ocupacionales y buscan conocer el ambiente en el cual se desempeña el trabajador desde el punto de vista geométrico, la dimensión de su puesto de trabajo y herramientas que utiliza, en Venezuela es obligatorio medir condiciones de temperatura, humedad, velocidad del aire, ruido, exposición a vibraciones, valor de la iluminación y una vez completada la fase ambiental, se pasa a una fase especialmente para las lesiones músculo esqueléticas y aquí sí es particular porque la naturaleza factor del riesgo te indica por dónde investigar, como cualquier análisis clínico, teniendo que hacer énfasis en temas vinculados a levantamientos de cargas, adopción de posturas incómodas o forzadas y a repetitividad que en esencia son los 3 grandes factores desencadenantes de una lesión, cuando se tiene la foto de la actividad, se conocen los factores de riesgo a los que se expone el trabajador a partir de la ejecución de su trabajo, pero ese solo es el criterio higiénico, el factor de riesgo , pero los 5 criterios analizados no están aislados, para que haya uno debe estar el otro, de manera que en la presencia de un factor de riesgo se desarrolla una enfermedad que se ve clínicamente en un tiempo de exposición determinado, tiempo de exposición de tal magnitud que explica la lesión clínica a partir de los factores de riesgo indicados y todo eso es el criterio higiénico.

Intervino el Juez del Tribunal antes de que se le formulase la siguiente pregunta a la testigo, señalando que de lo hasta ahora escuchado de su exposición, se admitió la prueba testimonial, se señaló que debían ser breves en las preguntas y respuestas y que el testigo en principio debe declarar sobre hechos que le constan por sus propios sentidos y relativos a la causa que se ventila y que del interrogatorio que estaba observando el Tribunal se evidencia que más que preguntar sobre hechos que le constan relativos a la causa en particular, se está haciendo una exposición en relación a conocimientos técnicos y profesionales que presumen debe tener la testigo sobre cómo se manejan este tipo de temas y de cómo debe entenderse cada uno de los criterios tomados en consideración para emitir la certificación de enfermedad ocupacional, solicitando en consecuencia a la promovente y a la testigo limitaran las preguntas y respuestas a lo que ésta última percibió o presenció por sus sentidos, hechos que corresponden directamente a la causa, pues la evacuación en los términos en que se estaba dando, excedía los términos de la prueba testimonial. Al respecto la parte recurrente indicó que fue promovida como testigo experto a los fines de verificar de su experiencia cómo se puede determinar que una actividad en específico puede desencadenar o no en una enfermedad, cuáles son los pasos que se deben seguir a los fines de establecer esto.

Continuó la deposición de la testigo así: El criterio higiénico no tiene que ver con la antigüedad del trabajador, sino con el tiempo de exposición real, por ejemplo yo me expongo a mi cama por 8 horas diarias, no por 24 horas diarias, a pesar que vivo allí, el tiempo de exposición real es aquel en el cual el trabajador se expuso a la condición que se está a.d.m.t.q. con la sumatoria de ese tiempo se pueda verificar la presencia de patología clínica y para calcular el tiempo de exposición deben sacarse los fines de semana pues en dicho periodo no hay exposición, deben sacarse vacaciones y reposos, parte del análisis que debe hacerse para presumir la posible calificación de una patología es que si los síntomas o la clínica se mantiene vigente a pesar de la separación del trabajador del factor de riesgo, puede entonces estar produciéndose un efecto individual que genera la patología y no el puesto, no el factor de riesgo que inicialmente imputé, esto no siempre ocurre así pero es especialmente importante para las lesiones músculo esqueléticas porque se trata de lesiones de carácter mecánico donde al quitarse la palanca desaparece el factor de riesgo y como desaparece así también desaparece el dolor, lo que no sucede en lesiones de carácter progresivo por ejemplo donde permanecerá clínicamente activo así se le separe del factor de riesgo; que hay 2 grandes factores que pueden generar protusiones o hernias discales, los que tienen que ver con el individuo (obesidad, carga genética especial, la edad, el sexo masculino es más propenso que el femenino, el tabaco, el alcohol), donde todos tenemos carga individual para eso; y los que tienen que ver con el trabajo donde esa carga individual en efecto puede verse exacerbada por la exposición en el puesto de trabajo, hay sin lugar a dudas puestos de trabajo que son altamente nocivos y pueden ayudar o acelerar los procesos por ejemplo de alta manipulación de cargas, posturas inadecuadas (pero no son determinantes en este tipo de patologías, de este tipo de discos) y movimientos repetitivos pero las hernias discales, las protusiones cuando se vinculan con el trabajo es porque tienen una carga músculo esquelética muy alta porque por lo general están asociadas a procesos individuales pues hay personas que están clínicamente enfermas y no tienen protusiones y viceversa: que tienen protusiones y hernias discales pero no tienen síntomas, la hernia no es necesariamente patología, cuando hay dolor e irradiación al miembro inferior (que es la clínica) se debe a la compresión del disco sobre una raíz nerviosa y ahí se habla de una patología, antes sólo es una condición, la hernia no es una patología, la patología es lo que la hernia produce a raíz de la compresión de la raíz nerviosa; que el criterio más reciente e importante reseñado por el Inpsasel en el baremo de calificación de discapacidad asociada al trabajo señala que cualquier patología de este tipo, de carácter músculo esquelético, tiene que haber una clínica y la clínica sólo es comprobable a través de un examen clínico funcional que permita comprobar si en efecto existe una disminución en las funciones a causa de una lesión orgánica, una disminución de su capacidad, de su función y eso puede o no comprobarse con un paraclínico pero la sola presencia de la clínica revela una patología, ahora si no hay clínica pero hay paraclínico no hay patología, porque la sola presencia de dolor no puede permitirnos afirmar que en efecto hay un compromiso funcional, para calificarlo debe haber pérdida de funciones, si no hay pérdida de funciones no hay patología, no de este tipo; respondió la testigo a la pregunta formulada por este Tribunal que en el pasado fue contratada como personal de tecnología educativa en Falcón, se formó como consultor empresarial y desde el 02 de diciembre concursó para un cargo en Cervecería Polar y desde esa fecha trabaja para ellos

El segundo de los testigos, ciudadano J.C.R.M.: señaló que cuando le solicitan sus servicios como trabajador independiente presta asesoría en el área médica y de prevención para Empresas Polar; que es médico cirujano especializado en neurocirugía, egresado de la Universidad de los Andes en el año 1970 con 43 años en el ejercicio de su profesión, como neurocirujano tiene 28 años, ha trabajado como médico de empresas en el área aparte de la especialidad, siempre ha estado al servicio de las empresas públicas y privadas y en el área ocupacional tiene experiencia de 43 años, que para evaluar a un paciente y saber que tiene una discapacidad producto de una protusión discal debe establecerse en primer lugar que la protusión discal no produce per se discapacidad, la protusión discal es el hallazgo de una imagen de un estudio, ahora si la protusión discal compromete estructuras nerviosas (un nervio), la compresión del nervio sí puede producir discapacidad, que debe hacerse necesariamente un examen clínico, la parte de la sensibilidad, la parte motora, la fuerza, los reflejos y al hacerse el diagnóstico clínico y se evidencia una discapacidad funcional si se quiere llegar al detalle entonces se piden exámenes complementarios (resonancia, tomografía, etc), pero el diagnóstico se hace por un examen clínico; que en primer lugar debe haber un factor de riesgo relacionado con la enfermedad que se está investigando, debe tenerse una persona enferma, verificarse la relación de causalidad directa y el más importante es el tiempo de exposición suficiente para que es factor de riesgo produzca la enfermedad en la persona expuesta; la protusión del disco y la hernia no son una enfermedad, son una condición producto de las degeneraciones de los discos, del proceso natural de envejecimiento, las vértebras y los discos pueden aumentar de volumen y ocupar un espacio donde pasan las raíces nerviosas por lo que en caso que una protusión pise un nervio que va hacia los miembros inferiores, lo que sí le va a producir dolor y enfermedad es el nervio pisado, hay personas con hernias y protusiones pero si no le pisan los nervios desconocen que tenían esa condición porque no hay dolor ni enfermedad ni pérdida de la fuerza, de la sensibilidad, de la fuerza muscular y esa enfermedad se llamaría radiculopatía compresiva; que con una resonancia magnética que denote la existencia de una protusión o hernia discal no podría certificarse lo que dice la certificación administrativa, no tendría sentido porque se está certificando la descripción de una imagen, de una foto pero eso no es suficiente, la resonancia es una fotografía estática de la columna y la columna es dinámica, sólo con estar sentado se varía la postura, los ángulos de flexión nada más con el movimiento de la silla, la descripción de la imagen depende del ángulo en que se tomó la resonancia y eso es lo que reportará dependiendo de la forma como la vea, se está describiendo lo que reporta la imagen pero la resonancia no habla de función, deben evaluarse las condiciones de la columna, las funciones que ésta hace, medir ángulos de flexión, de lateralización, de extensión, etc, según las estadísticas y si todos esos movimientos están dentro de los rangos que uno considera estadísticamente normales se determina que la columna está bien, está normal pero se están explorando las funciones, la resonancia no habla de función; que cuando se habla de discapacidad o incapacidad se está hablando de función, capacidad tienen que ver con funcionalidad y por eso para declarar una discapacidad deben evaluarse las funciones, no puede declararse una discapacidad por una simple imagen que es la resonancia, por eso le parece incongruente porque lo que se certifica es una imagen y con ello no puede determinarse si una persona es capaz o incapaz para hacer determinada actividad, con lo cual se llega a un incongruencia que no tiene lógica técnica ni médica en esa certificación; que en la dinámica de envejecimiento de la columna, los procesos son muy activos, la protusión discal (abultamiento del disco) o en las hernias (se sale el disco) cuando éstas ocurren dejan de nutrirse a través de las vértebras y como el 85% de su componente es agua también se deshidratan y a disminuir de volumen, en 4 o 5 meses si no recibe nutrición se transforma en algo más pequeño y al dejar pasar 8 o 10 meses la hernia desaparece porque el mismo organismo agarra lo que queda de deshidratado de la hernia y lo elimina, el hecho de que exista una protusión o una hernia no significa que eso va a quedar de por vida, generalmente a los 8 o 10 meses ya no quedará nada de eso que se formó, que se abombó, es muy común decir que se está enfermo porque se tiene una hernia lo cual no es correcto, que la resonancia no puede tener un tiempo mayor a 3 meses para diagnosticar la presencia de una protusión o una hernia.

Ahora bien a los fines de la valoración de las testimoniales rendidas, debe precisarse que el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil; el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales, cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.

El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

…Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez…

Con respecto a las pruebas libres, el Dr. J.E.C.R. ha tratado el punto ampliamente (Cabrera Romero, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1989, Tomo I, p. p. 117 a la 127), entre, otras, señala que existen dos (2) causas de ilegalidad sea por inconducencia del medio o por trasformación de los medios tradicionales o legales, con fundamento en la libertad de medios que consagra la ley.

El artículo 395 exige que el medio no esté expresamente prohibido por la ley y deja a las partes los criterios proposición de la prueba libre; esta norma alude a las pruebas contempladas en el Código Civil en el Código de Procedimiento Civil, a las previstas en otras leyes de la República distintas a las anteriores y a los medios de prueba no contemplados en ninguna ley a los cuales se refiere el principio de libertad de prueba.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 6140 de fecha 9 de noviembre de 2011 (Neptuven en nulidad), estableció la posibilidad legal de la utilización del perito-testigo como medio de prueba en el proceso contencioso administrativo y aunque se refirió particularmente al contencioso tributario, estima este Tribunal que tal criterio es aplicable a las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares emanados del Inpsasel, como es este caso.

En ese fallo la Sala consideró admisible el medio de prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, señalando:

1) El fundamento legal de su admisibilidad en el proceso probatorio venezolano deviene de una interpretación concatenada de los artículos 395 del Código de Procedimiento Civil, 132 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, actualmente derogadas por el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de forma parte de las denominadas pruebas libres que se admiten por no estar expresamente prohibidas por la ley, cuya valoración se hace conforme a las reglas de la sana crítica.

2) El objeto de la prueba de perito-testigo es que el experto llamado a juicio como testigo, declare en la forma que lo hace un testigo ordinario, sobre las características de los hechos litigiosos, pudiendo emitir juicios de valoración de acuerdo a sus especiales conocimientos sobre una determinada materia.

3) El perito-testigo se diferencia del testigo calificado, pues mientras el testigo calificado debe declarar sobre hechos que presenció y no puede considerarse como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado.

4) Tal prueba es concebida como un medio distinto del testimonio, pero en vista de sus similitudes, le son aplicables las normas para regular la prueba testimonial, en cuanto a la promoción del medio, tacha y evacuación conforme a las normas de control del testigo.

De una revisión del escrito de pruebas consignado por la recurrente en la oportunidad legal correspondiente cursante a los folios 206 al 208, consta que promovió como testigos a los ciudadanos E.R. y J.C.R., conforme a los artículos 70, 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de ilustrar al Tribunal sobre el carácter de las hernias discales, el efecto de las enfermedades en la capacidad de los seres humanos y en general acerca de los criterios técnicos que deben ser avaluados a los fines de investigar el origen de una enfermedad.

Según lo señalado, debe promoverse la prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no conforme a las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la declaración rendida ante este Tribunal en fecha 21 de enero de 2014, consta que debidamente juramentados, a pesar de haber sido promovidos como testigos, pura y simplemente, se desprende del objeto señalado en la promoción y rindieron declaración como peritos-testigos, en su carácter, la primera como especialista en salud ocupacional e Investigadora acreditada, con publicación de artículos científicos vinculados al área de la ergonomía y la salud ocupacional; el segundo como Médico especialista en Neurocirugía y en el área de medicina ocupacional.

El Tribunal desecha la declaración de la primera de las testigos E.d.V.R.M., conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que señaló que ha prestado asesoría de este tipo de servicios a cadenas de farmacias, tiendas, cadenas de franquicias de restaurantes y para la industria y en planta, para Empresas Polar en temas vinculados a pepsicola y cervezas, siendo que CERVECERIA POLAR es la recurrente, lo que sin duda afecta su imparcialidad.

De igual manera, se desecha la declaración del ciudadano J.C.R., conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que señaló que cuando le solicitan sus servicios como trabajador independiente presta asesoría en el área médica y de prevención para Empresas Polar, lo que afecta su imparcialidad.

El 12 de noviembre de 2013, se recibió el expediente administrativo que cursa de los folios 78 al 204, ambos inclusive, que se aprecia, cuyo mérito será establecido posteriormente.

CAPITULO III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito presentado en fecha 25 de febrero de 2014 (folios 243 al 256, ambos inclusive), la Representación del Ministerio Público actuante, abogado C.T.V.G., en su condición de Fiscal Octogésimo Noveno (89°) del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, dictaminó que en el presente caso, luego de a.l.a. fundamentos del recurso, de lo actuado en la audiencia de juicio y las pruebas producidas en la fase probatoria, así como una vez a.c.u.d.l. vicios denunciados, concluyó que los alegatos de la parte recurrente resultaban improcedentes motivo por el cual en su criterio debía ser declarada sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.

CAPITULO IV

DE LOS INFORMES PRESENTADOS

El beneficiario de acto administrativo impugnado presentó en fecha 12 de marzo de 2014 escrito de informes en el cual rechazó de manera motivada cada uno de los vicios por los que fue atacado en nulidad el acto administrativo emitido por la Diresat-Miranda, solicitando se declare sin lugar la demanda por ser contraria a derecho; produjo además en copia simple instrumento poder que acredita su representación judicial así como el Informe de Investigación de origen de enfermedad practicado en el presente caso, el cual cursa igualmente en el expediente administrativo que de seguidas será analizado.

La parte recurrente presentó también en fecha 12 de marzo de 2014 escrito de informes en el cual resumió los antecedentes del caso y ratificó la denuncia de los vicios de los que, en su criterio, adolece el acto administrativo impugnado: la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y el falso supuesto de hecho por la ausencia de evaluación integral que incluyera los 5 criterios, por la errónea interpretación del numeral 2.3.1. del Capítulo I, Título IV de la N.T. 02 del año 2008, por fundamentarse en hechos inexistentes que no pueden ser comprobados: evaluación médica o cumplimiento del criterio clínico en el trabajador de autos, por utilizar como fundamento para su decisión hechos inexistentes: análisis de la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad padecida, por errar en la interpretación del carácter permanente de la supuesta discapacidad y por tomar la decisión partiendo de hechos falsos: que las supuestas actividades eran efectuadas de manera disergonómica, razones éstas que la llevaron a solicitar la nulidad de la certificación de enfermedad ocupacional emitida.

CAPÍTULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, se demanda la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0309-2012, emitido en fecha 1º de julio de 2012, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual certificó que el ciudadano E.V.Q.C., titular de la cédula de identidad N° V- 11.033.191, como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial Permanente.

Alega la demandante que el acto impugnado debe anularse por violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa, por haberse emitido la certificación sin la tramitación de un procedimiento administrativo; que para la formación del acto administrativo se incurrió en graves vicios que conllevan a su nulidad absoluta: 1) Prescindencia total y absoluta del procedimiento, pues si bien es cierto la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no establece un procedimiento especial para certificar las enfermedades, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, establece un procedimiento ordinario, el cual es aplicable de manera supletoria; no se le establecieron lapsos pertinentes para alegar, presentar pruebas y defenderse afectando de manera obligacional y patrimonial a su representada y de allí su internes legítimo y directo en la presente acción y sus resultas, debiendo haberse instaurado en un verdadero procedimiento; 2) Falso supuesto de hecho: pues no es cierto que el funcionario que realizó la investigación de origen de la enfermedad hubiese tomado en cuenta los 5 criterios necesarios para emitir la certificación pues de esta misma se evidencia el cumplimiento parcial de algunos de estos criterios pero no dio cumplimiento a todos y cada uno de ellos, al no desprenderse del informe de investigación y no constar en la certificación, en virtud del principio de globalidad, debe entenderse que hay inexistencia de los hechos alegados, sin que baste el simple señalamiento; 3) Falso supuesto de derecho: por la errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I, Título IV de la N.T. 02-2008 que señala que se debe analizar el tiempo de exposición real a los supuestos procesos peligrosos que puedan generar algún daño en la salud del trabajador, no obstante quien investiga lo que hizo fue tomar en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa lo que en modo alguno implica que todo ese tiempo lo haya trabajado expuesto a las condiciones riesgosas o bajo los supuestos proceso peligrosos, sin tomar en cuenta los descansos, horas extras, permisos, reposos médicos, días de vacaciones, etc., para verificar cuánto tiempo realmente estuvo expuesto así como cuánto tiempo durante su jornada estuvo bajo tal exposición; 4) Que no se evidencia la evaluación médica ni el cumplimiento del criterio clínico donde es indispensable que se verifiquen los síntomas, signos, antecedentes personales y médicos relevantes, no simplemente verificar un informe y una resonancia magnética, pues debe verificarse cuánto afecta esa enfermedad que se dice padecer en unos informes paraclínicos la capacidad laboral del trabajador generando un falso supuesto de hecho; 5) Violación del principio de legalidad pues el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo impone una obligación y esta no ha sido acatada; 6) Falso supuesto de hecho por inexistencia en el análisis referido a la discapacidad declarada y su grado, pues debió verificarse si efectivamente esa hernia discal disminuye la capacidad laboral del trabajador lo que incluso ha sido ya reconocido por el Inpsasel toda vez que le prohíbe a los patronos realizarle resonancias magnéticas pre empleo (para contratar a los trabajadores), pues entiende que el hecho de tener una hernia discal no necesariamente significa que hay una disminución en las funciones ni en la capacidad de trabajo, pero ello debe ser evaluado a través del cumplimiento del criterio clínico con una evaluación médica; 7) Que en virtud del principio de globalidad todo debe estar contenido en la decisión administrativa, sin tener que acudir a otra interpretación, verificación que permita presumir lo que no está en ella contenido; 8) Que existe un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad debiendo establecer o justificar con elementos de juicio suficientes el por qué de tal carácter.

Así las cosas, este Tribunal actuando en sede contencioso administrativa a los fines de decidir, hace las siguientes consideraciones:

1) Violación al derecho a la defensa y prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido:

Se alega la violación del derecho a la defensa por no haber seguido un procedimiento, lo que en sí constituye la denuncia de ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido.

El artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos, cuando hubiesen sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1996 del 25 de septiembre de 2001, estableció que según la jurisprudencia y la doctrina el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, cuando: (i) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; (ii) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente; (iii) se prescinda de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa; y (iv) se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

Según dicho fallo, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, el vicio es sancionado con anulabilidad.

El sistema de prelación de fuentes previsto en el artículo 7 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para la sustanciación de procedimientos y actuaciones dirigidos a la protección de la salud y medio ambiente de trabajo, esta estructurado así: (i) La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (ii) Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; (iii) Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (iv) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y (v) Código de Procedimiento Civil.

La calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades, es competencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación y mediante informe, según lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 328 del 29 de mayo de 2013 (Trevi Cimentaciones, C. A. en nulidad) criterio ratificado en sentencia Nº 877 del 10 de octubre de 2013 (Cervecería Polar, C. A. en nulidad), estableció que el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, para la calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades:

…no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio en esta materia, por cuanto no se trata de un procedimiento de imposición de sanciones ante una falta o incumplimiento directa al infractor, sino a la verificación de una situación específica y personal en relación al trabajador, la cual se fundamenta en la comprobación de la existencia de causalidad entre la ocurrencia de un accidente o enfermedad sufrido por un trabajador y su presunto origen con motivo al servicio que éste presta en su puesto de trabajo…omissis…

…el mismo no requiere de la notificación para iniciar su averiguación…

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De las documentales contentivas del expediente administrativo remitidas por la DIRESAT MIRANDA, se desprende lo siguiente:

Que en el acto administrativo de efectos particulares, hoy impugnado, folios 32 al 37, así como del 195 al 200, todos ellos inclusive, el organismo determinó que el ciudadano E.V.Q.C., titular de la cédula de identidad No. 11.033.191, de 40 años de edad, desde el día 29 de junio de 2012, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT M.d.I. a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, que el trabajador labora para la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, desempeñándose como Operario de Distribución desde le día 09 de octubre de 2006 hasta el momento de la investigación; que una vez realizada la evaluación integral por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo designada, Julimary Tuviñez, C. I. Nº V-14.755.145, a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° MIR-0874 registrada en el expediente de investigación de origen de enfermedad N° MIR-29-IE-12-0699, se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de 5 años y 9 meses, donde se ha desempeñado como Operario de Distribución: Ascenso a la unidad de transporte de carga (camión) asignada a la ruta de despacho correspondiente, debiendo trasladarse hacia el lugar de ubicación de los clientes por ruta de despacho, apertura de la bahía del camión, implicaba que el trabajador en posturas de bipedestación realizara movimientos de flexo extensión de ambos brazos por encima del nivel de los hombros, ascenso a la plataforma del camión, implicaba que el trabajador situado sobre el pavimento con proyección frontal a los carros (torres o pilas de cajas del producto situado sobre la plataforma del camión) en posturas de bipedestación extienda por encima del nivel del hombro uno de sus miembros superiores para sujetarse de la barra de agarre de la estructura del camión; flexiona una de sus piernas para situar el pie sobre la estructura del camión, con la otra pierna erguida e imprimiendo fuerza con brazo y mano sujetada a la barra de agarre, impulsa el cuerpo sobre la estructura del camión; realizar descargas y cargas de cajas de productos retornables, no retornables y de barriles de las bahías; realiza el mismo movimiento antes descrito para sujetar, halar y empujar cajas de productos en sus distintas presentaciones, implicando la torsión de tronco al momento de cederlo a otro trabajador (ayudante ubicado a nivel de piso-pavimento) las cajas correspondientes; en caso de contar con 1 asistente se adicionan movimientos de flexión de ambas piernas o en su defecto agacharse, flexo extensionando el tronco con manipulación de cargas; los movimientos repetitivos son variables de acuerdo a la cantidad de productos pedidos por los clientes, por camión de rutas (de 1 a 1200 cajas del producto no retornable y de 1 a 666 cajas por retornables por despacho de lunes a sábados) realizando hasta 3 despachos por rutas; los pesos por caja o productos son variables (entre 6 y 65 kgs.); las posturas, frecuencias y movimientos inherentes a la ejecución de las actividades de carga del camión con envases retornables (retiro del depósito del cliente) es similar a los definidos para la descarga de los productos de la bahía del camión; el trabajador en postura de bipedestación debía extender y flexionar ambos brazos por encima, por debajo o al mismo nivel de los hombros para sujetar el barril (producto9, halarlo hasta colocar a nivel del tronco (pecho9, flexionar el tronco, flexionar ambas piernas, posicionar el barril sobre las piernas y luego dejarlo reposar sobre la plataforma del camión; desciende del camión y procede a situar el barril (peso de 40 a 65 kgs.) sobre la carretilla para trasladarlo hasta el sitio donde se ubicaba el depósito del cliente, ismos movimientos para ubicar y situar la carga sobre la carretilla, ameritando flexo extensión del tronco; los pesos por cajas oscilan entre 6 y 18,136 kgs.; movilizaba la carretilla con la carga desde el camión hasta el depósito del cliente (extendiendo una pierna para estabilizar la carretilla, extensionar el tronco y con ambos brazos ejercer fuerza sobre las agarraderas para halar la carga) iniciaba la marcha empujando o halando la carga contentiva de 1 a 7 cajas, realizando recorridos de 10 a 150 metros y en caso excepcionales desde el sitio donde se estacionó el camión hasta el depósito del cliente; traslado de las cajas en las carretillas desde el depósito del cliente hasta el camión; posesionarse frontalmente sobre las torres de cajas apiladas (rumas), extender brazos por encima, por debajo y al mismo nivel de los hombros para agarrar las cajas a nivel pecho y descenderlas hasta el piso, flexo extensionando el tronco; mantenerse en cuclillas para la clasificación de los productos de acuerdo a tipo y marca (un promedio de 23976 unidades por día); clasificación de vacíos “botellas” en el depósito del cliente; en cuanto a la verificación de procesos peligrosos: flexión y torsión de tronco, con extensión de brazos sobre nivel de hombro y a nivel de trabajo, de pie con piernas abiertas; al momento de descargar o cargar el camión desde abajo (nivel de piso o pavimento), de pie con brazos sobre nivel de hombro, utilización de un solo miembro superior para la manipulación de cargas y con el otro miembro se sujeta de un tubo; con torsión de tronco y piernas abiertas apoyadas en orillas del camión; de pie con piernas abiertas o caminando con extensión y flexión de brazos, en el momento de halar, empujar y trasladar cargas en la “carrucha” ; de pie con piernas abiertas, con extensión y flexión de brazos y antebrazos, al momento de abrir y cerrar las bahías.

Que una vez evaluado en ese Departamento Médico se le asignó el N° de Historia Médica Ocupacional Q-MIR-12-00004 el paciente refirió presentar desde el 2009 aproximadamente dolor en región lumbar, donde se determina que el trabajador presenta diagnóstico de: Discopatía Lumbar: Protusión Discal L-4 L-5, el cual ha requerido tratamiento médico y sesiones de fisioterapia por indicación de su médico tratante; que consignó informes por Especialista en Neurocirugía y Fisiatría, copia de informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbar; que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de DISCOPATIA LUMBAR: PROTUSION DISCAL L4-L-5 (Código CIE10:M51.0) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, así como subir y bajar escaleras.

De las copias certificadas que cursan en autos, promovidas junto a la demanda de nulidad y del expediente administrativo constan las actuaciones ejecutadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Diresat-Miranda con ocasión de la orden de trabajo No. MIR-0874 de fecha 10 de julio de 2010 y al Informe de Investigación de Origen de Enfermedad y anexos, folios 80 al 194, ambos inclusive, efectuado por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo (Agencia Los Ruices), consta:

Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional (sin fecha), firmando como responsables del informe los ciudadanos A.F.P.P. (coordinadora de Riesgo y continuidad operativa, SSST), L.F.A.M. (Analista de Riesgo y continuidad Operativa, SSST), M.O.F.M. (Médico ocupacional, SSST); que se encontraba presente el ciudadano E.V.Q.C. (Operario Distribución-trabajador objeto de la investigación) y el ciudadano P.d.B. como Jefe SAC; se identificaron las datos personales del trabajador, su fecha de ingreso en la empresa el día 09 de octubre de 2006, que su situación laboral para el momento del Informe era activo, sus antecedentes laborales, la descripción del cargo ocupado y el tiempo de exposición total: como Operario de Distribución en una jornada diurna mixta de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 a.m. a 12: p.m. y de lunes a viernes de 6:00 a 4:00 p.m., que en el puesto de trabajo se apoya al despachador en las actividades de distribución de productos en la unidad de despacho (camión), manipula los envases con productos y vacíos desde el camión hasta el cliente y viceversa, utilizando una carrucha como herramienta de trabajo; se evidenció que disfrutó sus periodos vacacionales, que le fueron practicados exámenes médicos pre empleo, periódicos, pre y post vacacionales (anexo 2); que el trabajador sí recibió por escrito información sobre principios de la prevención de la condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral del puesto ocupado (anexo 3); que recibió Programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo (anexo 4); que recibió como equipos de protección personal guantes anticortes, botas de seguridad, casco, lentes de seguridad y máscaras desechables; se dejó constancia que durante el tiempo de exposición del trabajador existía el servicio de seguridad y salud en el trabajo el cual se conformó el 02 de julio de 2007, que cumple funciones de inspecciones, identificación de las condiciones de trabajo y de vigilancia epidemiológica; que durante el tiempo de exposición del trabajador existía el Programa de seguridad y salud en el trabajo elaborado el 03 de junio de 2009 conforme la norma vigente sobre la materia; que el Comité de Seguridad y S.L. está constituido desde el día 15 de junio de 2007; que el trabajador se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el día 09 de octubre de 2006 (anexo 5).

Además reseña el informe de Investigación lo siguiente: Que en cuanto al criterio Higiénico Ocupacional, como Operario de Distribución, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad descarga el producto (retornable y no retornable) desde el camión hasta el cliente y carga de vacíos retornables desde el cliente hasta el camión, con un tiempo de exposición desde el 2006 hasta el 2009 en una jornada diurna mixta de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de lunes a viernes de 06:00 a 4:00 p.m.; que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Manipulación de cargas a diferentes alturas, movimientos repetitivos, transporte del producto en carruchas, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas incómodas y forzadas(flexión y torsión del tronco, extensión de brazos), riesgo de caídas, manipulación inadecuada de las cargas (con una sola mano por ejemplo), superación del nivel seguro de carga en la carretilla; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: carga y descarga del camión, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones forzadas para alcanzar las barras de agarre, mesas telescópicas y bahías por encima de la altura cómoda para su acceso, mesa telescópica estrecha, no hay mesa telescópica sobre las ruedas del camión; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en descargar más rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones viciosas y disergonómicas y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: Exposición al sol, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada.

Al efectuar la evaluación de las condiciones y medio ambiente de trabajo y del puesto de trabajo del trabajador afectado por la enfermedad, en función de las condiciones y actividades desarrolladas por éste se arrojaron resultados que se clasificaron como de riesgo bajo, medio, moderado, alto y crítico; se describieron los agentes etiológicos de tipo físico, químico, biológico, disergonómico psicosocial y metereológicos, presentes en el puesto de trabajo del trabajador.

Asimismo se describieron los controles realizados en los años 2008 en la fuente, en el medio y de tipo administrativo, las mejoras en el proceso de desarrollo con la participación de los trabajadores (mejoras al camión de despacho, en el diseño de las carretillas o carruchas y plan de sensibilización y concientización a clientes para mejorar la accesibilidad de los puntos de venta).

En el expediente administrativo consta también la información relacionada con la morbilidad general y específica referida al cargo y al puesto de trabajo del trabajador afectado, registrada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo los resultados de encuestas o entrevistas realizadas a los trabajadores que ocupan u ocuparon puestos de trabajo similares al cargo y puesto investigado (anexo 6); del resumen de los reposos médicos asociados a la patología se indicó que en el periodo comprendido entre el 15 y 30 de marzo de 2010 el trabajador de autos en su cargo de Operador de Distribución estuvo de reposo por hernia discal.

Al folio 94 del expediente, se describió con detalle el criterio clínico evaluado, en donde se hizo la identificación realizada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, respecto al diagnóstico clínico de la enfermedad, especialmente se estableció que: El día 27 de noviembre de 2009 se le realizó la evaluación médica al trabajador, que entre sus antecedentes clínicos personales está en el 2009; discopatía lumbar degenerativa; sin antecedentes clínicos familiares asociados a la patología; resumen clínico de la enfermedad ocupacional: Trabajador que refiere inicio desde octubre de 2009 con lumbalgia leve ocasional, que cedía con la actividad física o se desencadenaba durante la manipulación de carga física (empujar), no irradiado, consulta para evaluación médica para realizar deportes, le indican tratamiento médico con mejoría importante del dolor, le solicitan RMN de columna lumbo sacra en noviembre, se le diagnostica discopatía degenerativa; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: luce en aparentes buenas condiciones generales, examen cardiovascular normal, columna sin desviaciones, limitación para la flexo-extensión del tronco a los 80 grados, tono, fuerza muscular y reflejos osteotendinosos normales; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RMN de columna lumbosacra el día 27-11-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: Cambios degenerativos a nivel del disco ubicado entre L4- L5; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. M.F..

Fue analizado también el criterio paraclínico en el cual se resaltó que se realizaron las siguientes evaluaciones de apoyo y soporte del criterio clínico: Que en fecha 31 de agosto de 2010 en la Clínica C.S. (privado) se practicó RX de columna lumbosacra que arrojó como resultado una disminución del espacio invertebral L5-S1 y que el día 27 de noviembre de 2009 se practicó RM de columna lumbosacra que arrojó como resultado cambios degenerativos a nivel del disco ubicado entre L4 L5.

El Informe de Investigación arribó a las siguientes conclusiones finales: Que los factores de riesgo que pueden relacionarse con la etiología y cronicidad de la patología reportada por el trabajador están determinados por la manipulación manual de productos, la disposición de los empaques en los almacenes del cliente, compromisos posturales por características de las tareas y por ausencia de higiene postural, así como la aplicación de fuerza para la movilización de la carretilla con producto lleno, especialmente en clientes con dificultades de acceso; como medidas correctivas y preventivas y planes de acción propuestas por el Servicio de Seguridad y salud en el trabajo para evitar patologías similares, se hicieron recomendaciones referidas al Plan Preventivo Ocupacional, en cuanto a la organización y gestión, continuar don el plan de mantenimiento preventivo de herramientas y equipos (carretillas y camiones) y un plan de prevención médica.

Cursan además dentro del expediente administrativo, formando parte de los anexos del Informe de Investigación información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres y las constancias de notificación de riesgos por parte del empleador al trabajador, suscritas por éste último.

Del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad efectuado en fecha 10 de julio de 2012, a las 10:00 a.m. a cargo de la Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, folios 156 al 169, ambos inclusive, se constata que una vez notificada la empresa de la realización de la investigación, estando presentes el trabajador afectado, representantes de la empresa y los Delegados de Prevención, se dejó constancia que la investigación se apoyaba en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES (suficientemente analizada con anterioridad) y por otra parte la información suministrada por el trabajador afectado a través de entrevista directa y observación in situ de las condiciones de las actividades y puestos de trabajo, cuyos resultados se requerían para ampliar la información recopilada.

Se procedió de seguidas a efectuar el análisis de la información suministrada por parte de los representantes de la empresa, a través de la declaración formal y del informe de investigación de enfermedad realizado por el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo (SSST), constatándose de la evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, que se verificaba constancia de evaluación médica pre empleo practicada al trabajador involucrado en fecha 29 de septiembre de 2006 el cual se encontraba apto clínicamente para el empleo, que éste ha cumplido funciones como Operario de Distribución desde el 09 de octubre de 2006 manteniéndose activo en la empresa al día de la inspección, con una antigüedad de 5 años y 9 meses; que entre sus funciones en el cargo estaban las señaladas en la certificación recurrida y que ya fueron mencionadas al momento de su análisis; que el trabajador en el ejercicio de sus funciones debió asumir posturas forzadas y movimientos repetitivos; se solicitó la relación de horas extras efectivas realizadas por el trabajador, la empresa manifestó no tenerlas en ese momento, solicitando su consignación cumpliendo con ello la empresa; se verificó la existencia de constancias de notificación de riesgos al trabajador, más no previo al inicio de sus actividades como Operario de Distribución en fecha 09 de octubre de 2006, tal como lo indica en el informe de investigación presentado por la empresa; que durante el ejercicio de las funciones en el cargo ocupado estuvo expuesto a riesgos disergonómicas que pudieron generar o agravar trastornos músculo-esqueléticos por exigencias de carga (peso), posturales y de frecuencia; que la empresa presentó la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador en los años 2010 y 2011 señalándose que dicha formación no es periódica ni suficiente; que la empresa consignó morbilidad general desde enero 2008 hasta diciembre 2011 pero no la morbilidad general y específica referida a la patología investigada: músculo-esquelética registrada por el servicio médico de la empresa correspondiente a los años 2006 y 2007; que el trabajador afectado manifestó que el servicio médico de la empresa le había practicado exámenes y evaluaciones médicas, sin embargo no le entregaron los resultados; se dejó constancia que el trabajador fue reubicado de puesto de trabajo, realizando actividades inherentes al cargo de Operario (Ayudante de almacén), que consiste en apilar cajas de productos o barriles en paletas para ser distribuidos a clientes, actividades que ejecuta desde el 15 de noviembre de 2011; la recurrente quedó notificada de los incumplimientos señalados.

En el caso bajo análisis, no obstante, que se trata de un procedimiento no contradictorio que no requiere de la notificación para iniciar su averiguación, como lo ha establecido la Sala de Casación Social, entre otras, en la mencionada sentencia, se constataron las actuaciones anteriormente descritas, según las cuales la demandada fue notificada, tuvo la oportunidad de estar presente en la inspección efectuada, lo que implica que el Inpsasel cumplió con el procedimiento administrativo establecido, respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa. El procedimiento a través del cual se certifica el carácter ocupacional de una enfermedad, no tiene las características de un procedimiento sancionatorio, porque no lo es, pues, no está estructurado con base en el principio del contradictorio, porque es un procedimiento de verificación de una situación específica y personal del trabajador destinada a comprobar la existencia de causalidad entre la enfermedad y su presunto origen con motivo de la prestación de un servicio; en virtud de lo cual el acto administrativo no fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

2) Falso supuesto de hecho: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, estableció que el falso supuesto de hecho se materializa cuando “…la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión…” y en falso supuesto de derecho cuando “los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”.

Se alega que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho pues no es cierto que el funcionario que realizó la investigación de origen de la enfermedad hubiese tomado en cuenta los 5 criterios necesarios para emitir la certificación pues de esta misma se evidencia el cumplimiento parcial de algunos de estos criterios pero no dio cumplimiento a todos y cada uno de ellos, al no desprenderse del informe de investigación y no constar en la certificación, en virtud del principio de globalidad, debe entenderse que hay inexistencia de los hechos alegados, sin que baste el simple señalamiento; con respecto a esta denuncia se evidencia una vez hecho el análisis del expediente administrativo, que sí se hizo la evaluación integral en base a los 5 criterios que conforme la N.T. 02-2008 deben seguirse para la investigación de origen de una enfermedad; especialmente se desprende, y así expresamente fue señalado por el Inpsasel en su informe, que la investigación se apoya, entre otros, en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, donde se constata que fue detallado cada uno de los criterios o requisitos, tal como se analizó al decidir el primer vicio delatado referido a la ausencia total y absoluta de procedimiento, que se da por reproducido, en vista de lo cual no incurrió en el vicio señalado. Así se establece.

3) Falso supuesto de hecho porque no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica:

Del informe de Investigación consta que se señaló que como Operario de Distribución, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad descarga el producto (retornable y no retornable) desde el camión hasta el cliente y carga de vacíos retornables desde el cliente hasta el camión, que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Manipulación de cargas a diferentes alturas, movimientos repetitivos, transporte del producto en carruchas, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas incómodas y forzadas (flexión y torsión del tronco, extensión de brazos), riesgo de caídas, manipulación inadecuada de las cargas (con una sola mano por ejemplo), superación del nivel seguro de carga en la carretilla; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: carga y descarga del camión, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones forzadas para alcanzar las barras de agarre, mesas telescópicas y bahías por encima de la altura cómoda para su acceso, mesa telescópica estrecha, no hay mesa telescópica sobre las ruedas del camión; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en descargar más rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones viciosas y disergonómicas y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: Exposición al sol, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada. De manera que no incurrió en el vicio señalado.

4) Falso supuesto de derecho: Por la errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I, Título IV de la N.T. 02-2008 que señala que se debe analizar el tiempo de exposición real a los supuestos procesos peligrosos que puedan generar algún daño en la salud del trabajador, pues no obstante quien investiga lo que hizo fue tomar en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa lo que en modo alguno implica que todo ese tiempo lo haya trabajado expuesto a las condiciones riesgosas o bajo los supuestos procesos peligrosos, sin tomar en cuenta los descansos, horas extras, permisos, reposos médicos, días de vacaciones, etc., para verificar cuánto tiempo realmente estuvo expuesto así como cuánto tiempo durante su jornada estuvo bajo tal exposición.

Del informe de Investigación analizado se constató que en cuanto al criterio Higiénico Ocupacional, como Operario de Distribución, el trabajador dentro de los procesos peligrosos asociados con la enfermedad descarga el producto (retornable y no retornable) desde el camión hasta el cliente y carga de vacíos retornables desde el cliente hasta el camión, con un tiempo de exposición desde el 2006 hasta el 2009 en una jornada diurna mixta de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de lunes a viernes de 06:00 a 4:00 p.m.; luego no es cierto que solo tomo en cuenta la antigüedad del trabajador, aunado a que señaló que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: Manipulación de cargas a diferentes alturas, movimientos repetitivos, transporte del producto en carruchas, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posturas incómodas y forzadas(flexión y torsión del tronco, extensión de brazos), riesgo de caídas, manipulación inadecuada de las cargas (con una sola mano por ejemplo), superación del nivel seguro de carga en la carretilla; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: carga y descarga del camión, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Posiciones forzadas para alcanzar las barras de agarre, mesas telescópicas y bahías por encima de la altura cómoda para su acceso, mesa telescópica estrecha, no hay mesa telescópica sobre las ruedas del camión; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: interés en descargar más rápido, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: aumenta el riesgo de posiciones viciosas y disergonómicas y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: Exposición al sol, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: exposición prolongada. En vista de lo anterior, el acto impugnado no incurrió en el vicio alegado. Así se establece.

5) Que no se evidencia la evaluación médica ni el cumplimiento del criterio clínico: donde es indispensable que se verifiquen los síntomas, signos, antecedentes personales y médicos relevantes, no simplemente verificar un informe y una resonancia magnética, pues debe verificarse cuánto afecta esa enfermedad que se dice padecer en unos informes paraclínicos la capacidad laboral del trabajador generando un falso supuesto de hecho.

En el Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional elaborado por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo - Agencia Los Ruices (folio 94 de la primera pieza) así como consta en el expediente administrativo (folio 19 de la segunda pieza), se describió con detalle el criterio clínico evaluado, en donde se hizo la identificación realizada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, respecto al diagnóstico clínico de la enfermedad, especialmente se estableció que: El día 27 de noviembre de 2009 se le realizó la evaluación médica al trabajador, que entre sus antecedentes clínicos personales está en el 2009; discopatía lumbar degenerativa; sin antecedentes clínicos familiares asociados a la patología; resumen clínico de la enfermedad ocupacional: Trabajador que refiere inicio desde octubre de 2009 con lumbalgia leve ocasional, que cedía con la actividad física o se desencadenaba durante la manipulación de carga física (empujar), no irradiado, consulta para evaluación médica para realizar deportes, le indican tratamiento médico con mejoría importante del dolor, le solicitan RMN de columna lumbo sacra en noviembre, se le diagnostica discopatía degenerativa; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: luce en aparentes buenas condiciones generales, examen cardiovascular normal, columna sin desviaciones, limitación para la flexo-extensión del tronco a los 80 grados, tono, fuerza muscular y reflejos osteotendinosos normales; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RMN de columna lumbosacra el día 27-11-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: Cambios degenerativos a nivel del disco ubicado entre L4- L5; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. M.F.. No incurrió en consecuencia en el vicio denunciado. Así se establece.

6) Violación del principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico, toda vez que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo impone una obligación y ésta no ha sido acatada, porque no consta que el ciudadano E.V. haya acudido a la Diresat-Miranda a los fines de que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que dice padecer, omitiéndose el criterio clínico.

Tal como se precisó en el punto anterior, consta suficientemente que se dio cumplimiento a la evaluación médica que fue efectuada en fecha 27 de noviembre de 2009, el criterio clínico analizado; que el ciudadano E.V.Q.C., titular de la cédula de identidad No. 11.033.191, desde el 29 de junio de 2012, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT M.d.I. a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional; resumen clínico de la enfermedad ocupacional: Trabajador que refiere inicio desde octubre de 2009 con lumbalgia leve ocasional, que cedía con la actividad física o se desencadenaba durante la manipulación de carga física (empujar), no irradiado, consulta para evaluación médica para realizar deportes, le indican tratamiento médico con mejoría importante del dolor, le solicitan RMN de columna lumbo sacra en noviembre, se le diagnostica discopatía degenerativa; como datos resultantes positivos del examen físico se refirió: luce en aparentes buenas condiciones generales, examen cardiovascular normal, columna sin desviaciones, limitación para la flexo-extensión del tronco a los 80 grados, tono, fuerza muscular y reflejos osteotendinosos normales; resumen de evaluaciones clínicas especializadas realizadas para complementar el diagnóstico: RMN de columna lumbosacra el día 27-11-2009; impresión diagnóstica o diagnóstico confirmado: Cambios degenerativos a nivel del disco ubicado entre L4- L5; que la Médico Ocupacional que realizó la evaluación es la Dra. M.F.. No incurrió en consecuencia en el vicio denunciado. Así se establece.

7) Falso supuesto de hecho por inexistencia en el análisis referido a la discapacidad declarada, pues debió verificarse si efectivamente esa hernia discal disminuye la capacidad laboral del trabajador lo que incluso ha sido ya reconocido por el Inpsasel toda vez que le prohíbe a los patronos realizarle resonancias magnéticas pre empleo (para contratar a los trabajadores), pues entiende que el hecho de tener una hernia discal no necesariamente significa que hay una disminución en las funciones ni en la capacidad de trabajo, pero ello debe ser evaluado a través del cumplimiento del criterio clínico con una evaluación médica.

En la certificación se determinó que el trabajador presenta diagnóstico de: Discopatía Lumbar: Protusión Discal L-4 L-5, el cual ha requerido tratamiento médico y sesiones de fisioterapia por indicación de su médico tratante; que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de DISCOPATIA LUMBAR: PROTUSION DISCAL L4-L-5 (Código CIE10:M51.0) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, así como subir y bajar escaleras. De manera que al señalar cuál es la discapacidad derivada de la enfermedad objeto de investigación, no incurrió en el vicio señalado. Así se establece.

8) Que en virtud del principio de globalidad todo debe estar contenido en la decisión administrativa, sin tener que acudir a otra interpretación, verificación que permita presumir lo que no está en ella contenido; se evidencia del expediente administrativo y como ya se ha reiterado, que se analizaron los 5 criterios establecidos en la n.t., todo consta suficientemente tanto en el expediente administrativo como en las documentales analizadas en el material probatorio; en consecuencia no hay violación del principio invocado. Así se establece.

9) Que existe un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad, porque se obvió el procedimiento establecido, se omitió el análisis del los 5 criterios técnicos, se declaró el carácter permanente de la discapacidad sin que consten los elementos de juicio que lo fundamenten.

Ya se estableció en este fallo que el acto no incurrió en ausencia total y absoluta de procedimiento y que no hay falso supuesto de hecho porque sí se analizaron con exhaustividad los 5 criterios establecidos en la n.t..

En lo que se refiere al carácter permanente la certificación estableció que una vez evaluado el beneficiario en el Departamento Médico se le asignó el N° de Historia Médica Ocupacional Q-MIR-12-00004, que el paciente refirió presentar desde el 2009 aproximadamente dolor en región lumbar, donde se determina que el trabajador presenta diagnóstico de: Discopatía Lumbar: Protusión Discal L-4 L-5, el cual ha requerido tratamiento médico y sesiones de fisioterapia por indicación de su médico tratante; que consignó informes por Especialista en Neurocirugía y Fisiatría, copia de informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbar; que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de DISCOPATIA LUMBAR: PROTUSION DISCAL L4-L-5 (Código CIE10:M51.0) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, así como subir y bajar escaleras, de cuya limitación deriva el carácter permanente, de manera que no incurrió en el vicio denunciado. Así se establece.

Por tanto, al no constar en autos prueba alguna que desvirtúe las causas inmediatas y básicas de la enfermedad por parte del ciudadano E.V.Q.C., suficientemente analizadas, sobre las cuales se fundamentó la certificación impugnada para constatar que la enfermedad debe considerarse como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), considera este Tribunal que el acto administrativo estableció en forma correcta los hechos con base en la investigación realizada, en consecuencia, no incurrió en los vicios delatados y en consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por CERVECERÍA POLAR, C.A. contra Acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0309-2012, dictada en fecha 11 de julio de 2012, por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT-MIRANDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano E.V.Q.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.033.191, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. SEGUNDO: CONFIRMA el acto impugnado y todos sus efectos. TERCERO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso, se ordena la notificación de todas las partes involucradas, a saber: la parte recurrente, el tercero beneficiario de la providencia administrativa, la Fiscalía General de la República, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la DIRESAT-Miranda y la Procuraduría General de la República, ésta última con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, la causa se suspenderá por 30 días continuos contados a partir de la consignación de la notificación en el expediente; una vez notificadas la última de las partes comenzarán a computarse los lapsos para interponer los recursos legales correspondientes.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y ENTES INVOLUCRADOS

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de julio de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

G.U.R.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 18 de julio de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

G.U.R.

SECRETARIA

Asunto No: AP21-N-2013-000107

JCCA/GUR/ksr.

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