Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 9 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES

Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 09 de diciembre de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2013-0132295

ASUNTO: MP21-R-2013-000083

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER A.N.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano quien dice ser y llamarse, J.E.M.C., mayor de edad, de nacionalidad Venezolana, de acuerdo a Acta de Nacimiento presentada (folio 44) del Recurso. INDOCUMENTADO.

DEFENSA: ABG. R.C.S. y MIGUEL MONTILLA, INPREABOGADO Nº 149,807 y Nº 120.779, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano J.E.M.C.

RECURRENTE: abogado J.R.C.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Encargado)

VICTIMA: D.M.B.E (se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 concatenado con el 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

(Occiso)

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.R.C.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Encargado), en contra de la decisión dictada en fecha 12JUL2013 y fundamentada el 30AGO2013, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto la L.S.R., al imputado J.E.M.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE

LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1. …OMISSIS…

2. …OMISSIS…

3. …OMISSIS…

4. En material penal:

1. Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

2. …OMISSIS…

Por otra parte, establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 432. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 12 de julio de 2013 y publicada el 30 de agosto de 2013, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.-

DE LAS ACTUACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 15NOV2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido cuaderno contentivo del presente Recurso de Apelación de autos, dándosele entrada en esa misma fecha, el cual se identificó con el Nº MP21-R- 2013-000083, designándose Ponente al Juez JAIBER A.N..

En fecha 20NOV2013, fue admitido el Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Decisión dictada de fecha 12JUL2013 y fundamentada el 30AGO2013, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: este tribunal toma en consideración los siguiente elementos: el Acta Investigación de fecha 2/12/2012; Inspección Técnica del Cadáver; Inspección técnico del lugar de los hechos; Declaración del Padre del hoy occiso; declaración de testigo que no fue identificado como testigo 01; Este Tribunal NO CALIFICA la aprehensión en flagrancia de el imputado J.E.M.C., en virtud de cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, : SEGUNDO: este Tribunal NO ACOGE la calificación como lo es los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente para J.E.M.C., por cuanto carece de elementos de convicción que pudiesen demostrar que el ciudadano antes mencionado es participe de los hechos antes descritos, visto que no se identifico el supuesto testigo presencial así como tampoco firmo el acta de entrevista aunado a eso las declaraciones plasmada en dicha acta señala como victima a un ciudadano de nombre brayan, lo cual no concuerdan con lo plasmado por la presunta investigación que señala como occiso al ciudadano B.E.D.M.; TERCERO: Con relación a la Medida de Coerción Personal solicitada, por el Fiscal del Ministerio Publico, este tribunal decreta la L.S.R., del ciudadano J.E.M.C., visto a la no admisión de la precalificación impuesta al ciudadano antes mencionado. CUARTO: LÍBRESE BOLETA DE EXCARCELACIÓN a nombre del imputado J.E.M.C.,; QUINTO: Líbrese Oficio a Fiscalía Superior del Estado Miranda, que se remita copias certificadas de las actuaciones, a los fines de tomar los correctivos en cuanto al mal procedimiento llevado por los Funcionarios el cual realizaron la aprehensión y las actas policiales. Se declara concluida la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

Fundamentación de fecha 30AGO2013

De la revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que, efectivamente en fecha 2 de diciembre de 2012, en el Rosario, Sector El Carmen, calle Principal de S.T.d.T., municipio Independencia, del estado Miranda, sujetos desconocidos causaron la muerte del ciudadano identificado como BRIAN ENRIQUE DELGADO MANRIQUE…Igualmente se evidencia que en actas existe la declaración de un único supuesto testigo presencial, identificado por los funcionarios adscritos a la Delegación Estadal Miranda, Eje de Investigaciones Contra Homicidios, extensión Valles del Tuy, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como “TESTIGO 001”, testimonio tomado en fecha 5 de diciembre de 2013, la cual no fue firmada por éste, ni tampoco se dejó constancia del motivo por el cual no firmó el acta de entrevista, aunado a eso en dicha declaración, se señala como víctima a un ciudadano de nombre BRAYAN, lo cual no coincide con lo plasmado por la presunta investigación que señala como occiso al ciudadano B.E.D.M.…En este estado es necesario hacer mención al artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la garantía de presunción de inocencia, el cual reza lo siguiente: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”…Este principio, significa que el ciudadano aprehendido por la presunta comisión de un delito goza de una situación de inocencia que debe ser desvirtuada por el Estado ofendido por el hecho, en el caso en concreto, observa este Juzgador que el Representante del Ministerio Público, presenta al ciudadano M.C.J.E. imputándole la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente y como único elemento inculpatorio menciona el testimonio de un “TESTIGO 001”, el cual no identificó y lo que es más grave se observa que dicha acta de entrevista se encuentra viciada, tomando en cuenta que la fecha que la suscribieron fue el 5 de diciembre de 2013 y no se encuentra firmada por el presunto testigo…Señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 167, del 21 de mayo de 2012, en relación al principio de inocencia lo siguiente: “…Por ello, el Juez debe observar, en el momento de tomar decisiones que afecten la libertad de la persona, los derechos fundamentales del procesado, como lo es el principio legal “in dubio pro reo”, el cual se concreta cuando le faltan pruebas para condenar, y en el presente caso se evidencia que en el juicio no existieron pruebas suficientes que demostraran la responsabilidad penal del imputado de autos…El“In dubio pro reo” expresa el principio jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado. Es uno de los pilares del Derecho Penal donde el fiscal debe probar la culpa del acusado y no este último su inocencia. Podría traducirse como "ante la duda, a favor del reo"…Por esta razón considera este Juzgador, que las irregularidades observadas en la investigación realizada por los funcionarios adscritos a la Delegación Estadal Miranda, Eje de Investigaciones Contra Homicidios, extensión Valles del Tuy, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ponen en duda la participación que pudiera tener persona alguna en el presente hecho, y en particular de la responsabilidad del ciudadano M.C.J.E.; irregularidades estas consideradas muy graves, en primer lugar toman declaración de un supuesto testigo, quien no fue identificado ni por los funcionarios investigadores y muchos menos por el Representante del Ministerio Público, al momento de realizar la imputación al ciudadano M.C.J.E., por otro lado no se deja constancia del motivo por el cual dicho testigo no firmo dicha declaración y lo que es más grave dicha declaración fue tomada el 5 de diciembre del 2013, fecha adelantada ya que aún no hemos llegado a esa fecha…Estima este Juzgador que por los motivos anteriormente señalados, NO ACOGE la calificación, dada a los hechos por el Ministerio Público, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente, sin perjuicio a que el Representante del Ministerio Público prosiga con la investigación, prescindiendo de los vicios, anteriormente señalados. ASI SE DECLARA…Ahora bien, en principio es deber verificar si la detención del ciudadano J.E.M.C., se produce conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual consagra que la l.p. es inviolable, de la siguiente manera: “…NINGUNA PERSONA PUEDE SER ARRESTADA O DETENIDA SI NO EN VIRTUD DE UNA ORDEN JUDICIAL, A MENOS QUE SEA SORPRENDIDA INFRAGANTI. EN ESTE CASO SERA LLEVADA ANTE UNA AUTORIDAD JUDICIAL EN UN TIEMPO NO MAYOR DE CUARENTA Y OCHO HORAS A PARTIR DEL MOMENTO DE LA DETENCION. SERA JUZGADA EN LIBERTAD, EXCEPTO POR LAS RAZONES DETERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ O JUEZA EN CADA CASO…”, (subrayado y negrillas nuestras); Si analizamos el caso que se presenta, al no acoger la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, mal puede calificarse la aprehensión flagrante del mencionado ciudadano, por tal razón NO SE CALIFICA la aprehensión en flagrancia. Y ASI SE DECLARA…Ahora bien, a los fines de emitir el pronunciamiento con respecto a la medida de Coerción Personal, solicitada por el Representante del Ministerio Público, se debe analizar si están dados los supuestos establecidos en la norma adjetiva penal, para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual procederá sólo cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, la cual además no podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, por lo que este Juzgador constato que visto que no se acogió la precalificación dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, así como no calificó flagrante de la detención del ciudadanoJESÚS E.M.C., lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la L.S.R. del mencionado ciudadano.Y ASI SE DECLARA…PARTE DISPOSITIVA…Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: NO acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público. SEGUNDO: NO SE DECRETA FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano J.E.M.C.. TERCERO: SE DECRETA la L.S.R. del mencionado ciudadano. CUARTO: Líbrese oficio remitiendo anexo las boletas de EXCARCELACIÓN correspondientes….”

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 19JUL2013, el abogado J.R.C.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Encargado), interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, en fecha 12JUL2013 y fundamentada el 30AGO2013, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto la L.S.R., haciéndolo bajo los términos siguientes:

… Quien suscribe, Abogado J.R.C.G., actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial (Encargado), con fundamento en el artículo 285 ordinales 1º y 2º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 31 ordinales 1º, 2º, 3º , 4º y 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 111 ordinal 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 440 del ibídem, ante usted ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación, de fecha 12 de Julio de 2013, recaída en el Asunto: Nº MP21-P-2013-013295, causa Fiscal Nº MP-290112-2013, seguido en contra del imputado: J.E.M.C., con fundamento en el artículo 239 ordinales 5º y 7º “ las que causen un gravamen irreparable,...( omissis)…del CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Procediendo a fundamentar el referido recurso en los términos siguientes…FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO A su vez el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal Prevé lo señalado a continuación; De las Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:...(Omissis)… ordinales 5º y 7º… Las que causen un gravamen irreparable”. “Las señaladas expresamente por la Ley”…Se verifica el cumplimiento de los 2 supuestos taxativos de recurribilidad anteriormente señalado, pues, el Juez no acogió la precalificación jurídica, por carecer de elementos de convicción que pudiesen demostrar que el imputado de marras fuera participe de los hechos expuestos por el Ministerio Publico, y por cuanto no se identifico el testigo presencial , así como tampoco dicho testigo firmo el acta de entrevista ( estampo sus huellas dactilares), además en su deposición señalo como victima a un ciudadano de nombre BRAYAN, lo cual no concuerda con el nombre del hoy occiso ciudadano BRIAN.- Con relación a la Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Publica el Tribunal decreto la L.S.R. del ciudadano J.E.M.C. vista a NO admisión de la precalificación jurídica solicitada, con esta decisión recurrida se genera UN DAÑO IRREPARABLE tanto para la victima quién se encontraba en pleno proceso de crecimiento y desarrollo, y gozaba de una tutela especial por parte de la Sociedad, Familia y el Estado Venezolano, trilogía esta impostada en el artículo 78 del texto constitucional y desarrolladas en los principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior, previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; quitándole el bien jurídicamente tutelado mas preciado en el ser humano, como lo es el derecho a la vida, como para la Sociedad y el Estado Venezolano, por cuanto queda sin resarcir el daño ocasionado…En fecha: 12 de julio de 2.013 la representación fiscal actuante consigno escrito contentivo de actas de investigación policial suscritas por el Eje de Investigación Contra Homicidios, Extensión Valles del Tuy, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde se identifica plenamente al imputado de autos J.E.M.C., por el delito anteriormente mencionado, siendo fijada la celebración de la audiencia presentación por el Tribunal de Instancia para el 12/07/13, presentando la Fiscalía del Ministerio Publico, los alegatos para la precalificación del delito y las medidas de coerción, lo cual el A quo una vez oídas las exposiciones de las partes emitió los pronunciamientos recurridos.- Resulta realmente “sorprendente” para la Fiscalía que el ciudadano Juez, desconozca que en la comisión de hechos punibles, uno de los aspectos importantes a considerar para saber si encontramos ante la presencia de uno u otro delito, es determinar si existen suficientes elementos de convicción, tales como entrevista de testigos presénciales o referenciales. Experticias, inspecciones técnicas, fijaciones fotográficas o algún indicio que le haga llegar al sentenciador de instancia el convencimiento de una presunción de culpabilidad, en las actas que conforman la causa presentada por el recurrente esta conformada por todos y cada uno de los elementos para la configuración del delito precalificado y solicitado por el Ministerio Publico…asimismo refiere también el decisorio que el testigo señala a un ciudadano de nombre BRAYAN y no BRIAN… el sentenciador no fue objetivo al momento de valorar los hechos objeto del proceso y las circunstancias que lo rodearon, dándole una apreciación personal que se encuentra fuera de contexto de la realidad tanto factica como jurídica, desconociendo la intencionalidad del imputado, que era la de matar a la victima, apreciación esta que atenta contra los fines de la justicia, y va en detrimento de la victima, pues una persona que le quita la vida, ahora goza de una medida de l.s.r., todos estos yerros en criterio de quien suscribe, “GRAVES”, e injustificables hace necesariamente revisable el fallo por la alzada al no ajustarse a los hechos ni a las normas jurídicas aplicables, ya que con la decisión, lo que se genera es una absoluta impunidad, por parte del sujeto procesal que tiene el sagrado deber de administrar justicia…solicito…sea admitido…y declarado con lugar el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS…SE ANULE la decisión dictada en audiencia de presentacion de fecha 12-07-13… se decrete medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.E.M. CISNEROS…”

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 07AGO2013, se dieron por emplazados los profesionales del derecho R.C. y MIGUEL MONTILLA, INPREABOGADO Nº 149,807 y Nº 120.779, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano J.E.M.C., transcurriendo el lapso legal que prevé la Ley, no dieron contestación al recurso interpuesto por el abogado J.R.C.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Encargado).

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por el abogado J.R.C.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Encargado), fundamentado en el articulo 439 numerales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 12JUL2013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T. y fundamentado en fecha 30AGO2013, mediante la cual declaro que NO CALIFICABA la aprehensión en flagrancia de el imputado J.E.M.C., NO ACOGIÓ la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en su defecto decretó la L.S.R., del ciudadano J.E.M.C..

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 439 numerales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente:

…Artículo 439. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.-…omissis…

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.- Las señaladas expresamente por la ley.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones aprecia, que el recurrente interpone el recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 439 numerales 5º y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, y manifestó como fundamento de su actividad recursiva, que el Tribunal de Instancia con esta decisión recurrida genera UN DAÑO IRREPARABLE tanto para la victima quién se encontraba en pleno proceso de crecimiento y desarrollo, y gozaba de una tutela especial por parte de la Sociedad, Familia y el Estado Venezolano, como lo es el derecho a la vida, como para la Sociedad y el Estado Venezolano y a tal efecto solicita se declare Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto y como consecuencia de esta declaratoria la Nulidad de la Decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 12JUL2013 y se decrete la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.E.M.C.. Por cuanto el recurrente fundamenta el recurso bajo los mismos alegatos de la primera y segunda denuncia esta Sala procede a acumularlas y pasa a resolverlas de manera conjunta:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto medular del presente Recurso de Apelación se centra en la inconformidad por parte del abogado J.R.C.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Encargado), con la decisión que declaró el Tribunal Cuarto de Control: “…PRIMERO: … NO CALIFICA la aprehensión en flagrancia de el imputado J.E.M.C., en virtud de cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, : SEGUNDO: este Tribunal NO ACOGE la calificación como lo es los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente para J.E.M.C., …; TERCERO: Con relación a la Medida de Coerción Personal solicitada, por el Fiscal del Ministerio Publico, este tribunal decreta la L.S.R., del ciudadano J.E.M.C., visto a la no admisión de la precalificación impuesta al ciudadano antes mencionado…”

Al respecto, esta Corte de Apelaciones observa que el delito que se imputa en el presente asunto al ciudadano J.E.M.C. es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público la cual no fue acogida por el A - Quo) en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de D.M.B.E, (se omite la identidad de conformidad con el articulo 65 concatenado con el 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes), considerando este Tribunal de Alzada, que para la procedencia de la privación preventiva de libertad solicitada por el Abogado J.R.C.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Encargado), es menester que se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Articulo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció que los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia del hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no este prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del o los hechos atribuidos por la representación fiscal, y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En cuanto al tercer requisito referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país del imputado, las penas a aplicarse, el daño causado, su comportamiento; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, tal como el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo establece:

Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años...

Ahora bien, en el caso de marras, los hechos atribuidos al imputado de autos, fue el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen lo siguiente:

Código Penal Venezolano

Articulo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1.- Quince años a veinte de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…

Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Articulo 217. Agravante.

Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.

Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.

En el caso que nos ocupa el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.e.V.d.T., en fecha 12 de julio de 2013 a solicitud del ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda ciudadano J.R.C.G. y de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente procede a celebrar Audiencia de Presentación de Imputado con el objeto de decidir sobre la calificación de flagrancia y subsiguientemente la imposición de medidas de coerción personal, dejando asentado en su parte dispositiva los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: este tribunal toma en consideración los siguiente (sic) elementos: el Acta Investigación de fecha 2/12/2012; Inspección Técnica del Cadáver; Inspección técnico del lugar de los hechos; Declaración del Padre del hoy occiso; declaración de testigo que no fue identificado como testigo 01; Este Tribunal NO CALIFICA la aprehensión en flagrancia de el imputado J.E.M.C., en virtud de cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, : SEGUNDO: este Tribunal NO ACOGE la calificación como lo es los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente para J.E.M.C., por cuanto carece de elementos de convicción que pudiesen demostrar que el ciudadano antes mencionado es participe de los hechos antes descritos, visto que no se identifico el supuesto testigo presencial así como tampoco firmo el acta de entrevista aunado a eso las declaraciones plasmada en dicha acta señala como victima a un ciudadano de nombre brayan, lo cual no concuerdan con lo plasmado por la presunta investigación que señala como occiso al ciudadano B.E.D.M. …

En la referida audiencia el Representante del Ministerio Público expuso:

…Presento al ciudadano J.E.M.C.; quien fue aprehendido por la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Precalifico los hechos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° del Código penal concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente; Por lo que solicito a este Tribunal que se pronuncie en relación a la aprehensión en flagrancia, solicito que se continúe la presente investigación por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal a J.E.M.C., Es todo (subrayado del Tribunal de Primera Instancia)

Del análisis de estos pronunciamientos, se observa que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, emitió entre otras cosas los siguientes pronunciamientos en la Audiencia de Presentación de Aprehendido realizada en fecha 12JUL2013 que: “… NO ACOGE la calificación como lo es los (sic) delitos (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente para J.E.M.C., por cuanto carece de elementos de convicción que pudiesen demostrar que el ciudadano antes mencionado es participe de los hechos antes descritos, visto que no se identifico el supuesto testigo presencial así como tampoco firmo el acta de entrevista aunado a eso las declaraciones plasmada en dicha acta señala como victima a un ciudadano de nombre brayan, lo cual no concuerdan con lo plasmado por la presunta investigación que señala como occiso al ciudadano B.E.D.M.; asimismo se pudo evidenciar, en la Fundamentación de fecha 30 de agosto de 2013, lo siguiente: “…si la detención del ciudadano J.E.M.C., se produce conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual consagra que la l.p. es inviolable, de la siguiente manera: “…NINGUNA PERSONA PUEDE SER ARRESTADA O DETENIDA SI NO EN VIRTUD DE UNA ORDEN JUDICIAL, A MENOS QUE SEA SORPRENDIDA INFRAGANTI. EN ESTE CASO SERA LLEVADA ANTE UNA AUTORIDAD JUDICIAL EN UN TIEMPO NO MAYOR DE CUARENTA Y OCHO HORAS A PARTIR DEL MOMENTO DE LA DETENCION. SERA JUZGADA EN LIBERTAD, EXCEPTO POR LAS RAZONES DETERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ O JUEZA EN CADA CASO…”, (subrayado y negrillas nuestras); Si analizamos el caso que se presenta, al no acoger la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, mal puede calificarse la aprehensión flagrante del mencionado ciudadano, por tal razón NO SE CALIFICA la aprehensión en flagrancia. Y ASI SE DECLARA…” para no acoger la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público y consecuentemente decretar la l.s.r. para el imputado de autos.

En el presente caso, cabe destacar que esta Sala ha mantenido el criterio que la imposición de medidas de coerción personal, durante la fase de investigación, no tiene la naturaleza y la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., las cuales no violentan la garantía constitucional de la presunción de inocencia, ya que ésta, no se ve afectada mediante el decreto de una medida de privación o de limitación de libertad durante el proceso, toda vez que por el contrario contribuye al tratamiento excepcional de las mismas. Además que habiéndose impuesto una medida privativa de libertad no significa que el imputado posteriormente no pueda optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales puede solicitar las veces que así lo considere pertinente. Así lo ha reconocido la Sala de Casación Penal en decisión Nº 158 de fecha 03 de mayo de 2005.

Ahora bien, en sintonía con la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 15 de febrero de dos mil siete (2007) Exp. Nº 06-0873 Ponente Carmen Zuleta de Merchán, esta Sala ha mantenido el criterio con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre la conceptualización desde la Flagrancia, se debe partir desde la base de diferenciar el delito flagrante y la Aprehensión in fraganti. El delito Flagrante según lo señalado en el artículo 234 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son:

- que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial.

- El juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado.

Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.

El Delito Flagrante es aquel de acción pública que se comete o acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor.

Al respecto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, resalta que la Flagrancia del Delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delicitiva, producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; como ocurre en el presente caso, y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, solo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa aprehensión es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto:

- La detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Continúa fundamentando el Juez A quo, que: “… Si analizamos el caso que se presenta, al no acoger la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, mal puede calificarse la aprehensión flagrante del mencionado ciudadano, por tal razón NO SE CALIFICA la aprehensión en flagrancia…”

No tomando en cuenta el Juez de Primera Instancia, la diferencia que existe entre el Delito Flagrante, que es el que implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaron al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no esta unido a que se detenga o no se detenga el delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura después de ocurrido los hechos puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante, a diferencia de la Detención in fraganti referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

Es importante resaltar, que el estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permite, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito, en este caso por parte del aprehendido J.E.M.C..

En este orden de ideas, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la victima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la Prueba existe se procede a la detención inmediata.

En este sentido, considera esta alzada necesario citar el Criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 2580/2001 de fecha 11DIC2001, la cual estableció:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia….

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   … Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   .

   Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado… Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

   Así las cosas, por todo lo anteriormente expresado en el criterio jurisprudencial citado, en el presente caso la flagrancia (11JUL2013) viene determinada en fecha posterior a la que se cometió el delito (02DIC2012), luego que se establecen las circunstancias o razones que conectan directamente al ciudadano J.E.M.C. con el delito cometido.

   Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, en fecha 11JUL2013 la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, privó de libertad a un ciudadano quien quedo identificado con el nombre de J.E.M.C., por cuanto los mismos se encontraban realizando un operativo a los fines de identificar y aprehender a ciudadanos que estaban involucrados en diferentes hechos de homicidios ocurridos en esa jurisdicción, de seguidas, en virtud de que por la actitud nerviosa y evasiva de dicho individuo quien al verificar la presencia policial se dio a la fuga siendo capturado por los funcionarios, y posteriormente se acerco una ciudadana quien dijo ser y llamarse M.P. (quien omitió mayores datos de identificación por temor a represalias tal como se evidencia en el acta policial de aprehensión inserta al folio 41 de la pieza denominada Recurso de Apelación), informando a los funcionarios que el ciudadano aprehendido le decían “Pito” y que era un azote de barrio, una vez en la sala de sustanciación constataron que el ciudadano aprehendido era una de las personas señaladas como investigado en las Actas Procesales Nº J-015.365 donde figuraba como victima (occiso) el adolescente D.M.B.E (se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 concatenado con el 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, al verificar en la Sala de Sustanciación Eje de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, que reposaban en la misma actas de entrevistas de Testigos presénciales que señalaban al aprehendido como autor o participe en la comisión del delito de Homicidio en perjuicio del adolescente, hoy occiso D.M.B.E (se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 concatenado con el 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) es por lo que se comprueba que efectivamente dicho individuo se encontraba incurso en la comisión de un hecho punible y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

   En el presente caso, ciertamente es con posterioridad a la captura del sospechoso, que nace la presunción que el mismo se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible contra las personas, como lo es el delito de Homicidio. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy imputado estaba cometiendo un delito flagrante, y de inmediato -sin interrupción en apariencia, cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.

   Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él., así lo ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 Exp. Nº 06-0873.

   Ahora bien, considera esta alzada, que si bien es cierto, que sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia, no es menos cierto, que para tal fin el juez debió determinar en el presente caso tres parámetros que son: 1.- que hubo un delito flagrante; 2.- que se trata de un delito de acción pública; y 3.- que hubo una aprehensión in fraganti, por cuanto existían elementos probatorios que hacen verosímil la existencia de estos parámetros, luego toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustentan.

   Esta Sala observa, visto lo anterior, que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del Juez A quo, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto Constitucional, razón por la cual esta Sala Tercera considera que el pronunciamiento dictado por el juez de Control carece de fundamentación tanto de hechos como de Derecho .

   Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué le hubiese sucedido al ciudadano J.E.M.C. a quien se privó de su libertad si no hubiese una presunción cierta que el mismo estaba incurso en la comisión de un delito flagrante. Pues, ciertamente, las autoridades policiales del Eje de Investigaciones Contra Homicidios extensión Valles del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la l.p. e incluso a la dignidad de ese ciudadano. Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.-

   Del análisis realizado tanto de lo expuesto por el Representante del Ministerio Público, así como del primer pronunciamiento del Juez de Control, se observa que la conducta seguida por el Juez de Instancia, violenta el debido proceso toda vez, que tal decisión se traduce en contradictoria, ambigua, inexacta lo que atenta contra la transparencia que debe regir en la administración de justicia perjudicando la Tutela Judicial Efectiva, al respecto, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 1045 del 19 de diciembre de 2006 (caso: M.H.G. contra Importación Americana Sucesores de Hermanos Duzoglu C.A.), con base en los criterios jurisprudenciales sentados por la Sala Constitucional en sus sentencias números 33 de fecha 26 de enero de 2004 y 531 de fecha 14 de abril de 2005; señaló que constituye una palpable violación del debido proceso estableciendo que:

   …tanto el juez a quo como el ad quem, … al no corregir el vicio procedimental…, pues éste es un derecho fundamental del justiciable el cual debe ser salvaguardado en todo momento por parte del jurisdicente como director del proceso, quien no sólo está obligado a impulsarlo de oficio hasta su conclusión, sino que aunado a ello tiene el deber de velar por el cabal desenvolvimiento del proceso procurando que se cumplan las reglas dictadas al respecto, para que de esta manera se dé cumplimiento a la garantía constitucional del debido proceso llevado en igualdad de condiciones… El juez está obligado ha procurar la igualdad de las partes durante el desarrollo del proceso, … pues él como garante de los derechos de éstos, tiene el deber de enderezarlo en caso de alguna distorsión, pues la realización de un proceso plagado de garantías conlleva a la realización de la justicia, fin propugnado en nuestro Texto fundamental…

   Del debido proceso se derivan una serie de derechos de importantísima consagración, en pro de lograr la finalidad del proceso, que como bien señala el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es la obtención de la verdad por las vías jurídicas y el logro de la justicia en la aplicación del derecho, teniendo en cuenta además que el articulo 257 de la Constitución vigente expresa que el proceso “constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.”

   Por todo lo anteriormente expresado, considera esta Sala, que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al no calificar la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano J.E.M.C., por considerar que dicha aprehensión no reúne los requisitos del articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desconoce el criterio jurisprudencial sostenido por Nuestro M.T.d.J. en Sala Constitucional, en Sentencia del 24 de marzo de 2011 por la Sala Constitucional, ratificando las Sentencias del 12 de diciembre de 2005 y del 09 de abril de 2001, caso J.S.C., en la cual se estableció:

   la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio

   , es decir, no podía imputarse a la negativa dada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, de anular los actos de investigación, la violación de los derechos constitucionales presuntamente originados durante ésta. Por ende, la presente denuncia se desecha por improcedente…”.

   Por otra parte, se observa del escrito de la Resolución Judicial de fecha 30 de agosto de 2013 inserto al folio cincuenta y cuatro (54) al sesenta y uno (61) del expediente original, que como “ FUNDAMENTOS PARA DECIDIR” estableció lo siguiente:

   ”…se evidencia que en actas existe la declaración de un único supuesto testigo presencial…identificado como TESTIGO 001, testimonio tomado en fecha 5 de diciembre de 2013 la cual no fue firmada por éste, ni tampoco se dejo constancia del motivo por el cual no firmó el acta de entrevista, aunado a eso en dicha declaración , se señala como victima a un ciudadano de nombre BRAYAN lo cual no coincide con lo plasmado por la presunta investigación que señala como occiso al ciudadano BRIAN… es necesario hacer mención al articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, …significa que el ciudadano aprehendido por la presunta comisión de un delito goza de una situación de inocencia que debe ser desvirtuada por el Estado ofendido por el hecho…único elemento inculpatorio menciona el testimonio de un “TESTIGO 001” el cual no identificó y lo que es más grave se observa que dicha acta de entrevista se encuentra viciada,,,ante la duda, a favor del reo…

   Si bien es cierto que el Testigo 001, en esta fase preparatoria del proceso penal venezolano, no aporta validamente un testimonio propiamente dicho, (entrevista) no es menos cierto, que sus expresiones y narraciones solo sirven como puntos de información para fundar, en alguna forma la acusación del Abogado J.R.C.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Encargado), o la defensa del imputado, pues solo puede apreciarse y valorarse el testimonio jurado cuando el testigo comparece y declara verbal y públicamente en el debate probatorio de la audiencia oral.

   Desde esta perspectiva podemos afirmar, que la entrevista es el procedimiento mediante el cual, el Ministerio Público, y los investigadores necesitan para obtener información imprescindible, para ser procesada de inmediato en la búsqueda de elementos encaminados a identificar al autor del hecho, partícipes, los medios empleados para la comisión, los objetos provenientes del delito y todas aquellas informaciones útiles tendentes a esclarecer el hecho y descubrir la verdad. Las informaciones recibidas por testigos deben estar debidamente registradas a través de un acta de investigaciones, o un acta de entrevista, la persona debe proporcionar informaciones espontáneamente, libre de coacción, presión y apremio, y sin juramento alguno.

   El Acta de Entrevista, a la que hace mención el Juez de Primera Instancia, se encuentra inserta al folio treinta y siete (37) de la pieza denominada Recurso de Apelación, de la cual se puede evidenciar que tiene como fecha 05 de diciembre de 2013, la misma suscrita por funcionarios de la Delegación Estadal M.E.d.I.c.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, y en la cual aparece como persona a declarar ( de manera voluntaria) el TESTIGO 001, del cual no aparecen los datos de identificación, entiende esta Sala de conformidad con la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, por la reserva de las actas y la información suministrada por testigos, de igual manera dejan constancia que los datos se encuentran en reserva por protección a la victima y a la orden del Fiscal del Ministerio Público, entre otras cosas se pudo evidenciar de la declaración del TESTIGO 001 lo siguiente:

   … Resulta que (sic) 02-12-2012, yo me encontraba en compañía de BRAYAN y otra persona, cuando llegó una persona de nombre J.M., quien es conocido en el sector como PITO, en compañía de otra a la cual no le sé el nombre, cuando de repente el que llaman PITO vio a BRAYAN entre nosotros y saco una pistola y le dio dos disparos y se fueron en eso nosotros sacamos a BRAYAN al CDI del Rosario y llegó muerto…VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: “ Si, …yo temo por mi vida y la de mis familiares, ya que PITO es de alta peligrosidad y siempre esta armado… Es Todo…”

   De seguidas, los funcionarios policiales, procedieron a realizarle al TESTIGO 001, las respectivas preguntas de acuerdo a la determinación precisa de la circunstancia del hecho, por cuanto no existe un patrón o modelo de interrogatorio, ya que existen diversas modalidades aplicadas por los infractores para la comisión del hecho punible. Del acta de entrevista se evidenció el planteamiento de preguntas tales como: hora, lugar y fecha del acontecimiento, justificación de su presencia en el hecho, la relación con la victima, la relación con los acusados, sitio exacto donde se encontraba, distancia, iluminación, recorrido y traslado al lugar, características fisonómicas del autor, el medio o instrumento utilizado para la comisión del hecho, si eran enemigos de la victima, la ubicación del presunto autor, entre otras, teniendo los funcionarios de la Delegación Estadal M.E.d.I.c.H.E.V.d.T., la capacidad de realizarle otras preguntas que surgieran de sus respuestas, al determinar con certeza la circunstancia del hecho.

   En este sentido se evidencia, que el Juez A quo dejo asentado en la Resolución Judicial, que: “…identificado como TESTIGO 001, testimonio tomado en fecha 5 de diciembre de 2013 la cual no fue firmada por éste, ni tampoco se dejo constancia del motivo por el cual no firmó el acta de entrevista…” esta Sala ha observado en su parte in fine del Acta de Entrevista inserta a los folios 37, 38 y 39 de la pieza denominada Recurso de Apelación P-3, tomada al Testigo identificado como 001, que el Funcionario Receptor adscrito a la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T., dejo constancia de lo siguiente: “…en la entrevista tomada solo colocara sus huellas digito pulgares, con el fin de resguardar su identidad…” (negritas de esta Corte) por lo que a todas luces evidencia esta Alzada, que el Juez de Primera Instancia incurre en alegatos infundados, al afirmar que el Acta de entrevista se encuentra viciada y que la misma no esta debidamente firmada por el Testigo, así como tampoco se dejo constancia de las razones por las cuales el Testigo 001 no firmó la misma, por lo que se evidencia que dicha decisión carece de sustentación jurídica, esto es incapacidad para sostener dicho pronunciamiento. En el presente caso el alegato presentado por el Juez de Control luce errado por cuanto su basamento no se corresponde con lo plasmado en autos. Asimismo, considera esta Alzada importante resaltar lo establecido en el articulo 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, el cual reza lo siguiente:

   Articulo 23. Medidas de Protección intraproceso.

   Entre las medidas de protección generales y necesarias que el Ministerio Público solicitará, una vez llenos los extremos del artículo 16 de la presente Ley, se encuentran las siguientes:

   1.- Preservar en el proceso penal de la identidad de la víctima o los sujetos procesales, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la oposición a la medida que asiste a la defensa del imputado o acusado.

   2.- Que no consten en las diligencias que se practiquen, su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, para cuyo control podría adoptarse alguna clase de numeración, clave o mecanismo automatizado…

   Estima esta Sala, que los Jueces de Primera Instancia, como actores del proceso, deben fundamentar con objetividad, las circunstancias del hecho y aplicar la correcta calificación jurídica. El estudio criminalístico es producto de la evaluación e interpretación de los resultados obtenidos por los medios de pruebas involucrados en la comisión de un hecho punible para proceder a correlacionar entre sí a los elementos de convicción, comprometidos en el hecho y , conjuntamente con la prueba testimonial determinar el precepto jurídico adecuado.

   En atención al Principio Iura Novit Curia, que significa que las partes aportan los hechos al proceso, pero el Juez conoce el derecho que debe aplicar para resolver la litis. Este principio determina que la causa no está integrada sino por los hechos alegados por la parte demandante; y que si en ellos encuentra el juzgador configurado un supuesto de hecho que conforme a una norma legal determine la existencia del derecho deducido, el no señalamiento por parte del demandante de tal norma o indicación de otras, no le impide al Juez aplicarla.

   Es importante resaltar, que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en ningún momento esta aplicando el sistema de valoración de las pruebas, al contrario somos garantes de lo que al respecto la Sala de Casación Penal ha establecido de manera reiterada: “(…) las C.d.A. en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponde a los juzgados de juicio en v.d.P.d.I., y por ello, las mismas (C.d.A.) estarán sujetas a los hechos ya establecidos (…)” (Sentencia Nro. 0009-del 20-1-2009).

   Es preciso señalar que le corresponde a las C.d.a., el examen del razonamiento utilizado por el sentenciador, con fundamento en los principios generales de la sana crítica, es decir, si la motivación del fallo se ajusta a los criterios de la lógica y de la experiencia, sin que ésta entre a valorar o conocer los medios de pruebas y los hechos que se presentan durante el desarrollo del proceso penal, pues ello es facultativo de juez de juicio.

   El principio de la Sana Crítica establece, dentro de su sistema de valoración, el análisis integrado de tres factores esenciales para la toma de una decisión, entre los cuales se encuentra: La Lógica, que es la facultad de fundamentar con la razón para conocer y juzgar; por lo tanto, se desprende que todo análisis tiene un punto de partida y todo punto de partida, posee una relación congruente y concordante.

   Los conocimientos científicos desde la óptica jurídica referida a las pruebas, se obtiene a partir de los conocimientos preliminares que se desencadenan al iniciarse la investigación criminal, y por ende, la investigación penal. Los conocimientos científicos desde este punto de vista implican conocimientos profundos en el procesamiento, estudio, análisis, evaluación e interpretación integrada de las pruebas físicas y testimoniales; involucra conocimientos en la determinación de las circunstancias que circundan el hecho.

   En este orden de ideas, tenemos que la lógica puede ser definida como la ciencia dirigida a desarrollar la capacidad analítica del ser humano para el correcto razonar. Sin la lógica y la debida aplicación de sus principios, el tercero excluido, la razón suficiente, la sustancia, la deducción, la inducción, etc., no se podrá obtener el desarrollo del análisis requerido con la objetividad fehaciente exigida para el razonamiento correcto del problema planteado. Ésa es la razón de ser de la existencia de la lógica y de su aplicación durante el desarrollo de la vida intelectual del ser humano. Así tenemos, que el principio de la apreciación de la prueba, de acuerdo a la sana crítica por parte del Tribunal, establece en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal “observación de las reglas de la lógica”, aunado a los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

   Por último tenemos, que el Juez de Primera instancia, arguye que: “…es necesario hacer mención al articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, …significa que el ciudadano aprehendido por la presunta comisión de un delito goza de una situación de inocencia que debe ser desvirtuada por el Estado ofendido por el hecho…” así como también el “In dubio pro reo” , observa esta Sala, que el Principio in dubio pro reo, como principio autónomo e independiente de la presunción de inocencia, tiene un campo de aplicación u operatividad distinto, mientras que la presunción de inocencia opera en los casos de ausencia total de pruebas de cargos practicadas con todas las garantías constitucionales y legales, lo cual no encuadraría con el presente caso, es decir, en aquellos casos en que se carece de soporte probatorios de cargo, lo que lleva a la libertad del imputado, por su parte el in dubio pro reo presupone la existencia de esta actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del imputado, es decir de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal o la participación en el mismo imputado, lo que obliga también al juzgador a decantarse por su libertad.

   En la decisión recurrida, el juez no acoge la precalificación jurídica, por carecer -según su decir - de elementos de convicción que demostraran la responsabilidad penal del imputado de autos, asimismo argumento que: “…El “In dubio pro reo” expresa el principio jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado y que es uno de los pilares del Derecho Penal donde el fiscal debe probar la culpa del acusado y no este último su inocencia, pudiendo traducirse entonces que "ante la duda, favorece al reo…”, además alega que por cuanto no se identificó el Testigo presencial, así como tampoco dicho testigo firmo el acta de entrevista, y que además ese testigo en su deposición señalo como victima a un ciudadano de nombre Brayan, lo cual no concuerda con el nombre del hoy occiso. Con relación a la medida de coerción personal solicitada por la Representación fiscal, el Tribunal de Instancia decreto la L.S.r. del ciudadano J.E.M.C., vista la no admisión de la calificación jurídica solicitada, considerando el recurrente que con esta decisión recurrida se genera un daño irreparable tanto para la victima que se encontraba en pleno proceso de crecimiento y desarrollo, y gozaba de una tutela especial por parte de la sociedad, familia y el estado venezolano, quitándole el bien jurídico más preciado en el ser humano, como lo es el derecho a la vida, como para la sociedad y el estado venezolano, por cuanto queda sin resarcir el daño ocasionado. Asimismo manifestó el recurrente que le : “ Resulta realmente “sorprendente” para la Fiscalia que el ciudadano juez, desconozca que en la comisión de hechos punibles, uno de los aspectos importantes a considerar para saber si nos encontramos ante la presencia de uno u otro delito, es determinar si existen suficientes elementos de convicción, tales como entrevistas de testigos presénciales o referenciales. Experticias, inspecciones técnicas, fijaciones fotográficas o algún indicio que le haga llegar al sentenciador de instancia al convencimiento de una presunción de culpabilidad en las actas que conforman la causa presentada por el recurrente esta conformada por todos y cada uno de los elementos para la configuración del delito precalificado y solicitado por el Ministerio Publico…”

   Considera esta Sala necesario traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 652 del 24 de abril de 2008, de donde extraemos lo siguiente:

   …En efecto si para el momento de la audiencia de presentación no se constaba con la totalidad de los elementos, de modo que el tribunal pudiera estimar que no procedía la imposición de una medida de coerción personal, ello no es susceptible de afectar el cumplimiento de las formalidades propias de la imputación, la cual independientemente de esto, se perfeccionó con el señalamiento de los hechos y del derecho adelantado en la audiencia en referencia…

   De la anterior trascripción, es importante señalar, los elementos de convicción que constan en la pieza denominada Recurso de Apelación P-3, y que guardan relación con hecho ilícito cometido, a saber: 1.- Acta de Investigación, de fecha 02-12-2012 suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, inserta al folio 15 al 17, mediante el cual dejan constancia que: “Encontrándome en la sede de esta oficina en labores de guardia, a la 01:30 horas de la mañana, se recibe la misma de parte del funcionario oficial VILLALOBOS ROBER, adscrito a la Policial del Estado Miranda, informando que en el hospital de S.T.d.T., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino…presentando herida de similares al paso de proyectiles…quien quedo registrado en el libro de ingresos como DELGADO M.B.E.…de 16 año de edad…así mismo me traslade hasta la sala de espera de dicho nosocomio a fin de ubicar algún familiar del hoy inerte, donde fuimos a bordados(sic) por un ciudadano quien se identifico…DELGADO…quien manifestó ser el padre del hoy interfecto…le avisaron que su hijo…le habían dado unos tiros…donde fallece su ingreso…desconociendo más detalles de la misma…” 2.- Inspección Técnica Nº 924, de fecha 02 de diciembre de 2012, suscrita Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, inserta a los folios 18 y 23, en la cual se realizo EXAMEN EXTERNO AL CADAVER y las respectivas graficas en carácter identificativo del rostro, en posición dorsal, en carácter particular de las heridas del occiso. 3.- Inspección Técnica del lugar donde fue localizado el cadáver Nº 925 de fecha 02 de diciembre de 2012, suscrita Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, inserta a los folios 24 al 27, con sus respectivas tomas fotográficas, 4.- Memorando Nº 9700-341-5342 de fecha 02 de diciembre de 2012, suscrita por el Jefe de la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, dirigido a la División de Lofoscopio, remitiéndole la planilla Modelo R-17, Necrodactilia tomada al cuerpo sin vida del ciudadano DELGADO M.B.E.. 5.- Memorando Nº 9700-341-5343 de fecha 02 de diciembre de 2012, suscrita por el Jefe de la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, dirigido a al Laboratorio Biológico, remitiéndole una muestra de sangre impregnada en un segmento de gasa tomada al cadáver identificado como DELGADO M.B.E., inserta al folio 29. 6.- Acta de Entrevista de fecha 02 de diciembre de 2012 suscrita la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, tomada al ciudadano DELGADO (Los demás datos filiatorios reposan en este oficina a la orden del Fiscal del Ministerio Público que conozca la causa según lo establecido en los articulos 3, 4, 7, 9 y 21, numeral 9º de la Ley de Protección a la victima y demás sujetos procesales y en concordancia con el articulo 25 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, inserta al folio 30 al 32, el cual a preguntas formuladas contestó: “…lo que escuche es que fue una Banda del Sector SAL SI PUEDE, un tal “PITO” …” 7.- Acta de Entrevista de fecha 05 de diciembre de 2012 suscrita la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, tomada al ciudadano TESTIGO 001 (Los demás datos filiatorios reposan en este oficina a la orden del Fiscal del Ministerio Público que conozca la causa según lo establecido en los articulos 3, 4, 7, 9 y 21, numeral 9º de la Ley de Protección a la victima y demás sujetos procesales y en concordancia con el articulo 25 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, inserta al folio 37 AL 39, el cual a preguntas formuladas contestó: “…Yo me encontraba en compañía de BRAYAN y otra persona, cuando llego una persona de nombre J.M., quien es conocido en el sector como PITO, en compañía de otra persona a la cual no le sé el nombre, cuando de repente el que llaman PITO vió a BRAYAN entre nosotros y saco una pistola y le dio dos disparos y se fueron en eso nosotros sacamos a BRAYAN al CDI del Rosario y llego muerto …” 8.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11 de julio de 2013 suscrita la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, inserta a los folios 41 al 42, donde se deja constancia de la aprehensión realizada al ciudadano J.M. CISNEROS, EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: “…Posteriormente, luego de unos minutos y de forma sigilosa, se nos acerco una persona de sexo femenino, quien dijo ser y llamarse M.P.,…que la persona aprehendida por la comisión en conocido (sic) en el sector con el apodo o remoquete: “PITO” que es un azote de barrio…se le informo sobre la presente aprehensión, al Fiscal (Encargado) Vigésimo Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sobre la presente Aprehensión…” desprendiéndose de dichas actuaciones que conforman la presente causa, que nos encontramos frente a un ciudadano que ha sido presentado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano D.M.B.E. (se omite la identidad de conformidad con el articulo 65 concatenado con el articulo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

   De la anterior trascripción esta Sala ha evidenciado, que el Juez de Primera Instancia, pretende poner en manos del Ministerio Público, una exigencia que va mucho más allá de la imputación, como lo es el haber contado en ese momento, con la totalidad o la mayoría de los elementos que dieran cuenta respecto de la materialidad y de la culpabilidad del imputado respecto del hecho, exigencia que a todas luces es ilegal. Sería absolutamente perfecto que al momento de celebrarse la audiencia de presentación del imputado conforme al 373 de la Ley Adjetiva Penal, ya se contara con la mayoría de las actuaciones que reflejan debidamente el hecho dañoso y la culpabilidad. De ser así, sería propicio que el Ministerio Público solicitara la aplicación del procedimiento abreviado, sin embargo en la mayoría de los casos, mucho es lo que hay que profundizar luego de esta audiencia para obtener certeza del delito y su autor, razón por la que siempre habría que llamar al imputado nuevamente para imponerlo de los hechos, independientemente si se acordó una medida en su contra o no. Al respecto, nos referimos, es a que no existe vinculación entre la decisión que acuerda o desecha la medida, y si se cumplió o no con los requisitos para decretar una L.S.R., lo que se evidencia en esta causa, es una decisión que opta por otorgar l.s.r. al imputado por ausencia de elementos de convicción, pero lo que es preocupante de la decisión recurrida, es que agrega una exigencia en la identificación de los Testigos que rindieron declaración en la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, y en relación a la imputación que se produce en audiencia de calificación de flagrancia, la cual no acoge la misma.

   El juez incurre en el falso supuesto de hecho, el cual se verifica al basar su decisión en el hecho inexistente no relacionado con el asunto objeto a la decisión, toda vez que la imputación realizada al investigado de autos a juicio de esta Sala hace presumir que si contiene elementos de convicción y no como lo ha señalado el juez A quo en la decisión dictada en fecha 30 de agosto de 2013.

   Esta Sala comparte el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de marzo de 2009, la cual ha establecido:

   …Al respecto, se observa que lo denunciado por el actor se refiere al vicio de falso supuesto, el cual, ha establecido la jurisprudencia de la Sala, se configura de dos maneras diferentes. La primera, relativa al falso supuesto de hecho, se verifica cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión…

   Por lo que a criterio de esta Sala, el Juez A quo, dicto un acto jurisdiccional fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión.

   El derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, no se limita al simple acceso a los órganos jurisdiccionales, sino a que el proceso se ventile con los principios de transparencia, celeridad e igualdad, donde ambas partes y los terceros que eventualmente participen encuentren todas las garantías procesales que el ordenamiento jurídico les brinda y que su pretensión y defensas las decida el juez natural, si no en el lapso de ley en uno que sea razonable; y, por último, algo que suele olvidarse en algunos casos, que lo que fue decidido sea efectivamente ejecutado.

   Por todas las consideraciones anteriormente explanadas, esta Corte debe previamente realizar una aproximación conceptual al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el mencionado artículo constitucional prevé lo siguiente:

   ‘Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

   Ahora bien, al respecto ya observamos con la transcripción que antes se hizo, que la Tutela Judicial Efectiva o Jurisdiccional, se refiere en el derecho de toda ciudadana o ciudadano a que se le haga justicia, es decir, que cuando una persona pretenda algo de otra, dicha pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional la cual implica esencialmente tres exigencias, a saber, el acceso a la jurisdicción, un proceso debido y la efectividad de la ejecución de las sentencias, a través de un proceso con unas garantías mínimas, es decir, aquellas cuya ausencia ocasionaría la pérdida de autenticidad del juicio, y la configuración de una confrontación que atentaría contra la justicia como desideratum y como valor consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende a su vez otros tantos derechos y garantías, entre los que se encuentra el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares.

   En otro orden de ideas, el Dr. A.R.R., ha establecido que: “…sin embargo, la decisión que debe dictar el Juez según la equidad, no lo autoriza para obrar a su arbitrio, o según su capricho. La equidad no significa el capricho o arbitrio del Juez.”

   De la anterior transcripción, esta alzada concluye, que los Jueces en sus decisiones deben atenerse a las normas del Derecho. Esto parece una axioma, pero este es el principio de legalidad en un estado de derecho. El Juez va a aplicar la Ley, no lo que él crea en equidad.

   DE LA NULIDAD DE OFICIO

   Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, aprecia que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, incurrió en desacierto al NO CALIFICAR la aprehensión en flagrancia , NO ACOGER la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código penal concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente y decretar la L.S.R., del ciudadano J.E.M.C., violando flagrantemente el debido proceso que amparan al imputado, víctima y Ministerio Público, tal criterio ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de junio de 2012, Sala Constitucional, Exp. 12-0291.

   En relación al Debido Proceso; es importante indicar que es uno de los postulados mas importantes dentro del ordenamiento jurídico vigente, contemplado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que no se trata de cualquier principio establecido por la ley, sino está acorde a las seguridades individuales y reúne todas aquellos principios contenidos en la ley suprema, el cual constituye un conjunto de garantías constitucionales para todas las partes intervinientes.

   Asimismo, de la revisión efectuada a las presentes actuaciones se constata que en la Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 12 de julio de 2013 y fundamentada en fecha 30 de agosto de 2013 , realizada al ciudadano J.E.M.C., el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de M.E.V.D.T., incurrió en violación al debido proceso, toda vez que incurre en falso supuesto de hecho al dar por cierto una presunta violación del Principio de Presunción de Inocencia establecido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y a la L.P. consagrada en el articulo 44 de la Constitución de la República de Venezuela, al ciudadano J.E.M.C. al haber presentado el Fiscal del Ministerio Público como único elemento “…inculpatorio…” el testimonio de un TESTIGO 001, el cual supuestamente no identifico y no se encuentra firmada, y al haber sido aprehendido por funcionarios de la Delegación Estadal M.E.d.I.C.H.E.V.d.T.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en franca violación a la Carta Magna, específicamente tal como lo ha señalado el juez A quo: “…NINGUNA PERSONA PUEDE SER ARRESTADA O DETENIDA SI NO EN VIRTUD DE UNA ORDEN JUDICIAL, A MENOS QUE SEA SORPRENDIDA INFRANGANTI…” y consecuencialmente decretando la L.s.R..

   En consecuencia, esta Sala Tercera estima necesario transcribir el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente lo siguiente:

   …Articulo 179.- Cuando no sea posible sanear un acto ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su Nulidad por auto razonado o señalara expresamente la Nulidad en la Resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…

   En este sentido, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, establece el procedimiento para el caso que nos ocupa, para la celebración de la Audiencia de presentación del aprehendido ciudadano MARITNEZ CISNEROS J.E. la cual se realizo en fecha 12JUL2013 a solicitud del Ministerio Público, imputándole el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal Venezolano concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, obteniéndose en esa oportunidad que: “.. NO CALIFICA la aprehensión en flagrancia de el imputado J.E.M.C., en virtud de cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, : SEGUNDO: este Tribunal NO ACOGE la calificación como lo es los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente para J.E.M.C., por cuanto carece de elementos de convicción que pudiesen demostrar que el ciudadano antes mencionado es participe de los hechos antes descritos, visto que no se identifico el supuesto testigo presencial así como tampoco firmo el acta de entrevista aunado a eso las declaraciones plasmada en dicha acta señala como victima a un ciudadano de nombre brayan, lo cual no concuerdan con lo plasmado por la presunta investigación que señala como occiso al ciudadano B.E.D.M. …” todo lo cual sirvió de fundamento para decretar su l.s.r..

   Por todas las consideraciones anteriormente señaladas y en aras de reestablecer el debido proceso, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, declara la Nulidad de Oficio de la decisión dictada en fecha 12JUL2013 y fundamentada en fecha 30AGO2013 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T.. REPONIENDO la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado M.E.V.d.T., manteniendo el imputado J.E.M.C., INDOCUMENTADO, la misma condición procesal en la cual se encontraba para el momento de presentación ante el Tribunal. Igualmente, SE ORDENA la celebración de una Nueva Audiencia de Presentación del Imputado J.E.M.C., ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   CAPITULO V

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SE ANULA DE OFICIO, la decisión dictada en el acto de Audiencia de Presentación de imputado de fecha 15JUL2013 y fundamentada en fecha 30AGO2013. SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado M.E.V.d.T., manteniendo el imputado J.E.M.C., mayor de edad, de nacionalidad Venezolana, INDOCUMENTADO, la misma condición procesal en la cual se encontraba para el momento de presentación ante el Tribunal. TERCERO: SE ORDENA la celebración inmediata de una Nueva Audiencia de Presentación del Imputado J.E.M.C., mayor de edad, de nacionalidad Venezolana, INDOCUMENTADO, ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   Publíquese, Regístrese en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias Llevado por este Tribunal.

   Se ordena a la secretaria de esta Sala, para que al momento de realizar la publicación de la presente decisión, se omita el nombre y demás datos filiatorios del adolescente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Ocumare del Tuy, a los nueve (09) días del mes de diciembre del Año Dos Mil Trece (2013). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

   DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

   JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

   DR. ADRIAN GARCIA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

   LA SECRETARIA

   ABG. AIXA MATUTE

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. AIXA MATUTE

   JAN/AGG/OFL//thiara

   EXP. MP21-R-2013-000083