Decisión nº 0001-2010 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de enero de 2010

199º y 150º

Expediente: 1998/ AF42-U-2002-000162 Sentencia Nº: 0001-2010

Vistos: solo con informes de la contribuyente.

Contribuyente Recurrente: Central Azucarero Portuguesa, C.A, sociedad mercantil, domiciliada en Acarigua, Estado Portuguesa, inscrita en el Registro de Comercio llevado en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el día 10 de Marzo de 1966, bajo el No.30, folios 47 al 76 vuelto, del Libro de Registro de Comercio, llevado en dicho juzgado.

Apoderada Judicial de la Contribuyente Recurrente: ciudadana J.A., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° 11.230.453, inscrita en el Inpreabogado con el N° 73.254.

Acto Recurrido: Resolución Nº 1481, de fecha 09 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia de los reparos formulados con las actas Nos. 029938 y 029939 de fechas 30 de julio de 2001, correspondiente al periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1997 al segundo trimestre de 2001.

Con el acto recurrido se confirman reparos por los siguientes conceptos:

1. Por diferencias de aportes del 2%: Bs. 119.872.879,00

2. Intereses moratorios: Bs.113.131,00

   En el mismo acto, se impone multa por presunta contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 eiusdem, por la cantidad de Bs. 125.866.523,00

   Administración Tributaria Recurrida: Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Apoderada Judicial del Ince: ciudadana M.T.C.G., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 6.280.980, inscrita en el Inpreabogado con el número 64.759.

   Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso el día 22 de octubre de 2002, con la presentación del escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario constante de veintiocho (28) folios útiles y seis (6) anexos, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario.

   En la misma fecha, el mencionado Tribunal, actuando como Distribuidor, lo asignó a este Tribunal Superior, remitiendo a dichos efectos el escrito recursivo y sus anexos.

   Por auto de fecha 04 de noviembre de 2002, este Tribunal Superior ordenó formar expediente bajo el No. 1998. Posteriormente, al implantarse en esta jurisdicción el Sistema Iuris 2000, la referida causa quedó identificada como Asunto AF42-U-2002-00162. En el mismo auto, se ordenó la notificación de los ciudadanos Presidente del Ince y Director en lo constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República. Así mismo, se requirió del Ince, la remisión del expediente administrativo de la contribuyente a este Tribunal.

   Cumplidas las notificaciones enunciadas, verificados los extremos legales previstos en los Artículos 259, 258, 259, 260, 261, 262, 266 y 267 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis, en fecha 07 de abril de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 07 de mayo de 2003, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 28 de mayo de 2003, se admitieron las pruebas presentadas por la contribuyente.

   Por auto de fecha 15 de julio de 2003, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad procesal para que tenga lugar la celebración del Acto de Informes.

   En fecha 07 de agosto de 2003, la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 08 de agosto de 2003, el Tribunal deja constancia que no hay lugar al transcurso del lapso para las observaciones a los informes. En el mismo auto, dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución Nº 1481, de fecha 09 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con las actas Nos. 029938 y 029939 de fechas 30 de julio de 2001, correspondiente al periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1997 hasta el segundo trimestre de 2001, con la cual, al declarar parcialmente con lugar el escrito de descargos presentado por la contribuyente contra las actas de reparos, antes señaladas, confirma el reparo por los siguientes conceptos:

1. Por diferencias de aportes del 2%: Bs. 119.872.879,00

2. Intereses moratorios: Bs.113.131,00

   En el mismo acto, se impone multa por presunta contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 eiusdem, por la cantidad de Bs. 125.866.523,00.

   Se señala, en el acto recurrido, que el reparo se (sic) “origina por diferencias de aportes por la inclusión de las partidas contratistas de corte, salario de corte, sobre costos corte domingo, sobre costo corte feriado y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo.”

   III

   ALEGATO DE LAS PARTES

1. De la Contribuyente Recurrente:

   La apoderada judicial de contribuyente fundamenta el recurso interpuesto, en lo siguientes argumentos:

   Incompetencia del funcionario actuante:

   En el desarrollo de esta alegación, señala:

   Que la funcionaria Y.M.d.P., titular de la Cédula de Identidad No. 5.317.488, quien practicó la actuación fiscal que culmina con la formulación de los reparos, (sic) “…no es Fiscal de Cotizaciones II, adscrita a la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Portuguesa del INCE.”

   Que en el supuesto negado que la mencionada ciudadana sea Fiscal de Cotizaciones II, ella no tiene facultades para emitir actos administrativos donde se determinen aportes, multas e intereses moratorios.

   Que la ciudadana I.M.d.P., no es empelada del INCE y su presunta credencial, cuya existencia niega la apoderada judicial de la contribuyente, no constituye prueba de la cualidad de (sic) “trabajador adscrito” al INCE.

   Luego de mencionar la competencia atribuida en los artículos 73 y 104 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, 4 de la Ley sobre el INCE, señala que no existe ninguna otra norma legal que atribuya competencia a los Fiscales de Cotizaciones II, para efectuar fiscalizaciones.

   Incompetencia del Gerente General de Finanzas.

   En esta alegación plantea la incompetencia del Gerente General de Finanzas del INCE, por no tener facultades para dictar resoluciones culminatorias de Sumarios administrativos.

   No apreciación de las pruebas y defensas alegadas.

   Al desarrollar esta alegación, plantea:

   La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N. 1481 recurrida, incurrió en serios vicios que la afectan de nulidad absoluta no subsanable de acuerdo a lo previsto en los Artículos 18 numeral 5 y 19 numerales 1.3.y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con el Artículo 240 numerales 1, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario del año 2001 y con los artículos 49 y 25 de la Constitución de la República, por no haber tomado en cuenta todas las defensas y alegatos formulados por mi representada en su Escrito de Descargos presentado el 26 de Septiembre de 2001.

   (Negrillas en la transcripción)

   Luego de transcribir los artículos, antes señalados, menciona como alegatos planteados en el escrito de descargos, tomados en cuenta por la resolución impugnada, los siguientes:

   La lesión del derecho a la defensa al no motivarse debidamente los actos administrativos; la existencia de un criterio administrativo sobre la no gravabilidad de los utilidades previo al reparo formulado; que las utilidades no constituyen salarios o remuneración; la aplicación del único aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991; la existencia de un vicio de falso supuesto al considerar a las utilidades como formando parte de las remuneraciones gravables; que las partidas denominadas “ …Contratista de Corte, Salario Corte, Sobre Costo Domingo y sobre Costo Corte Feriado,…” eran partidas no gravables por no corresponder a prestaciones pagadas por la compañía a sus trabajadores, sino en parte al pago de servicios convenidos con contratistas independientes, personas naturales y jurídicas que prestaron a mi representada servicios de corte y arrime de caña de azúcar …”

   En relación con las multas considera que fueron ignorados los siguientes alegatos: el error excusable como eximente de responsabilidad penal tributaria.

   En cuanto a las pruebas promovidas, consistente en la revisión fiscal sobre las partidas que conforman el servicio de corte de caña, deducciones de costos de cursos y; en cuanto a la inmotivación de la cual adolecían los actos de reparos, alega que en el acto recurrido no se efectúo pronunciamiento alguno.

   Nulidad insanable por inmotivación de los actos administrativos.

   En este alegato, señala: “La Resolución No. 1481 recurrida está viciada de nulidad insanable por inmotivación, en tanto no se expresan en la misma, con grave infracción de los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las razones de hecho y de derecho para desechar las defensas y pruebas de mi representada contenidas en su Escrito de Descargos (…)”

   …asimismo, están viciados de nulidad por ausencia de motivación los actos de reparo originales…

   En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencias de fecha 14 de marzo de 1988 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caso: N.M.C. vs. Instituto Nacional del Menor; 20 de marzo de 1977 del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. Caso; Servinave, C.A; 28 de mayo de 1997, del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario. Caso: Industrias de Alimentos El Trébol, S.A., y sentencia No. 875 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia. Caso: Ganímedes.

   Lesión del derecho a la defensa.

   En esta alegación, la apoderada judicial de la contribuyente, considera que la inmotivación de los reparos y la falta de motivación en la resolución recurrida, produce una violación del derecho a la defensa, razón por la cual, con fundamento en los artículos 49 y 25 de la Constitución, 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita se declare la nulidad de la resolución recurrida. En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de octubre de 1983; de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 07 de julio de 1988; y la sentencia No. 1643 de la Corte Suprema de Justicia de fecha 01 de diciembre de 1999. Caso. Inmobiliaria El Tuy, C.A.

   Violación del debido proceso.

   Al desarrollar esta alegación, expone: “…la Resolución No. 1481 recurrida, se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad, al incurrir en una vía de hecho que viola el debido procedimiento administrativo, al negar el análisis y la consideración de TODAS las defensas esgrimidas por mi representada en su escrito de descargos. Trámites esenciales al procedimiento legalmente establecido para la determinación de oficio de la obligación tributaria, en infracción, por falta de aplicación de los artículos 2,9,18 numeral 5, 53, 62, 69 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994 (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario del año 2001)” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

   En refuerzo de este alegato, transcribe sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 08 de mayo de 1991. Caso: Ganadería el Cantón; de fecha 09 de mayo de 2000 (No.01029). Caso: Conservas Alimenticias La Gaviota, S.A; de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de noviembre de 2001. Caso. J.G.R.M..

   Como alegaciones de fondo contra el acto recurrido, plantea:

   La existencia de un criterio administrativo sobre la gravabilidad de las utilidades previo a los reparos formulados. Aplicación retroactiva del “supuesto” nuevo criterio administrativo.

   En el desarrollo de esta alegación, indica y transcribe el dictamen de la Consultoría Jurídica del INCE, No. 012-145 de fecha 28 de 1966, reiterado en otros dictámenes, mediante el cual se consideró que las utilidades legales, contractuales o voluntarias, no pueden ser computadas o consideradas como salarios a los efectos establecidos en la Ley sobre el INCE.

   Plantea que, en el supuesto negado de un cambio de criterio por parte del INCE, sobre la no gravabilidad de las utilidades, este criterio no puede aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuera más favorable a los administrados.

   En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de mayo de 1985. Caso F.M.R.P.; de fecha 21 de octubre de 1997.

   Exclusión de las utilidades de la base de cálculo de la Contribución patronal del 2% al INCE.

   En esta alegación, luego de transcribir el articulo 10 de la Ley del INCE, señala: “De la norma transcrita se evidencia que existen dos (2) tipos de aportaciones: una de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas al personal y otra, de los obreros y empleados, equivalente al medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales percibidas por (sic) éstos… “

   Refuerza este planteamiento con criterios doctrinarios de los autores M.F.P.R. y J.D.P.S. (Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento - Manual Práctico – Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A, Caracas, 1999, páginas 497 a 511); y con sentencias de fecha 5 de abril de 1994, de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. Caso: Fábrica Nacional de Cementos; 21 de octubre de 1997. Caso: Dart de Venezuela, C.A.

   En otras defensas de fondos, señala que “…las utilidades no constituyen una parte integrante del salario, por lo que no son gravables a los efectos de lo dispuesto en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA...” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción).

   Como defensa subsidiaria de fondo, expone:

   Para el supuesto negado que se declarasen improcedentes las Defensas anteriores, alego que a partir de la vigencia de la ley Orgánica del Trabajo de 1991, se ratificó una vez más que las utilidades canceladas por mi representada a sus trabajadores objeto del Reparo que motiva este procedimiento, no son gravables a los efectos del Aporte establecido por el (sic) ordinal primero del artículo 10 de la Ley sobre el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDCUATIVA…

   (Negrillas y mayúsculas en la transcripción).

   En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencias de los Tribunales Superiores de lo contencioso tributario.

   Falso supuesto.

   En este planteamiento señala la existencia de un falso supuesto por cuanto el INCE considera que las utilidades pagadas a los trabajadores objeto del Reparo, constituyen remuneraciones gravables con el artículo 10, numeral 1, de la Ley sobre el INCE.

   Al refutar el reparo sobre el servicio de corte de caña, expresa que las partidas objetadas (contratista de corte, salario corte, sobre costo de corte domingo; y sobre costo corte feriado), no son gravables a los efectos del aporte patronal por no corresponder a prestaciones canceladas por la contribuyente a sus trabajadores, sino al pago de servicios convenidos con contratistas independientes, personas naturales y jurídicas que prestaron el servicio de corte y arrime de la caña adquirida por la contribuyente.

   Con respecto al rechazo de las deducciones por cursos, por monto de Bs. 11.550.185,00, indica que presentadas las pruebas respectivas con relación a estas deducciones, las mismas fueron silenciadas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo recurrida.

   En cuanto a la multa impuesta, la objeta señalando que al ser improcedentes los reparos formulados la multa resulta, igualmente, improcedente.

   A todo evento, alega la eximente de responsabilidad penal tributaria de del error de hecho y de derecho excusable, contenida en el artículo 79, letra c, del Código Orgánico Tributario. De igual manera, alega la improcedencia de la multa por cuanto la misma vulnera el principio de la capacidad contributiva, es confiscatoria y lesiva del derecho a la propiedad, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 117 y 115 de la Constitución.

   En refuerzo de este último planteamiento, transcribe sentencia No. 307 de fecha 06 de marzo de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Cervecería Polar del Centro, C.A.

   En relación con los intereses moratorios, alega que “…la referida determinación de intereses moratorios es ilegal, por ser ilegales los reparos que dan origen a los intereses en cuestión, por todas y cada una de las razones alegadas a lo largo de este escrito; sin embargo, para el supuesto negado que se considerasen procedentes los reparos contenidos en los actos recurridos, (…) alego que los intereses moratorios que se pretenden aplicar a CENTRAL AZUCARERO PORTUGUESA, C. A, como resultado de la actuación fiscal son ilegales e improcedentes por tener carácter retroactivo.” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

   En refuerzo de este planeamiento, transcribe sentencias de los Tribunales Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de fecha 30-10-1990. Caso: Calife; y del Superior Noveno, de fecha 22 de mayo de 19990. Caso: Madosa.

   2. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   No hubo presentación de informes por parte del INCE.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Punto previo:

   De forma preliminar, este Tribunal estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

   El establecimiento y apreciación de los hechos de la causa como resultado de la valoración que se haya efectuado de las pruebas suministradas por las partes es materia que compete a la soberanía de apreciación de este Tribunal. De tal manera, en función de controlar la legalidad de los actos administrativos que han sido impugnados, es el motivo que conlleva a este juzgador a hacer una revisión in iure de ellos con el fin de inquirir si el derecho fue dejado de aplicar o fue mal aplicado; y por cuanto ha sido alegado, entre otros aspectos, precisamente, la violación de los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a través de los alegatos de incompetencia del funcionario e inmotivación de los actos administrativos, aspectos que tienen que ver con la legalidad y motivación del Acta de Reparo N° 029938 y 029939, de fecha 30-07-2001, emitida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base a la cual se impuso se formula reparo por omisión de aportes del dos por ciento (2%) al considerar que las utilidades pagadas por la recurrente a sus trabajadores, forma parte de la base imponible para el pago del referido aporte; y por rechazo de deducciones y gastos relacionados con el corte y arrime y de la caña de azúcar, lo cual es objeto de impugnación con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

   De esta forma, se hará un análisis –en primer lugar- de los criterios generales sobre la presunción de legitimidad, legalidad y veracidad de los actos administrativos impugnados, con especial referencia al acta de reparo levantada por el funcionaria Y.M.d.P., para luego analizar la supuesta omisión de aportes que, supuestamente, omitió la contribuyente.

   El apoderado de la recurrente invoca varios vicios en los cuales, presuntamente, habría incurrido el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al emitir el acto recurrido, entre ellos, la incompetencia del funcionario actuante para realizar el Acta de Reparo; y la inmotivación de dicho acto.

   Incompetencia del funcionario actuante.

   Ante el argumento de incompetencia del funcionario que realizó el Acta de Reparo, expuesto por la apoderada de la recurrente, el Tribunal acoge la evolución que se vino produciendo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, hasta su eliminación, hacía el reconocimiento de limitaciones al pretendido efecto de inversión de la prueba derivada de la presunción de legitimidad del acto administrativo. Aprecia el Tribunal que los actos de la administración capaces de generar dicha presunción son los que satisfacen suficientemente los requisitos de forma o de legalidad externa, que permitan a sus destinatarios ejercer la defensa y, en especial, interponer los recursos administrativos o jurisdiccionales contra dichos actos.

   Así, exigió la Corte, en su debida oportunidad, que los actos administrativos sean dictado por los órganos competentes, siguiendo el procedimiento legal para ello, con clara y suficiente expresión formal de sus motivos, con fecha y firma precisa, y habiéndose efectuado la debida notificación o publicación de los mismos, como requisitos indispensables para que pueda presumirse su legitimidad, cuyo cumplimiento corresponde demostrar a la Administración y al órgano jurisdiccional apreciar objetivamente. En esa línea, la Corte, sostuvo “... dicha presunción juris tantum (legitimidad) ampara sólo los actos que han sido cumplidos por los funcionarios competentes y en ejercicio de sus atribuciones legales, no por aquellos cuya identidad y competencia han sido precisamente cuestionadas en juicio”. En otro precedente precisó “...como regla general se ha establecido que los actos administrativos gozan de la presunción juris tantum de legitimidad, pero de ello no puede colegirse, necesariamente, que en todos los casos en que se le recurra en vía jurisdiccional la carga de las pruebas corresponde al contribuyente. En pocos casos ella debe ser suministrada por la Administración autora de los actos recurridos. Uno de ellos es precisamente cuando se le objeta por razones de incompetencia legal del funcionario”. También ha dicho que corresponde a la administración la prueba de esa competencia porque a ella le es más fácil comprobar con sus archivos la designación del funcionario administrativo.

   En cuanto a las actas fiscales son muchas las sentencias de la antigua Corte y de los Tribunales Contenciosos Tributarios en las cuales se han exigido los requisitos mencionados del modo siguiente:

   ...conforme a la jurisprudencia suficientemente reiterada conocida sobre el punto, las Actas fiscales levantadas por los funcionarios competentes y con arreglo a las formalidades legales y reglamentarias, gozan de una presunción juris tantum de legitimidad y principalmente, de veracidad de los hechos consignados en ellas, por lo cual lógicamente, corresponde a los interesados producir la prueba idónea de su inexactitud, a fin de enervar sus efectos

   .

   Frente a la presunción de legitimidad de los actos administrativos como fuente de inversión de la carga de la prueba, este juzgador antepone la protección del principio de tutela jurisdiccional efectiva, consagrada constitucional en el artículo 26 de la vigente Constitución. En efecto, este juzgador no comparte el criterio de que por el hecho de que la administración pública haya dictado un acto administrativo, algunas veces arbitrario, el órgano jurisdiccional deba dar por cierto todo su contenido en tanto el sujeto a quien va dirigido (el particular), no pueda probar lo contrario en el proceso; por ello, considera que “la presunción de legalidad del acto administrativo no exime a la Administración de la carga de probar esa legalidad, ya que cuando el interesado la cuestiona por medio del recurso correspondiente, ese principio deja de amparar la declaración de voluntad del sujeto administrativo, quien tendrá que probar que el acto dictado es conforme a Derecho, es decir, que le dio cumplimiento a todos los requisitos y elementos que conforman la exigencia de legalidad, legitimidad y autenticidad del acto administrativo” (Henrique Meir. “El Contencioso Administrativo como P.R. por el Principio Dispositivo en Materia Probatoria”, citado por H.R.F., en la Revista del Derecho Probatorio No. 6. Caracas, 1995, página 191).

   Teniendo presente el anterior criterio, el Tribunal observa que ha sido alegada, por la contribuyente que la ciudadana Y.M.d.P., titular de la Cédula de Identidad No. 5.317.488, quien practicó la actuación fiscal que culmina con la formulación de los reparos, (sic) “…no es Fiscal de Cotizaciones II, adscrita a la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Portuguesa del INCE”; que en el supuesto negado que la mencionada ciudadana sea Fiscal de Cotizaciones II, ella no tiene facultades para emitir actos administrativos donde se determinen aportes, multas e intereses moratorios; y que la ciudadana I.M.d.P., no es empelada del INCE y su presunta credencial, cuya existencia niega la apoderada judicial de la contribuyente, no constituye prueba de la cualidad de (sic) “trabajador adscrito” al INCE.

   Ahora bien, constata el Tribunal que en la Resolución No. 1481 de fecha 09-09-2002, acto impugnado, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual se decide el escrito de descargos presentado por la contribuyente contra el Acta de Reparo 029938 y 029939, ante esta alegación, se señala:

   Omissis:

   En relación a su inconformidad con el acta de reparo por incompetencia del funcionario actuante, debemos indicar que cursa en el expediente que se decide Resolución de Autorización Fiscal No. 016.01.020 de fecha 15.05.2001 recibida en fecha 17.05.2001 por el ciudadano J.P.P., titular de la Cédula de Identidad No. 7.413.897 quien se identificó como Contador de la empresa aportante. En la mencionada Resolución se autoriza a la Ciudadana Y.M.d.P., (sic) funcionario competente de la Unidad de Ingresos Tributarios Portuguesa, a practicar una investigación en los libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos requeridos para determinar la base imponible correspondiente a los aportes del 2% y ½% según lo establecido en el artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, acreditando así su condición de funcionario competente de este Instituto al inicio de la fiscalización y cumpliendo con lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario.

   En cuanto a la competencia (sic) del funcionario para efectuar la referida inspección, debemos señalar que (sic) el fiscal actuó en ejerció de funciones que le corresponden, según disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en su articulo 73.

   (…)

   Aunado a lo anterior existe la credencial fiscal otorgada al (sic) mencionado funcionario y el Manual de de Clasificación de Cargos de la OCP donde se definen las características del trabajo y tareas típicas del cargo de Fiscal de Cotizaciones II,…

   (Negrillas en la transcripción)

   De igual manera, constata el Tribunal que a los folios trescientos sesenta y tres (363) al cuatrocientos cuarenta y cinco (445), segunda pieza del Asunto AF42-U-2002-00162, aparece incorporada una copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente, la cual fue consignada a los autos como consecuencia del envío efectuado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con el oficio No. 210.100/176.687, de fecha 07-10-2003, cursante al folio trescientos sesenta y dos (362), de la misma segunda pieza.

   Efectuada una revisión exhaustiva de los recaudos que fueron enviados con esa copia certificada del expediente administrativo en referencia, se observa que no consta el MOVIMIENTO DE PERSONAL de la ciudadana Y.M.d.P., que la acredite como Fiscal de Cotizaciones II del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Tampoco durante el lapso probatorio, fue acreditada la designación de la ciudadana Y.M.d.P., como Fiscal de Cotizaciones II del INCE.

   Antes esas omisiones, observa este Juzgador que la ausencia de la circunstancia alegada constituye uno de los requisitos intrínsecos de validez de los actos administrativos. Al ser denunciados debe ser desvirtuado por el ente emisor del acto, o lo que es lo mismo, se invierte así la carga de la prueba. Situación ésta ocurrida en el caso de autos, en el que la Administración Tributaria Parafiscal (INCE), ante el alegato de la incompetencia Y.M.d.P., por no tener el cargo de “Fiscal de Cotizaciones II”, adscrita a la Unidad de Ingresos Tributarios del INCE (Estado Portuguesa), por tanto, que no es empleada de dicho Instituto, no aportó ninguna clase de documentos que demostrativos de la cualidad que se le atribuye en el acto recurrido a la prenombrada ciudadana.

   El Tribunal considera que habiéndose alegado la incompetencia de la ciudadana Y.M.d.P., para realizar el procedimiento de fiscalización, por considerar, entre otras alegaciones, por el hecho que no era Fiscal de Cotizaciones II del INCE; correspondiéndole al INCE demostrar que dicha ciudadana es o era Fiscal de Cotizaciones II del INCE y; en consecuencia, empleada o funcionaria del INCE, para el momento su actuación; no habiéndose aportado al proceso el MOVIMIENTO DE PERSONAL en cual se evidencie su designación como Fiscal de Cotizaciones II, el Tribunal encuentra que el alegato de la contribuyente sobre la incompetencia de la funcionara actuante, para levantar el acta de reparo No. 029938 y 029939, es procedente. Así se declara

   Ahora bien, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, establece:

   Artículo 19.-“Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   De acuerdo con la precedente transcripción, visto el alegato sobre la incompetencia de la ciudadana Y.M.d.P.; verificada por este Tribunal la no existencia en autos de prueba alguna demostrativa que la referida ciudadana Y.M.d.P. titular de la Cédula de Identidad No. 5.317.488, detentaba el cargo con el cual actuó y levantó el acta de reparo No. 029938 y 029939 de fecha 30.07.2001, se hace forzoso concluir que el Acta de Reparo No. 029938 y 029939 de fecha 30.07.2001, levantada por la mencionada ciudadana está afectada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Consecuencialmente, la Resolución No. 1481 de fecha 09-09-2002, con la cual se decidió sobre el escrito de descargos presentado por la contribuyente contra el acta de reparo No. 029938 y 029939 de fecha 30.07.2001, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, está afectada de nulidad por haber confirmado las objeciones concretadas en un Acta de reparo, levantada por una ciudadana cuya competencia para realizar dicha actuación, no ha sido probada en autos. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse sobre las demás alegaciones planteadas por la contribuyente. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana J.A., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° 11.230.453, inscrita en el Inpreabogado con el N° 73.254, actuando como apoderada judicial del Central Azucarero Portuguesa, C. A, sociedad mercantil, domiciliada en Acarigua, Estado Portuguesa, inscrita en el Registro de Comercio llevado en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el día 10 de Marzo de 1966, bajo el No.30, folios 47 al 76 vuelto, del Libro de Registro de Comercio, llevado en dicho juzgado, contra Resolución Nº 1481, de fecha 09 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con las actas Nos. 029938 y 029939 de fechas 30 de julio de 2001, correspondiente al periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1997 hasta el segundo trimestre de 2001.

   En consecuencia, se declara:

   Único: Afectada de nulidad absoluta la Resolución Nº 1481, de fecha 09 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado con el acta No. 029938 y 029939, de fecha 30-07-2001, por diferencias de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 119.872.879,00 (Actualmente Bs. F 119.872,80) ; la exigencia de pago de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 113.131,00 (Actualmente Bs. F 113,13); y la multa impuesta por contravención, por la cantidad de Bs. 125.866.523,00 (Actualmente Bs. F 125.866,52) .

   Publíquese, Regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero del dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   El Juez Titular

   R.C.J..

   La…………….

   Secretaria Suplente

   Abighey C.D.G.

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las once de la mañana (11:00 am).

   La Secretaria Suplente.

   Abighey C.D.G.

   Exp. N° 1998/AF42-U-2002-000162.

   RCJ