Decisión nº 003-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 8 de Febrero de 2012

La Administración tributaria a pesar de estar obligada a consignar el expediente administrativo de la contribuyente; el cual fue requerido en el momento de la entrada del recurso y por auto de mejor proveer no procedió a consignarlo lo cual a tenor de la jurisprudencia reiterada por la Sala Político Administrativo constituye en una presunción a favor del contribuyente. Así se establece.

Consta del acta de intervención Fiscal Nº DHI-045-2006, emitida en fecha 07 de diciembre de 2006, notificada en la misma fecha, cursante en los folios 43, 44, 45, 46 y 47, lo siguiente :

1. Que los fiscales actuantes fueron autorizado para ejecutar una fiscalización a la contribuyente CELULAR LINE, CA, en lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de naturaleza similar, no obstante se verifica del cuadro cursante al folio 45 y 46, que la Administración Tributaria Municipal procedió a realizar reparos por los conceptos siguientes: Consignatario y/Comisionista, Cuerpo de Bomberos, Intereses Moratorios, por licencia de funcionamiento y Propaganda Comercial

2. Que los fiscales actuante realizaron una fiscalización global de los ingresos de la contribuyente, tomando para ellos, facturas tanto del local comercial ubicado en el Centro Comercial y Recreacional las Virtudes y facturas del local comercial ubicado en la Av. J.L. dentro de las instalaciones de la F.I., tal como se evidencia del folio 44 parte final identificado con la letra “H”

3. Asimismo en la parte final de la mencionada acta de intervención fiscal se indica que la contribuyente podrá ejercer los descargos en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

Ahora bien, este tribunal procede analizar cada uno de los puntos señalados anteriormente a fin de determinar si hubo o no violación del procedimiento legalmente aplicables, lo cual es contrario a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que en lo que respecta al punto A: Que de propia acta de intervención fiscal, así como de la Resolución No. DHR-017-2007 de fecha 19 de marzo del 2007 y notificada el 18 de abril del mismo año se observa que los fiscales actuantes incluyeron elementos en la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, los cuales no forman parte del mismo tales, como la tasa por contribución de Bomberos y el Impuesto por Publicidad y Propaganda, es decir englobaron todos éstos conceptos sin tomar en cuenta el ordenamiento jurídico aplicable; puesto que se evidencia que no estaban debidamente autorizado para fiscalizar el impuesto sobre publicidad y propaganda y con respecto a la tasa por Bombero la Sala Constitucional ha indicado en reiteradas ocasiones que la Tasa sobre Bomberos es Inconstitucional tal como se desprende de la Jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional Exp. 04-2563, No. 269 del 15 de febrero del año 2007, al indicar lo siguiente:

… Omissi…

“ Corresponde a la Sala la decisión de la demanda de nulidad que, por razones de inconstitucionalidad, se incoó contra el artículo 5, letra f, de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara del Estado Carabobo, norma jurídica cuyo texto es el siguiente:

(…)

La demanda de nulidad se fundamentó en los siguientes argumentos: en primer lugar, la existencia de una supuesta extralimitación del Municipio en el ejercicio de su poder tributario, cuando hubo creado, sin base constitucional, una contribución especial; en segundo lugar, la violación al principio de no confiscatoriedad y, por consiguiente, al derecho a la igualdad y no discriminación ante las cargas tributarias; y, en tercer lugar, la violación al derecho a la libertad económica, pues la norma que se cuestionó exige la solvencia en el pago de dicho impuesto para la realización de “cualquier trámite”. Tales argumentos de la parte demandante fueron compartidos por la representación del Ministerio Público y no fueron contradichos en juicio por la representación del Municipio Guacara del Estado Carabobo.

1. En relación con el primer argumento de nulidad, observa la Sala que la norma municipal cuya nulidad se demandó fue dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1961, y mediante ella se creó, según se lee de la norma que antes se transcribió, un “impuesto adicional” cuya finalidad es “el sostenimiento (...) de los gastos del Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara”. Dicho tributo ha de ser pagado “anualmente por los contribuyentes” y su base imponible será “el equivalente al diez por ciento (10%) del monto de la patente de Industria y Comercio que paguen anualmente los contribuyentes al Concejo Municipal”.

Mediante ese “impuesto adicional” el Concejo Municipal del Municipio Guacara creó, ciertamente, una contribución especial. Así, no podría considerarse como una tasa, ya que su pago no deriva ni tiene como hecho imponible la previa prestación de un servicio público, como sería el servicio de bomberos, sino que se trata de un tributo pagadero anualmente equivalente al 10% de lo que el propio contribuyente hubiere pagado por concepto de patente de industria y comercio –hoy impuesto sobre actividades económicas-. Asimismo, y por cuanto la norma destina el pago del tributo al mantenimiento de una actividad determinada, como lo es el sostenimiento del Cuerpo de Bomberos de dicho Municipio, todo ello a través de una persona jurídica y distinta del ente municipal, como lo es la Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara (artículo 1 de la misma Ordenanza), ha de concluirse que su naturaleza jurídica es la de una contribución especial.

Ahora bien, la constitucionalidad de la norma que se impugnó depende de si, en efecto, el legislador municipal tenía facultad constitucional para crear ese tributo o si, como se denunció en este proceso, incurrió en una extralimitación de su poder tributario porque la norma constitucional no lo facultaba para ello. En este sentido se observa que ya esta Sala, mediante sentencia n° 2571/2004, de 11 de noviembre (caso Polímeros del Lago C.A. y otros), resolvió un caso de idéntica naturaleza y concluyó que, ciertamente, en casos como el de autos, la creación de una contribución especial excede del alcance constitucional de la potestad tributaria municipal:

Los tributos han sido clasificados tradicionalmente en tres: impuestos, tasas y contribuciones especiales. En Venezuela, por expresa disposición constitucional, todos están sometidos al principio de legalidad, por lo que sólo pueden crearse por ley. No se aceptan, pues, las tesis flexibilizadoras que han procurado extraer de ese principio ciertos casos, como el de las tasas.

Las Ordenanzas tienen rango legal, como lo ha sostenido esta Sala, por lo que son textos apropiados para crear tributos, siempre que sean de aquellos constitucionalmente entregados a los Municipios. No existe, por tanto, poder ilimitado a favor de ninguna entidad territorial para crear los tributos que estime necesarios. La Constitución es la fuente y a la vez el marco del poder.

En materia de contribuciones especiales, la actual Constitución difiere de la anterior. En la de 1961 se permitía a los Municipios, sin precisar, crear contribuciones especiales que estuvieran dispuestas por ley (artículo 31, ordinal 6º), mientras que en la de 1999 se especifica que esa contribución será “sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística” (artículo 179, número 2).

Bajo la vigencia de la Constitución de 1961 dos leyes nacionales dispusieron contribuciones especiales a favor de los Municipios: una por mejoras sobre los inmuebles urbanos, contenida en la Ley Orgánica de Régimen Municipal (y antes en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social), y una por mayor valor de las propiedades, establecida en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio. La Constitución vigente se refiere sólo a la contribución por plusvalía, repitiendo más o menos las mismas palabras de la última ley mencionada.

De esta manera, ningún municipio puede crear contribuciones especiales distintas, pues incurriría con ello en inconstitucionalidad. Así, es obvio el error en que incurrió el legislador local en el caso de autos, al crear una contribución especial para sostener el servicio de bomberos

. (Destacado añadido).”

En este sentido este tribunal hace suyo el mencionado criterio y declara improcedente el reparo por concepto de contribución por Bomberos, por ser inconstitucional. Así se determina.

En relación al punto B: Se debe indicar que se desprende del Procedimiento iniciado por la Administración Tributaria Municipal, que la intervención fiscal se realizó en establecimientos comerciales distintos, establecimientos que se comportan como sucursales de Celular Line, C.A., uno ubicado en el Centro Comercial y Recreacional las Virtudes, Local M-9 y el otro establecimiento ubicado en la Avenida J.L. dentro de las instalaciones de la F.I., debiendo practicarse de forma independiente la determinación del tributo, multas y accesorios respecto a cada establecimiento.

Así, se tiene que el artículo 17 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de Naturaleza Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 093-2004, de fecha 1 de diciembre de 2004, define lo que debe entenderse por establecimientos distintos:

ARTICULO 17.- A los efectos de la obtención de la Licencia, se consideran establecimientos distintos:

A) Los que pertenezcan a diferentes contribuyentes, aún cuando funcionen en un mismo local y con idéntico ramo de actividad.

B) Los que no obstante, operen en un mismo ramo de actividades y estar bajo una sola responsabilidad, estuvieren ubicados en los locales o inmuebles diferentes…

Ahora bien en la presente causa, se observa que el Acta Fiscal hace mención a que la firma mercantil CELULAR LINE, C.A., tiene sucursales en la ciudad de Punto Fijo: Una ubicada en el Centro Comercial y Recreacional las Virtudes, local M-9 y otra en la Avenida J.L. dentro de las instalaciones de la F.I., asimismo, la actuación fiscal procedió a hacer el reparo con la verificación de las facturas concernientes a ambos establecimientos, sin que se determinaran cuáles son los montos y los conceptos que los generaron en función de uno y otro establecimiento.

Así las cosas; es de indicar que el Procedimiento de fiscalización, debió practicarse en forma independiente respecto a cada establecimiento comercial, puesto que, si bien, pudieran ejercer las mismas actividades económicas y operar bajo la misma representación, no obstante frente al impuesto sobre actividades económicas se comportan como sujetos pasivos autónomos que funcionan en inmuebles distintos, con volúmenes de ventas diferentes según la actividad desarrollada por período fiscal por cada establecimiento.

En este sentido este tribunal considera que los fiscales actuantes debieron valorar por separado los supuestos generadores del hecho imponible, los elementos que conforman la base imponible y las acciones u omisiones que conforman ilícitos tributarios, lo contrario implica una violación del derecho a la defensa y debido proceso así como una violación del principio de seguridad jurídica, consagrados en nuestra Carta Magna. Así se determina.

Finalmente con relación a los descargos es importante señalar que el ordenamiento jurídico municipal, no regula la oportunidad y lapso para que el contribuyente presente el escrito de descargo, por lo cual al no existir normal local que lo regule, se debe aplicar supletoriamente el Código Orgánico Tributario el cual señala en su artículo 188 que lapso para presentar los descargos es de veinticinco (25) días hábiles, lapso en el cual el contribuyente podrá formular los descargos y promover las pruebas que considere pertinente para su defensa.

Ya que el lapso de diez (10) hábiles fijados en el Acta de Intervención fiscal tiene relación con el ejercicio de los recursos de reconsideración y jerárquico, regulado en el artículo 133 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de Naturaleza Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 093-2004, de fecha 1 de diciembre de 2004, por lo cual se verifica que con tal actuación la administración tributaria incurrió en un vicio del procedimiento, lo que pudo generar una violación del derecho a la defensa. Así se determina.

Con relación a lo antes indicado se trae a colación un extracto de la sentencia de la Sala Constitucional No. 399 de fecha 02/04/2009, mediante la cual expresó: “…lo siguiente:

el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses

.

Así las cosas, se tiene que en todo procedimiento Administrativo o Judicial se debe cumplir con las Garantías del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, cuyos derechos de acuerdo a lo analizados anteriormente se considera vulnerados por la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Carirubana, lo cual vicia de nulidad absoluta los actos emitidos en contra de la contribuyente CELULAR LINE, CA de conformidad con lo establecido en el articulo 240, ordinales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario, por contener vicios de inconstitucionalidad y por haberse dictados con prescindencia del procedimiento legalmente establecido. Así se decide

Ahora bien, independientemente de lo antes decidido, esta juzgadora considera que se debe dar respuestas a los alegatos esgrimidos por la defensa de la recurrente, invocando una serie de consideraciones relativas a la forma en que se calcularon los montos reparados, a tal efecto señala que hubo inmotivación, lo cual le impidió conocer con propiedad las cuentas y cálculos efectuados por ente tributario, imposibilitándole ejercer el derecho a la defensa.

En este sentido y a los fines de abordar el análisis de la presente causa, es necesario discriminar los conceptos objeto de reparo fiscal, así se tiene que el ente tributario procedió a liquidar:

• Impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, desde los períodos fiscales 2002 al 2005 y primer trimestre del año 2006, dicho reparo surgió como consecuencia de las actividades económicas correspondientes a: Consignatario y/o comisionista clasificada con el Nº II-10-06, con una alícuota de uno coma cinco por ciento (1,5%) y Otros Comercios no específicos, clasificada bajo el Nº II-07-28, con una alícuota de uno por ciento (1%).

• Cuerpo de Bomberos, con una alícuota del cinco por ciento (5%) calculada en proporción al monto del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar.

• Intereses Moratorios, descritos por cada período fiscal investigado.

• Licencia de Funcionamiento año 2003 al 2005.

• Propaganda Comercial desde el año 2000 al año 2005.

• Multas de conformidad con lo previstos en los artículos 145 literal “A” y 146 literal “B”.

Los conceptos reseñados, surgen del cuadro indicativo contenido en el Acta de Intervención Fiscal Nº DHI-045-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006; Planilla de Liquidación Nº DHL-040-2007; Planilla Nº DHL-041-2007 y Planilla Nº DHL-042-2007, cursantes en los folios 43, 44, 45, 46, 47, 51, 52, 53 y 54 de este expediente.

Del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar:

En cuanto a la determinación del impuesto en cuestión, se aprecia que la recurrente refuta el origen del reparo efectuado, señalando por una parte que adolecen del vicio de falta de motivación y contienen una errada apreciación o calificación de los hechos, siendo los montos reparados confusos y desproporcionados debido a la incongruencia y falta de individualización de los mismo. Asimismo señala que no existe registro ni facturación alguna de las correspondientes al código “otros comercios no específicos”, incurriendo en un vicio de inmotivación por cuanto el acta no especifica el contenido de los mismos, en este sentido, afirma que el funcionario actuante, según el acta de intervención fiscal, consideró una base imponible no pertenecientes a los ingresos de la sociedad mercantil CELULAR LINE, C.A., generándose en consecuencia una distorsión en la determinación del impuesto causado, resultando viciadas las actuaciones por incurrir en el error inconstitucional de falso supuesto.

En el mismo tenor, alega que el acto está viciado de falso supuesto fundamentando que el funcionario fiscal actuante incluyó erróneamente en la base imponible los ingresos que le corresponde a la sociedad mercantil Movistar, en virtud del contrato celebrado con su representada y expresa que sus ingresos corresponde al cinco por ciento (5%) del total ingresado por concepto de ventas de equipos y del total correspondiente a la línea telefónica, así como la inexistencia del rubro correspondiente al código “otros comercios no específicos”.

Al respecto, se aprecia que la contribuyente recurrente argumenta en forma simultánea el vicio de inmotivación y falso supuesto, para ello conviene destacar lo que la jurisprudencia ha establecido al respecto, en sentencia Nº 01113, de fecha 29 de julio de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo referencia a la sentencia Nro. 01.930, de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de La Universidad S.B., estableció lo siguiente:

...En cuanto al presente argumento, cabe precisar que en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, vid. sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

No obstante, también ha expresado la Sala que:

‘Ahora bien, tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia de esta Sala han señalado respecto del vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción), que el mismo se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

? Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.

? Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.

? La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

? La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

? El defecto de actividad denominado silencio de prueba’. (Sentencia N° 06420 del 1° de diciembre de 2005. Exp. N° 2003-0939) (Destacado de la Sentencia).

Las consideraciones expuestas en la precitada sentencia ponen de manifiesto que la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella.

En el caso de autos, el apoderado judicial de la parte apelante denomina vicio de ‘incongruencia en los motivos’ y, en consecuencia, de inmotivación, lo que ciertamente constituye, en realidad, una denuncia de motivación contradictoria, que no implica una ausencia absoluta en el texto del fallo de las consideraciones en las que se fundamentó el dispositivo de la sentencia recurrida. Por tal razón, esto es, por no existir contradicción entre los vicios de falso supuesto e inmotivación, en virtud de la forma en que fueron alegados en el presente caso, y habiendo sido ya resuelto lo concerniente al primero, pasa la Sala a efectuar el siguiente análisis

. Negrillas de este fallo).

Así, con relación a los vicios de inmotivación y falso supuesto invocados simultáneamente en un recurso contencioso tributario, la Sala ha admitido esta posibilidad, cuando los argumentos en los cuales se apoya la denuncia del vicio de inmotivación, no estén referidos a la absoluta omisión de las razones que fundamentan el acto recurrido, sino cuando dichas razones hayan sido expresadas en tal forma que hacen incomprensible o confusa su motivación.…

En orden de lo reseñado y visto que la contribuyente recurrente invocó en forma simultánea los vicios de inmotivación y falso supuesto, para rebatir lo que en su apreciación considera una contradicción sobre el origen de las cantidades liquidadas, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, quien juzga procede a realizar las siguientes consideraciones:

La Base Imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, está constituido por los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente en el ejercicio de la actividad industrial, comercial de servicio o de índole similar, en un ejercicio económico y en la jurisdicción de un determinado Municipio.

La anterior concepción hace alusión al término de ingresos brutos, entendiéndose en su acepción mas amplia todo aquello que conforma el aumento de valor del patrimonio sin deducción de costos o gastos, sin embargo, esta noción no debe apreciarse de forma amplia al tratarse el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, pues los ingresos brutos en este impuesto se deben apreciar como los ingresos o proventos obtenidos en razón de la actividad gravada por el impuesto.

Ahora bien, en referencia a esta causa, la determinación efectuada por la Administración Tributaria Municipal, con relación a la actividad económica clasificada como comisionista, es pertinente atender el ordenamiento jurídico del Municipio Carirubana del estado Falcón.

Así el artículo 47 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Patente de Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de Naturaleza Similar prevé:

ARTICULO 47.- Se incluirán en la base imponible del impuesto y, en consecuencia, deberán ser declarados los siguientes rubros:

…omissis…

D) Para los contribuyentes que sean corredores y sociedades de corretaje, agencias de turismo y viajes, navieras, aduaneras, oficinas de negocios de representantes, corredores y administradores de inmuebles, comisionista y consignatarios que operen por cuenta de terceros y obtengan un porcentaje o comisión, los ingresos brutos serán las comisiones o porcentajes recibidos. …

La norma jurídica citada ut supra, clasifica a los contribuyentes de acuerdo al tipo de actividades gravadas, con la finalidad de precisar cuáles ingresos brutos que devienen como contraprestación por la actividad que desarrollan los contribuyentes en la jurisdicción del Municipio Carirubana del estado Falcón, deben considerarse dentro de la base imponible.

Es oportuno destacar que entre el hecho imponible y la base de medición del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar debe existir una vinculación, puesto que los ingresos brutos obtenidos directamente de la actividad sujeta a gravamen, son los que en definitiva conforman la base de medición para determinar el impuesto.

Ahora bien, en este caso, la contribuyente recurrente arguye a su favor que los ingresos que percibe resulta de la comisión del cinco por ciento (5%) que obtiene en su carácter de comisionista, sin embargo, asevera que de los actos administrativos emanados de la Administración Tributaria demandada, no se indican en forma clara y precisa el cálculo relativo a los montos reparados, siendo confusas y desproporcionadas debido a la incongruencia de los mismos, en este sentido, el artículo 47 de la ordenanza que regula el impuesto sobre actividades económicas, establece que la base imponible del impuesto que deben pagar este tipo de contribuyentes, está representada por los ingresos brutos que se originan de las comisiones o porcentajes percibidos.

En consideración de lo anterior, riela al expediente una serie de actos administrativos de contenido tributario, de los cuales se desprenden elementos de preponderancia para el análisis de lo argüido por la recurrente, en este sentido cursan:

• Acta de Intervención Fiscal Nº DHI-045-2006, de fecha 07 de diciembre de 2006, agregada desde el folio 43 al 47 de este asunto, cuyo acto administrativo entre su texto se lee: “ …f) Con la fiscalización se pudo constatar que la Empresa CELULAR LINE, C.A., (SUCURSAL) realiza actividades que pertenecen al rubro de “Consignatarios y/o Comisionistas” clasificada con el código II.10.06, aforo de 1,5% y “Otros comercios no Específicos” clasificada con el código II.07.28, aforo de 1%, según lo establecido en la Ordenanza sobre Patente de Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de Naturaleza Similar y el Clasificador de Actividades Económicas que como Anexo “A” forma parte integral de dicha Ordenanza.

• Resolución Nº DHI-017-2007, de fecha 19 de marzo de 2007, cursante desde el folio 48 al 50 de este asunto, estableció en su último considerando lo que de seguidas se transcribe: “…Que mediante la revisión de los registros contables y demás comprobante de CELULAR LINE, C.A., (SUCURSAL) se tomo (sic) en consideración la sumatoria de todo el correlativo de facturas de los periodos 2002, 2003, 2004, 2005 y primer trimestre del (sic) 2006 observando que los ingresos percibidos y plasmados en dichas facturas son por las ventas realizadas por equipo y no por porcentajes recibidos de Movistar. El Clasificador de Actividades Económicas que como anexo “A” forma parte integrante de esta Ordenanza Sobre Patente de Actividades Industriales, Comerciales, de servicio o de Naturaleza Similar del Municipio Carirubana, Estado Falcón no especifica un código para los ingresos obtenidos de las “ventas de accesorios para celulares” por lo tanto este tipo de actividad se clasifican como “Otros comercios no específicos”. (Subrayado de este Tribunal)

• Decisión Nº DHR-017-2007, de fecha 15 de octubre de 2007, emitida por la Dirección de Rentas y Tributos Municipales, notificada el 22 de octubre de 2007, cursante desde el folio 56 al 64 de este asunto, de la cual se extrae lo siguiente: “…la Empresa “CELULAR LINE C.A. (SUCURSAL)”, explota actividades en jurisdicción del Municipio Carirubana y está clasificada en el rubro de Consignatarios y/o Comisionistas, Otros comercios no específicos y Asistencia Técnica o Servicio Tecnológicos, actividades que forma parte integrante de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de naturaleza similar, y tienen asignados los códigos II.10.06 con un aforo del 1.5% II.07.28 con un aforo de 1% y II.10.29 con un aforo de 1% respectivamente; tal clasificación obedece a lo dispuesto en el Clasificador de Actividades, y es en razón a ello que la Dirección de Rentas y Tributos Municipales, a través de la Oficina de Fiscalización autoriza a Funcionarios Municipales para que practiquen un p.d.F. que dio como resultado la emisión de una Resolución Culminatoria del Sumario que concluye de acuerdo al procedimiento practicado con un crédito a favor de la Municipalidad que conlleva a generar intereses moratorios según la Ordenanza vigente en el Municipio, y en virtud se proceda a la recuperación respectiva, cálculo y liquidación de los impuestos causados por la Empresa; es pertinente hacer mención que el P.d.F. llevado a cabo por los Funcionarios Municipales fue desde el año 2002 hasta el mes de marzo del (sic) 2006; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 12º de la Ordenanza in comento. (Subrayado de este Tribunal).

…omissis… En cuanto al vicio de falso supuesto de la base imponible, es pertinente destacar que la Contribuyente “CELULAR LINE C.A. (SUCURSAL)” explota la venta de equipos celulares y como tal debe declarar sus INGRESOS BRUTOS por ese concepto; y en lo que respecta a la venta de la línea sólo nos declara las comisiones que por ello devenga; y es en función de ello que en Fiscalización le es aplicado dos aforos distintos; tomando en cuenta que la Ordenanza de Actividades económicas, Industriales, Comerciales de Servicio y de naturaleza similar establece en el artículo 43 que todas las ventas, ingresos brutos o cualesquiera otros proventos regulares o accidentales, obtenidos en moneda nacional por el contribuyentes, (sic) deben reflejarse en la declaración, independientemente de que hayan ingresado o no a su patrimonio y sean o no, en consecuencia, disponibles o no; siendo por lo que de acuerdo al Clasificador de Actividades que forma parte de la Ordenanza in comento se le aplican los códigos II-10-06 y II-07-28.

Es de hacer notar que la base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio, entendiéndose entonces, por Ingresos Brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas…”

• Decisión N° 0004-2007, de fecha 28 de diciembre de 2007, emitida por la Alcaldía del Municipio Carirubana del estado Falcón, notificada en fecha 08 de enero de 2008, del cual se desprende que la Administración Tributaria Municipal decidió sobre la base de la imprescriptibilidad de la obligación tributaria, en consecuencia, ratificó las planillas de liquidación de impuesto y multas.

Del contenido de autos se evidencia por una parte, una palmaria contradicción en la motivación de cada uno de los actos descritos; toda vez que, la Administración Tributaria Municipal califica a la contribuyente como comisionistas al extremo de aplicarle la alícuota correspondiente a este tipo de contribuyente, a saber, con el número de actividad 10.6, alícuota 1.5 %, no obstante del texto de los actos administrativos de contenido tributario, también señala que: “…observando que los ingresos percibidos y plasmados en dichas facturas son por las ventas realizadas por equipo y no por porcentajes recibidos de Movistar…”.

En este sentido, considerar que la contribuyente de autos no obtiene ingresos por comisiones recibidas por un comitente y a la vez reconocer que la contribuyente es comisionista, determinando el tributo con la alícuota correspondiente a este tipo de contribuyentes, cuyos ingresos brutos están conformados por las comisiones que perciben, constituyen una evidente contradicción que devienen en un desconocimiento de las consideraciones y de los elementos integradores de la base imponible del impuesto determinado, así del expediente, en principio se evidencia razonamientos confusos para tal calificación y en segunda instancia, se aprecia que no se discriminaron e identificaron el volumen de las ventas a través de las facturas, documentos que se generaron por cada actividad económica descrita para determinar la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, por el contrario, de manera genérica citan que tuvieron a la vista, facturas que corresponden a dos establecimientos de la sociedad mercantil CELULAR LINE, C.A., sin detallar la correspondencia de las factura, en cuanto al establecimiento, cantidades, fechas, actividades económicas o servicios prestados por cada sucursal según la sede que corresponda, por período fiscal, toda vez que lejos de precisar el origen de la determinación por cada actividad sujeta a gravamen según el establecimiento de que se trate, abarcan las cantidades facturadas para ambos establecimientos, uno de estos ubicados en el Centro Comercial y Recreacional las Virtudes, Local M-9, el otro con sede en la Avenida J.L. dentro de las instalaciones de la F.I., según se desprende del literal “h” del Acta de Intervención Fiscal Nº DHI-045-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006, cursante en los folios 43 al 47, ambos inclusive.

A la luz de las apreciaciones anteriores, quien juzga considera que se produjo el vicio de inmotivación alegado por la recurrrente, como consecuencia de la contradicción en los motivos de los actos administrativos emitidos por la Administración Tributaria Municipal demandada para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, referente a la clasificación de la actividad de “Consignatario o comisionista”, asimismo se origino una violación al debido proceso y al principio de seguridad jurídica antes indicado. Así se declara.

Aunado a lo anterior y bajo el análisis de las argumentaciones explanadas por la recurrente en cuanto a las imprecisiones en el cálculo del impuesto debido a la falta de motivación, se desprende de la Resolución Nº DHR-017-2007, de fecha 19 de marzo de 2007, emitida por la Dirección de Rentas y Tributos Municipales, notificada el 18 de abril de 2007, que el ente administrativo procedió a incorporar otra actividad económica correspondiente a la asistencia técnica y servicios tecnológicos, cuya clasificación se identifica con el Nº 10.29 con una alícuota del 1%, sin que esta circunstancia de hecho fuese en modo alguno motivada en el Acta de Intervención Fiscal Nº DHI-045-2006.

De igual manera, estima quien juzga que la calificación de “asistencia técnica y servicios tecnológicos”, emerge del texto del acto administrativo, pero del contenido de la liquidación del tributo no se evidencia que se haya efectuado la determinación del impuesto sobre la actividad sujeta al código Nº 10.29, ni motivación de las razones que tuvo para clasificar a la contribuyente por esta actividad económica, configurándose de esta manera el vicio de inmotivación, lo que causó la indefensión del contribuyente.

Por otro lado, conviene indicar respecto a la incorporación de la actividad de “Asistencia Técnica y Servicios Tecnológicos”, proferida mediante la Resolución Nº DHR-017-2007, de fecha 19 de marzo de 2007, emitida por la Dirección de Rentas y Tributos Municipales, notificada el 18 de abril de 2007, constituye una modificación en la calificación de las actividades económicas sujetas a gravamen anunciadas en el Acta de Intervención Fiscal Nº DHI-045-2006, como un hecho constatado por los funcionarios fiscales actuantes en el procedimiento de fiscalización, situación que coloca en estado de indefensión a la contribuyente frente un nuevo hecho incorporado en la Resolución Culminatoria del Sumario. Así se declara.

Respecto al argumento de la parte demandante, relativo a la inexistencia de registro o facturación alguna de las correspondientes al código “otros comercios no específicos”, señalando que en la configuración del Acta de Intervención Fiscal, se incurrió en un vicio de inmotivación al no especificar el contenido de los mismos, al respecto se precisa:

Del contenido del Acta de intervención fiscal N° DHI-045-2006, de fecha 07 de diciembre de 2006, se advierte que ciertamente los funcionarios fiscales actuantes se limitaron a indicar: “…e) La Contribuyente CELULAR LINE, C.A (SUCURSAL) realiza actividades que pertenecen al rubro de “Consignatarios y/o Comisionistas” clasificada con el código II.10.06, aforo de 1,5% y “Otros Comercios no Especificos” clasificada con el código II.07.28, aforo de 1% según lo establecido en la Ordenanza sobre Patente de Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de Naturaleza Similar y el Clasificador de Actividades Económicas que como Anexo “A” forma parte integral de dicha Ordenanza…”

En razón de la alegada inmotivación en canto a la calificación de la actividad de: “Otros Comercios no específicos” signada con el código II.07.28, la recurrente CELULAR LINE, C.A. (SUCURSAL), interpuso escrito de descargos cursante desde el folio 90 hasta el folio 94, ambos inclusive, y en su defensa expone: “…por otra parte no existe ni registro ni facturación alguna las correspondientes al código “Otros Comercios no Específicos”, pues en el acta recurrida, incurriendo en un vicio de inmotivación no especifica el concepto de los mismos…”, al respecto el ente administrativo en relación al punto debatido someramente establece: “…El Clasificador de Actividades Económicas que como anexo “A” forma parte integrante de esta Ordenanza Sobre Patente de Actividades Industriales, Comerciales, de servicio o de Naturaleza Similar del Municipio Carirubana, Estado Falcón no especifica un código para los ingresos obtenidos de las “ventas de accesorios para celulares” por lo tanto este tipo de actividad se clasifican como “Otros comercios no específicos…”, no obstante ello, existe una ausencia en cuanto a la indicación de los elementos valorados para determinar la base imponible del impuesto fijado por la Actividad de “Otros Comercios no específicos”, cuya omisión se aprecia en el Acta de Intervención fiscal y continúa dicha inmotivación en los actos administrativos subsiguientes, siendo deber de la Administración Tributaria oír la defensa de la contribuyente y con ello subsanar la falta en que incurrió al no describir las documentales que corresponde a este rubro y discriminar las cantidades que conformaron la base imponible para determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, puesto que justamente la contribuyente de autos argumentó la inexistencia de facturas que emitieran por el concepto reparado, en este sentido, la Administración Tributaria Municipal debía apreciar la defensa en función de pormenorizar las facturas y las cantidades que demostraran el ejercicio de la actividad económica gravada.

Asimismo, se observa del recurso de reconsideración, cursante en los folios 95, 96 y 97 de este expediente, que la contribuyente continúa esgrimiendo en su defensa que la Administración Tributaria Municipal desestima los argumentos y alegatos expuestos en el escrito de descargos, violando el principio de exhautividad e incurriendo en el vicio de incongruencia negativa.

Al respecto, conviene mencionar que la existencia de los motivos de hecho y de derecho, así como de la adecuada expresión de los mismos, constituye elementos esenciales de la noción de todo acto administrativo.

Así, se observa que en virtud del recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente, surge la Decisión N° DHR-017-2007, de fecha 15 de octubre de 2007, emitida por la Dirección de Rentas y Tributos de la Alcaldía del Municipio Carirubana del estado Falcón, notificada el 22 de octubre de 2007, el ente administrativo se limitó a señalar que: “…la Empresa “CELULAR LINE C.A. (SUCURSAL)” explota actividades en jurisdicción del Municipio Carirubana y está clasificada en el rubro de Consignatarios y/o Comisionistas, Otros comercios no específicos y Asistencia Técnica o Servicio Tecnológicos, actividades que forma parte integrante de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de naturaleza similar, y tienen asignados los códigos II.10.06 con un aforo del 1.5%, II.07.28 con un aforo de 1% y II.10.29 con un aforo de 1% respectivamente; tal clasificación obedece a lo dispuesto en el Clasificador de Actividades, y es en razón a ello que la Dirección de Rentas y Tributos Municipales, a través de la Oficina de Fiscalización autoriza a Funcionarios Municipales para que practiquen un p.d.F. que dio como resultado la emisión de una Resolución Culminatoria del Sumario que concluye de acuerdo al procedimiento practicado con un crédito a favor de la Municipalidad que conlleva a generar intereses moratorios según la Ordenanza vigente en el Municipio, y en virtud se procede a la recuperación respectiva, cálculo y liquidación de los impuesto causados por la Empresa; es pertinente hacer mención que el P.d.F. llevado a cabo por los Funcionarios Municipales fue desde el año 2002 hasta el mes de Marzo del 2006; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ordenanza in comento…”

De lo anterior, resulta innegable que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de inmotivación, toda vez que no estableció los elementos considerados para gravar a la contribuyente con la clasificación de “Otros comercios no específicos”, aunado al hecho que a lo largo de los actos administrativos cursantes en el presente asunto, no se aprecia que la Administración Tributaria haya identificado el ordenamiento jurídico local que sirvió de sustento a su actuación, debiendo adecuarse según la vigencia del mismo; por cuanto indica en forma genérica la aplicación de la Ordenanza de Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de naturaleza similar, pero sin especificar los datos relativos a la publicación en la Gaceta Municipal, según la ordenanza de que se trate atendiendo la vigencia en razón del tiempo, así en la presente causa los períodos fiscales objeto de investigación se ciernen sobre los períodos fiscales 2002, 2003, 2004, 2005 y primer trimestre de 2006, para ello era necesario identificar cada una de las ordenanzas que según su vigencia eran aplicables para cada período fiscal brindándole certeza a la contribuyente a los fines de ejercer su defensa.

Por todas las razones expuestas, quien juzga considera improcedente el reparo en cuanto al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar referente a la clasificación de “Otros Comercios no Específicos”, todo en razón de la imprecisión en la determinación de los hechos e inmotivación de los elementos cuantificadores para determinar el impuesto, así como la falta de fundamento de derecho por no precisar las Ordenanzas aplicables que regían para cada período fiscal objeto de investigación, por otra parte la Administración Tributaria Municipal nunca remitió a este Tribunal los antecedentes administrativos del caso, razón por la cual no es posible encontrar una fundamentación del acto recurrido, resultando totalmente inmotivado el punto debatido, en desmedro del derecho a la defensa de la recurrente. Así se declara.

En el mismo orden en cuanto al vicio de inmotivación esbozada en el recurso contencioso tributario, pero referente al resto de los conceptos liquidados por la Administración Tributaria Municipal, véase el cuadro descriptivo del Acta de Intervención Fiscal, cursante desde el folio 43 al 47, ambos inclusive, se procedió a establecer directamente las cantidades exigidas en razón de: “Cuerpo de Bomberos”, “Intereses Moratorios”, “Licencia de Funcionamiento año 2003 al 2005” y “Propaganda Comercial del año 2000 al 2005”.

En este particular, debe señalarse que al inició del Acta de Intervención Fiscal Nº DHI-045-2006, se estableció: “…En la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, se constituyeron los ciudadanos Lic. ACACIO ABILIO y Lic. CARLEX BRACHO titulares de las cédulas Nº V- 11.349.860 y Nº V-15.017.022 en su condición de FISCALES INSPECTORES DE RENTAS adscritos a la Oficina de Inspección y Fiscalización de Rentas de la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón, según Resolución 0019-2005 y 0089-2005, de fecha 03 de Enero del 2005 y 16 de Febrero del 2005 respectivamente, emitidas por el ciudadano Alcalde del Municipio Carirubana, Lic. Alcides Goitía quien en ejercicio de sus funciones faculta a los funcionarios para practicar notificaciones, inspecciones e intervenciones fiscales en el domicilio de la empresa CELULAR LINE, C.A., (SUCURSAL) a fin de verificar y cuantificar los ingresos brutos obtenidos por la referida Empresa que sirvieron como base imponible para el cálculo y liquidación de Impuestos sobre Actividades económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de naturaleza similar…”

De este modo, se pudo constatar diversas inconsistencias sobre la base de lo establecido por la Administración Tributaria Municipal emisora de los actos administrativos de contenido tributario analizados en la presente causa, así se tiene que, los funcionarios fiscales autorizados para realizar la investigación fiscal únicamente estaban facultados para investigar lo atinente al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, sin embargo, de los autos que componen el expediente se desprende que los fiscales liquidaron otros rubros, tales como “Cuerpo de Bomberos” y “Propaganda Comercial”, siendo indispensable que el funcionario que realice la investigación fiscal esté previamente autorizado, en este sentido, conviene citar lo que la doctrina ha establecido:

…Como en todo el resto de los casos, sólo un funcionario debidamente autorizado por la Administración Tributaria respectiva, puede solicitar la exhibición de libros, documentos, etc., y la razón es muy sencilla, la fiscalización tributaria se lleva a cabo, como toda actuación de la Administración, a través de un procedimiento administrativo. Un trámite esencial a la validez de ese procedimiento administrativo es la autorización formal del funcionario que lo lleva a cabo; sin tal autorización el procedimiento no nace válidamente.

Esta autorización debe ser escrita, es personalísima, o sea, sólo habilita para actuar a los funcionarios señalados en la misma y no a otros, y debe ser emitida por funcionario competente; de lo contrario es inválida y no tiene por qué ser atendida por el contribuyente. Si alguna sanción se aplicare por no atender la exigencia del funcionario no autorizado, el acto en cuestión sería absolutamente nulo por haberse obviado un trámite esencial del procedimiento, todo de acuerdo con el artículo 19, ordinal 4to., de la LOPA…

(Cita textual de la Obra “La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, por L.F.P., Ediciones FUNEDA, Caracas-Venezuela, 1998, imprime Editorial Torino, página 17).

Asimismo, el autor S.G.S., en su obra “El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria”, Colección Estudios 3, Caracas, 2005, Editorial Torino, explica:

…Sobre este particular, sostenemos que siendo la autorización previa para fiscalizar un acto de trámite esencial en este procedimiento, su omisión invalida las actuaciones procedimentales posteriores y, por ende, la resolución con la cual culmina el mismo, estará viciada de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del Artículo 240 del COT, en concordancia con el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Aún mas, la resolución que ponga fin al procedimiento iniciado con una fiscalización no autorizada, menoscabaría el derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución, referido al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, al intervenir en la esfera privada del contribuyente omitiendo el cumplimiento de las formalidades previstas en el COT, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto resolutorio por v.d.A. 25 de nuestra Carta Magna.

Esta ha sido la posición de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a la cual:

(…), el Código Orgánico Tributario somete el ejercicio de la competencia de fiscalización e investigación, a la respectiva autorización por parte de la Administración Tributaria. Ello, no tiene otra finalidad que la de resguardar al contribuyente contra los abusos de la autoridad así como la de evitar el menoscabo del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y, en concreto, del derecho a que solo de conformidad con la Ley, pueden ser inspeccionados y fiscalizados los libros, comprobantes y documentos de contabilidad, tal y como lo previene el artículo 63 de la Constitución de la República (Constitución de 1961).

Así las cosas, resulta evidente que si en el iter procedimental se vulneró el precitado derecho constitucional, debe entenderse que se incurrió en un vicio esencial al procedimiento de inspección y fiscalización y en consecuencia al procedimiento sumario a que se contrae el Código Orgánico Tributario.

No se cumple, en criterio de esta Gerencia, el derecho al debido proceso al violentarse, en definitiva, un principio de orden constitucional

(Paréntesis nuestro) …”

En atención a las consideraciones de hecho y de derecho desarrolladas, se aprecia palmariamente del contenido de autos que el procedimiento de fiscalización objeto de análisis, no estuvo precedido de la correspondiente providencia administrativa, para fiscalizar en materia de impuesto sobre publicidad y propaganda y así como la determinación de la tasa de bomberos aunado a que el mismo es inconstitucional en consecuencia, el Acta Fiscal y la Resolución Culminatoria del Sumario fueron emitidos sin que mediara Resolución autorizatoria, que facultara a los funcionarios fiscales para practicar la fiscalización conforme a derecho, por lo cual, esta juzgadora acorde con las a la jurisprudencias antes señaladas y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 Constitucional declara igualmente la nulidad absoluta, en virtud de haberse obviado un trámite esencial del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así también se declara.

Igualmente, se aprecia que los conceptos objeto de reparo descritos, se liquidaron en forma directa, por concepto de tasa de bomberos e impuesto sobre publicidad y propaganda comercial, sin que se previniera motivación con respecto al origen de la determinación, los elementos apreciados para determinar la base imponible, la forma de cálculo y el ordenamiento jurídico aplicable según su vigencia, cuya circunstancia se mantuvo en los actos administrativos que rielan a este expediente, configurándose el vicio de inmotivación invocado por la contribuyente en esta instancia, colocándola en situación de desventaja para ejercer el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se determina.

Respecto a los intereses moratorios:

La recurrente reproduce los alegatos que en su oportunidad promovió en sede administrativa, en este sentido, expone que los intereses moratorios, determinados en el acta de intervención fiscal, no son procedentes por considerar que su cálculo está basado en obligaciones inexistentes; y a demás, dicho cálculo también adolece del vicio de inmotivación, en razón de que no se hace referencia a las tasas aplicables, generando un estado de indefensión a su representada, asimismo indica que el ente tributario no considero los argumentos realizado en el escrito de descargo.

En este sentido se observa, del Acta de Intervención Fiscal Nº DHI-045-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006, que los fiscales transcribieron el contenido del artículo 78 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicio o de naturaleza similar sin motivación alguna, asimismo, establecen directamente en el cuadro descriptivo de la mencionada acta, las cantidades dinerarias por concepto de intereses moratorios por cada período fiscal investigado, pero no se precisa la oportunidad en que se inició el cálculo de los intereses moratorios, el método y la tasa aplicada para calcularlos.

Por otra parte, se evidencia que la Dirección de Administración de Rentas y Tributos del Municipio Carirubana del estado Falcón, debía hacer las consideraciones correspondientes en relación a los argumentos expuestos por la contribuyente en su escrito de descargos, en garantía del derecho a la defensa, sin embargo de la Resolución Nº DHR-017-2007, de fecha 19 de marzo de 2007, notificada el 8 de abril de 2007, no se aprecia que la contribuyente de autos haya sido oída en su defensa, toda vez que la Administración Tributaria Municipal se limitó a señalar: “…Que la Ordenanza sobre Patente de Actividades Económicas, Industriales, Comerciales de Servicios o de Naturaleza Similar, en su artículo 78 especifica la obligación de pagar Intereses Moratorios por el vencimiento del plazo establecido para el pago de tributo…”

Del recurso de reconsideración, la contribuyente esgrime: “…considero que la señalada resolución básicamente ratifica el contenido del Acta sometida a descargos, sin analizar ni entrar a conocer nuestros alegatos, violando el principio de exhaustividad, e incurriendo en consecuencia en el vicio de incongruencia negativa…el acto recurrido en el presente escrito, aún se preserva el vicio de inmotivación, pues las razones de hecho y de derecho que conllevan a su decisión no están plasmadas, coherentemente en su contenido. En conclusión la Administración Tributaria incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al omitir toda consideración de los alegatos esgrimidos en el descargo del Acta de Intervención Fiscal DHI-045-2006; y considerando que conforme a las exigencias impuestas por la legislación positiva, toda decisión emanada de una autoridad administrativa debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”

En este sentido, se evidencia de la Decisión Nº DHR-017-2007, de fecha 15 de octubre de 2007, emitida por la Directora de Renta y Tributos Municipales, en cuanto a los intereses moratorios: “…que la Ordenanza anterior a la hoy vigente en nuestro Municipio igual establecía cancelar los intereses de mora, y debo resaltar que la Ordenanza actual sólo fue objeto de una Reforma puntual, constituyéndose entonces el recargo de intereses de mora legalmente calculado; sobre este particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reitera su criterio, en el sentido de que, en efecto, los intereses moratorios no se causan sino frente a una obligación tributaria determinada mediante un acto administrativo definitivamente firme y por tanto, liquida y exigible dentro de un plazo legalmente establecido (Vide sentencia de fecha 10 de agosto de 1993, Caso: Manufacturas de Aparatos Domésticos, S.A. MADOSA). Cabe destacar que el criterio antes expuesto fue nuevamente ratificado en el fallo dictado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno el 14 de diciembre de 1999, con ocasión de declarar parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el dispositivo contenido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994…”

Es evidente del texto transcrito, correspondiente al acto administrativo emanado con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente, que no hubo pronunciamiento en relación al argumento en cuanto a la determinación de los intereses moratorios, toda vez que la Administración Tributaria Municipal, no motivó en lo absoluto lo relativo a la forma de cálculo de los intereses moratorios ni la tasa aplicada, así como la oportunidad en que se iniciaba el cómputo de los mismos, únicamente se circunscribió a señalar que la Ordenanza anterior a la actual exigía los intereses moratorios, sin precisar a cuál ordenanza específicamente se refería, según la vigencia y publicación en la Gaceta Municipal correspondiente a los períodos fiscales investigados.

Por otra parte, la Administración Tributaria Municipal cita el criterio jurisprudencial referente a los intereses moratorios, que respalda la exigibilidad y liquidez que emergen de un acto administrativo definitivamente firme, para que surjan los intereses moratorios, situación que en principio denota la omisión de la Administración Tributaria Municipal de oír la defensa de la contribuyente, pues de manera contradictoria hace referencia a la procedencia de los intereses moratorios por exigirlo el ordenamiento jurídico y por otra reconoce que su procedencia surge frente a un acto definidamente firme, aspectos estos que se contrapone entre si, siendo incongruente con la liquidación efectuada de los intereses moratorios en la presente causa, por cuanto el acto impugnado no se trata de un acto definitivamente firme.

Así, el ente tributario incurre en una contradicción en la motivación, en cuanto parece desconocer cuando se generan los intereses moratorios, en este caso, sí se generan en forma automática vencido el lapso legal para presentar la declaración y pago del impuesto, por disponerlo así el ordenamiento jurídico local o sí se generan cuando un acto administrativo determinativo de tributo es definitivamente firme, ambas situaciones de manera genérica fueron explanadas por el ente tributario en virtud de lo alegado por la recurrente.

Al no corroborarse la resolución de la cuestión planteada por la contribuyente, en cuanto a la inmotivación invocada a lo largo del procedimiento de fiscalización instaurado en su contra y al resultar confuso el origen y el basamento de los intereses moratorios, cuyos montos se expresan de manera global por cada período fiscal investigado, generando incertidumbre respecto a la forma en que se calcularon los intereses moratorios, la oportunidad en que se inició el cómputo de los mismos y el ordenamiento jurídico aplicable. En consecuencia esta juzgadora determina que la omisión de pronunciamiento en cuanto a los alegatos invocados por la recurrente en sede administrativa, constituyen una violación del derecho a la defensa y el debido proceso tal como lo ha señalado al jurisprudencia patria, resultando improcedente el reparo efectuado por concepto de intereses moratorios. Así se declara.

De las multas:

La recurrente solicita que en virtud de la alegada improcedencia del reparo, se declare improcedente las multas y sean revocadas por encontrarse viciada de nulidad.

En tal sentido al resultar improcedente el reparo efectuado por concepto de impuesto a las actividades económicas, tasa por Bomberos y por concepto de Publicidad y Propaganda, por haberse declarado la nulidad absoluta del procedimiento de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, por vía de consecuencia resultan improcedentes las multas impuestas. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano B.S.A., titular de la cédula de identidad Nº E-81.204.173, actuando en su carácter de presidente de la sociedad mercantil CELULAR LINE, C.A. (SUCURSAL), identificada suficientemente, asistido por el abogado R.J.V.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.618; en contra de la Decisión N° 0004-2007, de fecha 28 de diciembre de 2007, emitida por la Alcaldía del Municipio Carirubana del estado Falcón, notificada en fecha 08 de enero de 2008, en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

Se exonera de consta a la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón con base en la sentencia de la Sala Constitucional No. 1238 del 30 de septiembre de 2009 (caso: J.I.R.D.), en la cual expresó que: “(…) En virtud de los criterios jurisprudenciales expuestos, esta Sala considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, (…)” y asimismo aplicando el criterio de la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 01995 de fecha 06/12/2007 (caso: Praxair Venezuela, S.C.A.), en la cual extendió los privilegios de la República a los Municipios, entre los cuales está la prohibición de condenar en costas. Así se establece.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Carirubana del estado Falcón, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 151 ° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M.

En fecha ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012), siendo las tres y siete minutos de la tarde (03:07 p.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

MLPG/FM.