Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 14 de Febrero de 2008

PONENCIA: C.S.P..

EXP. N° 1943-08

ACUSADO: C.E.J., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, estado civil soltero, nacido el 01-05-89, de 18 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado en Barrio El Manguito, sector el mulatal, casa s/n, al lado de la bodega del ponchero, Gramoven, Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.154.684.

DEFENSA: ABG. G.C., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Área Metropolitana de Caracas.

FISCAL DEL PROCESO: Abg. CLEDY J.L.T., Fiscal 122° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: La Colectividad.

Visto el recurso de apelación interpuesto el 26 de noviembre de 2007, por el abogado Cledy J.L.T., en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 12 de noviembre de 2007, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar, en la cual acordó: “decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano C.E.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 28.4 letra “c” y letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal”.

El 19 de diciembre de 2007, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez integrante de esta Sala: C.S.P., y el 21 de enero de 2008 fue decidida su admisibilidad, fijándose para el 29 de enero de 2008, la celebración de la audiencia conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se celebró en la referida fecha acordándose conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 456 ejusdem, diferir el fallo correspondiente en vista a la complejidad del asunto, es por lo que encontrándose este Tribunal Colegiado en la oportunidad legal respectiva, procede a dictar Sentencia, en los términos siguientes:

DE LA APELACIÓN

El Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado Cledy J.L.T., en su escrito de apelación expresa lo siguiente:

“…Omissis…con fundamento a lo previsto en el artículo 452 numeral 2 y 4 del texto adjetivo penal, estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 453 del mismo Código, procedo a ejercer formal RECURSO DE APELACIÓN en contra del pronunciamiento emitido por la Juez 8° de Primera Instancia en funciones de Control, (…), en fecha 12-11-2007, (…) mediante la cual declaró el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, seguida al imputado C.E.J., (…) pronunciamiento al que arribó la ciudadana Juez en la Audiencia Preliminar, por considerar que a su criterio no surgen elementos para presentar acusación…omissis…

…omissis…considera quien suscribe que efectivamente se ha logrado en la presente causa suficientes elementos de convicción para presentar el acto conclusivo de acusación en contra del imputado, por su comisión en el delito de PORTE DE ARMA DE FUEGO, lo cual no fue compartido por la Juez del Tribunal 8° de Control…omissis…

…omissis…paso a interponer el presente recurso de apelación por considerar que se ha violentado la normativa contenida en los numerales 20 y 4 del artículo 451 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la falta manifiesta en la motivación de la sentencia y violación de ley por errónea aplicación de la normativa prevista en el artículo 326 y siguiente de la misma Ley adjetiva penal, referente a los requisitos que debe contener la acusación y no se le dio la oportunidad al Representante fiscal de subsanar algún error formal que pudiera presentar la misma, si fuera el caso, resultando una contradicción cuando se expresa en la sentencia que se decreta con lugar las excepciones opuestas por la Defensa referidas a los defectos de forma, cuando en realidad la ciudadana Juez se pronunció sobre el fondo de la causa, determinando a su criterio que no surgía de la investigación elementos para mantener la acusación en el posible Juicio Oral y Público…omissis…

…omissis…la decisión de la ciudadana Juez del Tribunal 8° de Control, no tomó en consideración que la experticia de barrido practicada al pantalón que vestía el imputado y que fuera acordada por ese Tribunal al momento de su presentación en flagrancia, arrojó como conclusión que tenía pólvora como producto de la deflagración al ser disparada, es decir, que el imputado si disparó un arma de fuego y por consiguiente portaba un arma, siendo aprehendido posteriormente por los cinco (5) funcionarios policiales en posesión de un arma de fuego que de acuerdo a la experticia que le fue incautada, puede disparar todo tipo de proyectiles, resultando un contrasentido que se haya considerado que no son suficientes elementos en su contra para presentar acusación por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, por considerar que sólo se cuenta con la versión de los funcionarios policiales, cuando esto no es cierto, resultando la motivación de la sentencia carente de fundamentos serios para decretar el sobreseimiento de la causa, siendo que no tomó en consideración la referida experticia de barrido (…), faltando en la motivación de la sentencia…omissis…

…omissis…Se desprende de la decisión recurrida que la ciudadana Juez del Tribunal 8° de Control luego de motivar que no existen fundamentos serios para acusar, declaró con lugar las excepciones de la defensa, resultando un contrasentido que no le haya dado la oportunidad de subsanar al Representante Fiscal como lo establece el contenido del artículo 330 numeral 1 del Código adjetivo, resultando grave la violación de ley, al dejar en estado de indefensión a quien tiene el ejercicio de la acción penal en nombre del Estado,, como lo expresa la norma del numeral 4 del artículo 452 del mismo Código.

Así mismo, resulta ilógico y contradictorio, que luego de examinar la experticia que le fuera practicada al arma de fuego incautada por los funcionarios policiales al imputado, de donde se desprende que ciertamente se trata de un arma de fuego, la ciudadana Juez (…) haya decretado que no se trata de una (sic) arma de fuego a tenor de lo dispuesto en la Ley sobre Armas y Explosivo (sic) y en el Código Penal.

De la referida experticia (…) se llega a la determinación que el objeto incautado es un arma de fuego y como consecuencia tiene asidero jurídico el acto conclusivo presentado por esta representación Fiscal, y para el caso de que no se compartiera la calificación jurídica de Porte Ilícito de Arma de Fuego, se debió darle (sic) oportunidad al Ministerio Público para que subsanara el error resultando en este caso la detentación del arma por parte del imputado, situación que no ocurrió en la audiencia preliminar, por el contrario, se violó el derecho de subsanar contenido en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 12 de noviembre de 2007, el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar, entre otras cosas emitió el siguiente pronunciamiento:

“…Omissis…es forzoso para este Juzgado declarar con lugar las excepciones propuestas por la defensa referente a la falta de requisitos formales para intentar la acusación ya que no existe un fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado C.E.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 28.4 letra “c” y letra “i” en relación con el artículo 326.4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal referente a que los hechos presentados en la acusación fiscal se basan en hechos atípicos aunado ha no existir fundamentos serios para acusar al ciudadano (…), y cuyo efecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 es el sobreseimiento de la causa, en analogía con lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En consecuencia en el ejercicio del control judicial, se desestima, totalmente la acusación presentada ya que del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, (…)y lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano C.E.J., (…) en virtud de la acusación presentada en su contra en fecha 14-08-2007 (…) por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 28.4 letra “c” y letra i”…omissis…”

En esa misma fecha la citada decisión fue fundamentada en los siguientes términos:

“...Omissis…el Ministerio Público como titular de la acción penal (…) esta a cargo de la investigación penal, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, que no es otro que esclarecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, ponderando siempre todos aquellos elementos que inculpen y exculpen a un ciudadano que sea investigado omitió señalar lo manifestado por el ciudadano E.O.L.B. (…) que refirió a la Fiscalía lo siguiente: ´Quiero manifestar que el ciudadano C.E.J., no es responsable de la muerte de mi hermano Á.L., ya que el no pertenece a la banda “EL BOLA”, estoy seguro que es (sic) muchacho es inocente, además que mi amiga Y.P., cuando yo le informé que los funcionarios habían aprehendido en el sector el Yesquero, Tamanguito que pertenece al Plan, a un muchacho que vestía chaqueta blanca y blue jeans, ella me informó que si que eran varios que los habían sorprendido a mi hermano, y que uno vestía de negro y otro tenía chaqueta blanca, por lo que se dirigió hasta la comisaría a tratar de identificarlo, pero ella nunca lo vio físicamente y ella me dice que éstos funcionarios la hicieron firmar esa acta de entrevista que ella ni siquiera leyó, actualmente ella está en Mérida, pero puede venir nuevamente a declarar. También quiero referir que el muerto es mi hermano y que no tengo porque defender a este muchacho si fuera culpable pero es inocente es un muchacho sano y creo que por mi desesperación al momento en que ocurrieron los hechos, deje que lo culparan, además que he indagado con los vecinos del sector y a ese muchacho nunca lo aprehendieron con el arma que supuestamente le fue encontrada (…). (Subrayado del tribunal).

De tal manera que el Ministerio Público jamás señaló con argumento jurídico alguno, el porque procedía acusar formalmente al imputado el ciudadano C.E.J. (…), por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, (…), toda vez que los hechos objeto del proceso señalados en el escrito formal de acusación, menciona la actividad desplegada por los funcionarios adscritos a la Comisaría A.J.d.S. (…) al momento de practicar la aprehensión indicando primeramente: ´por lo que dichos funcionarios le realizaron inspección corporal superficial, inautándole oculto entre la franela que vestía y la pretina del pantalón blue jeans (01) UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA, TIPO CHOPO, ELABORADA CON TUBOS DE METAL, PARA AGUA DE ¾´ y en evidente contradicción vuelve a indicar posteriormente que los mismos funcionarios ´…por el cual se impuso al aprehendido sobre sus derechos quedando identificado como C.E.J. (…), y quien vestía para el momento franela de color rojo, pantalón blue jean, calzaba zapatos deportivos de color azul. Siendo sus características físicas, piel de color morena, cabellos de color negro crespo, estatura aproximada 1.70, contextura delgada procediendo a detenerlo preventivamente para la respectiva revisión corporal no localizándole ningún objeto de interés criminalístico…´. Y con el dicho de estos funcionarios por demás contradictorio pretende el Ministerio Público fundar una acusación en contra del hoy imputado (…), acreditando probanza con sus testimonios debidamente promovidos (…), todos en calidad de funcionarios actuantes y aprehensores quienes depondrán sobre lo incautado al imputado para demostrar el hecho objeto del proceso en cuanto a la aprehensión del imputado (…). Por lo que se aprecia a todas luces que en el presente caso se establece la responsabilidad del acusado en el delito de Porte Ilícito de Arma, con base únicamente a las declaraciones que han de rendir los funcionarios aprehensores, ya que las declaraciones de los expertos en Balística, tan solo sirven para demostrar que el objeto incautado era un arma de fuego de fabricación casera, similar a un arma de fuego del tipo escopeta. En lo que respecta al objeto presuntamente incautado referido a un (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA, TIPO CHOPO, ELABORADA CON TUBOS DE METAL, PARA AGUA DE ¾. EN EL CAÑÓN TIENE COMO GUARDAMONTE UN TROZO DE MADERA, ATADO CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO Y LA CACHA FORRADA DE IDUAL FORMA CON CONTA ADHESIVA DE IGUAL COLOR, DICHA ARMA CONTIENE EN SU INTERIOR UN CARTUCHO PARA ESCOPETA, CALIBRE 12mmm, marca FIOCCHI según el dicho de los funcionarios aprehensores el cual no es suficiente criterio de certeza para fundamentar ni la detención judicial ni la culpabilidad del hoy acusado el ciudadano C.E.J. (…), pues resulta sorprendente y por demás insólito el lugar señalado por los funcionarios policiales donde le fuera supuestamente incautado el objeto al hoy imputado, es decir; “oculto entre la franela que vestía y la pretina del pantalón blue jeans”, si tomamos en consideración que de acuerdo con la experticia practicada (f.81 al 84) la referida arma de fabricación casera esta conformada por dos tubos metálicos cuya longitud del primero es de 41 cm y del segundo presenta una longitud de 14 cm de largo, lo que se traduce en aproximadamente 55 cm de largo para portar “oculto entre la franela que vestía y la pretina del pantalón blue jeans”.

De igual manera respecto al tipo penal de porte ilícito de arma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente: ´Considera la Sala que para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el artículo 278 del Código Penal, se requiere la comprobación de la existencia del arma. (…)resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar, herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal (…) y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia. En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio; y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley sobre Armas y Explosivos. Más aún de la lectura del artículo 279 del Código Penal no queda la menor duda que para la configuración de cualesquiera de los supuestos señalados en dicha norma, se necesita la comprobación de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos acarrea las penas previstas en el Código Penal y el decomiso del arma en cuestión´.

...omissis...en el caso que aquí nos ocupa es evidente que la existencia del arma de fabricación casera similar a una escopeta no es un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; tampoco constituye un objeto histórico o de estudio; no encontrando la referida arma de fuego de fabricación casera adecuación en los supuestos descritos en el artículo 3 y 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos. De tal manera que por todo lo anteriormente señalado es forzoso para este Juzgado declarar con lugar las excepciones propuestas por la defensa referente a la falta de requisitos formales para intentar la acusación ya que no existe un fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado C.E.J., (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 28.4 letra “c” y letra “i” en relación con el artículo 234.4 y .5 del Código Orgánico Procesal Penal referente a que los hechos presentados en la acusación fiscal se basan en hechos atípicos aunado a no existir fundamentos serios para acusar al ciudadano C.E.J., (…), y cuyo efecto es de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 el sobreseimiento de la causa, en analogía con lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, (…). En consecuencia en el ejercicio del control judicial, se desestima, totalmente la acusación presentada ya que del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, el ciudadano C.E.J., (…) y lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano C.E.J.…omissis…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El 12 de diciembre de 2007, el Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado G.C., en su condición de defensor del imputado C.E.J., interpuso escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en donde dejó asentado lo siguiente:

…Omissis…la SENTENCIA DE SOBRESEIMIENTO dictada por la JUEZ OCTAVA EN FUNCIONES DE CONTROL, se encuentra debidamente motivada y es totalmente lógica y sin ningún tipo de contradicción, por cuando (sic) de la misma se entiende claramente porque razón la juzgadora llegó a dicho pronunciamiento, no incurriendo en ninguna de las denuncias o expresiones formuladas por el Ministerio Público.

La Juez de Control, en su sentencia luego de hacer la descripción del hecho objeto del proceso y establecer los fundamentos de hecho y de derecho, en el cual expresa y analiza cada uno de los elementos de prueba relacionados con la causa, hace acertadas observaciones y consideraciones entre otras cosas con respecto al acta policial de aprehensión, a las experticias y a las deposiciones realizadas ante el organismo policial como ante la Fiscalía del Ministerio Público de los ciudadanos Y.A.P.A., presunta testigo presencial de los hechos donde perdiera la vida el ciudadano A.L., así como de la deposición del ciudadano E.O.L.B. (Hermano del occiso) y posteriormente expresa la motivación de su decisión…omissis…

…omissis…la Juez de la recurrida, establece detalladamente y previo estudio y análisis de las actuaciones y de las excepciones opuestas por la Defensa (sic), declara con lugar las excepciones propuestas relativas, a la falta de requisitos formales para intentar la acusación por no existir un fundamento serio para el enjuiciamiento del ciudadano C.E.J., (…). Desestimando la Juez de la recurrida en ejercicio del control judicial, totalmente la acusación presentada ya que del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado…omissis…

…omissis…De los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, solo existe un Acta Policial, que no da fe de un correcto procedimiento policial, dado que no se contó con la presencia de testigos presenciales que pudieran corroborar el procedimiento policial, una experticia de reconocimiento en la cual se menciona que se trata de un arma de fabricación casera, en (sic) las misma había sido disparada pero no se pudo determinar data de dicho o dichos disparos y que la misma funciona con cartucho calibre 12 milímetros, pero no se determinó que dicho objeto fuera o perteneciera al ciudadano C.E.J. y mucho menos que el mismo le haya sido incautado a dicho ciudadano. Asimismo, con el informe pericial de la determinación de iones oxidantes (Nitritos y Nitratos), solo se determina que una prenda de vestir pantalón dio resultado positivo a la presencia de iones oxidantes, pero no determina que el ciudadano en cuestión tuviera en posesión la presunta arma de fabricación casera, y no puede involucrársele en el hecho donde lamentablemente perdiera la vida el ciudadano L.B.A.O., dado que el proyectil que le quitó la vida, no es de las mismas características del proyectil 12 milímetros.

Como pueden (sic) la Vindicta Pública, imputar el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, cuando los llamados chopos o armas de fabricación caseras (sic), no están previstos en la normativa legal como armas de fuego susceptibles de ser portadas con permiso expedido por el Ejecutivo…omissis...

…omissis…Al no estar clasificadas las armas de fabricación casera como armas de fuego propiamente dicha y legal, para su porte, detentación, comercio, importación, entre otros, las armas de fabricación casera o chopo, no puede incurrirse en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código Penal, ello en atención a lo establecido en el artículo 1 del Código Penal, el cual prevé que nadie podrá ser castigado, por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, como ocurre en el presente caso, en el cual las armas de fabricación casera no están clasificadas como armas de fuego legales y no se requiere permiso para porte de armas como chopos, dado que el EJECUTIVO NO EXPIDE PERMISO PARA PORTAR ARMAS DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA O CHOPO, por lo que estamos en presencia de un hecho totalmente atípico y en el cual no existen fundamentos serios para dar basamento legal al enjuiciamiento del ciudadano C.E.J.…omissis…

…omissis…El Fiscal del Ministerio Público estableció por otra parte que la Juez de Control, no le dio la oportunidad de subsanar su acusación, conforme a lo establecido en el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en el caso que nos ocupa no puede subsanar lo insubsanable, ya que no existen otros elementos de convicción que puedan dar fuerza o sustento a la acusación presentada por su persona, por cuanto no existen otros elementos que puedan establecer la existencia de un hecho punible, cuando el hecho imputado es atípico y no existen elementos de convicción que puedan determinar algún tipo de responsabilidad penal del ciudadano C.E.J., encontrándose ajustada a derecho, la decisión dictada por la Juez, al declarar con lugar la excepción conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal,(…) y en ese mismo orden de ideas, el Ministerio Público denuncia la supuesta violación de Ley por errónea aplicación de la normativa prevista en el artículo 326 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y ne este caso, el único que puede y ha violado el contenido del artículo 326 ejusdem, es y ha sido el Ministerio Público, quien presenta una acusación sin fundamentos legales y fundamenta la misma en la supuesta existencia de un delito, el cual según las (sic) normativa penal, no esta previsto como delito, con lo cual cobra vigencia el contenido del artículo 1del Código Penal, (…), como ocurre en el presente caso, en el cual las ramas de fabricación casera no están clasificadas como armas de fuego legales y no se requiere permiso para porte de armas como chopos, dado que el EJECUTIVO NO EXPIDE PERMISO PARA PORTAR ARMAS DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA O CHOPO…omissis…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó recurso de apelación en contra del pronunciamiento dictado por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 12-11-2007, mediante el cual se acordó el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en los artículos 330.3 y 318.2, en relación con el artículo 28.4 literal “c” y literal “i”, todos del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al imputado C.E.J., quien fue acusado por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

El recurso fue fundamentado conforme al artículo 452, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegándose la falta manifiesta de motivación de la sentencia y la violación de la ley por errónea aplicación de la normativa prevista en el artículo 326 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que debe contener la acusación, significándose que no se le dio oportunidad al representante Fiscal de subsanar algún error formal que pudiera presentar la misma, añadiéndose que resulta una contradicción que se hayan declarado con lugar las excepciones opuestas por la defensa referidas a defectos de forma, cuando la decisión impugnada tocó el fondo de la causa.

Al respecto se observa que la Juez a quo en la audiencia preliminar, celebrada el 12 de noviembre de 2007, declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa del ciudadano C.E.J., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.4 literales “c” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los hechos referidos en el acto conclusivo son atípicos, aunado a que no existen fundamentos serios para la acusación fiscal, habiéndose acordado el sobreseimiento de la causa conforme a lo dispuesto en el artículo 318.2 del instrumento adjetivo penal, con base a lo siguiente:

…Omissis…Y en el caso que aquí nos ocupa es evidente que la existencia del arma de fabricación casera similar a una escopeta no es un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; tampoco constituye un objeto histórico o de estudio; no encontrando la referida arma de fuego de fabricación casera adecuación en los supuestos descritos en el artículo 3 y 9 de la Ley Sobre (sic) Armas y Explosivos…omissis…

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Al respecto, la Sala observa que el Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación en contra del ciudadano C.E.J., por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y que en la experticia ofrecida por el Ministerio Público como medio de prueba de la acusación se dejó constancia de lo siguiente:

A.- Un (01) Arma de fuego de Fabricación Casera, similar a un arma de fuego del tipo escopeta, su cuerpo esta conformado por: dos (02) tubos metálicos cilíndricos huecos de los cuales el primero presenta una longitud de 41 cm y con un diámetro interno de de 21 milímetros y funciona como cañón con recamara, el cual acepta cartucho para escopetas (…) B.- Un (01) CARTUCHO, para armas de fuego del tipo escopeta del calibre 12GA, de la marca FIOCCHI (…); su cuerpo esta conformado por concha, proyectiles múltiples de estructuras rasos de plomo del tipo posta, taco y pólvora y cápsula fulminante. (…) CONCLUSIONES: (…) 2.- En cuanto al calibre que acepta esta arma de fuego para el momento de practicar la presente experticia el mismo es el correspondiente al: 12GA; no obstante debido a la morfología y simplicidad de este tipo de arma, si es posible disparar otros calibres…

(Negrillas de la Sala).

En este caso, si bien es cierto que con el instrumento incautado se pueden disparar cartuchos calibre 12 y otros de diversos calibres, pudiéndose llegar a causar un daño o lesión, por tratarse de un arma de fabricación casera, no es de aquellas cuyo porte se encuentra criminalizado por la ley sustantiva penal, ya que no es posible obtener del órgano administrativo correspondiente autorización para portarla, puesto que su fabricación rudimentaria, sin marca, ni serial aparente, impide su registro.

Además, no puede encuadrarse este hecho en el tipo penal de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, dado que la norma incriminadora exige que se trate de un arma de las prohibidas en la Ley sobre Armas y Explosivos, no siendo este el caso, por lo que la recurrida es acertada al haber considerado el hecho como atípico y haber dictado en consecuencia, el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330.3 y 318.2, en relación con el artículo 28.4 letra “c”, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a lo expuesto, es pertinente precisar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido reiteradamente que el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, requiere para el establecimiento de la corporeidad delictiva, la experticia del arma y que la misma se encuentre incluida como tal en la Ley sobre Armas y Explosivos, según se puede apreciar en sentencia N° 346, del 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en donde se lee:

…Omissis… En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arna de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio, y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley sobre Armas y Explosivos…omissis…

.

Por otra parte, con relación a lo alegado por el recurrente en cuanto a que se le ha debido dar la oportunidad de subsanar la acusación, tal y como lo prevé el artículo 330. 1 del Código Adjetivo Penal, se observa que tal mecanismo procesal aplica cuando la acusación del Ministerio Público presente evidentes defectos de forma, lo cual no ocurrió en el presente caso en el que la Juez a quo, durante la audiencia preliminar, refirió que “no existe un fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado C.E.J. (…) referente a que los hechos presentados en la acusación fiscal se basan en hechos atípicos aunado a no existir fundamentos serios para acusar al ciudadano (…), y cuyo efecto es de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 el sobreseimiento de la causa, en analogía con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De acuerdo con las razones expuestas, ha de concluirse que no se evidencian en este caso los vicios de falta de motivación y error de derecho, denunciados por el recurrente, de conformidad con el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada cuenta con una fundamentación que permite conocer a las partes los criterios fácticos y jurídicos esenciales asumidos por la decisora. Tampoco se constató el vicio de error en la aplicación del derecho, en vista que la a quo no se refirió a errores de forma en la acusación, sino que como lo aduce el propio recurrente, decidió el fondo del asunto planteado al considerar lo hechos imputados como atípicos, declarando con lugar la excepción opuesta por la defensa del imputado, según lo dispuesto en el artículo 28.4 literal “c”, decretando en consecuencia el sobreseimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 330.3 y 318.2, en relación con el artículo 28.4 literal “c” y literal “i”, siendo lo procedente y ajustado a derecho confirmar la recurrida, y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto el 26 de noviembre de 2007, por el Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro (4) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 26 de noviembre de 2007, por el Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado Cledy J.L.T., quedando CONFIRMADA la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano C.E.J., titular de la cédula de identidad N° V.- 20.154.684, por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330.3, 318.2 en relación con el artículo 28.4 letra “c” y letra “i”, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, déjese copia y remítase

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Sala N° Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero de 2008.

LA JUEZ PRESIDENTE

Y.Y.C.M.

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

Exp. N° 1943-07

YYCM/MACR/CSP/DA/rg.-