Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 13 de Diciembre de 2007

Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Quinto Agrario
PonenteLuis Enrique Simonpietri
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

197º y 148º

Expediente No. 2710

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

RECURRENTE: J.J.C.M., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 5.215.452

ABOGADOS: P.G.M. y L.E.C., en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 36.168 y 6.772 respectivamente.

RECURRIDA: COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS

ABOGADOS: J.G.J. Y J.S., e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 115.721 y 113.305, respectivamente.

ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del

Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

PRIMERO

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente:

  1. - Que su representado es Funcionario Publico de Carrera desde el año 1975, adscrito a la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, ocupando el cargo de Bombero Profesional, que en el año 1977 fue que ingreso en nomina y cuya normativa aplicable es el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil.

  2. - Que siendo Capitán fue asignado a cumplir labores administrativas como Jefe de Mantenimiento del Cuerpo Bomberil. Que cuando asumieron las nuevas autoridades del Cuerpo se le apertura un procedimiento de averiguación administrativa y se le imputaban hechos tales como haber incurrido en actos de insubordinación en la sede del Cuerpo de Bomberos. Que una vez iniciado el procedimiento realizo sus defensas de forma como de fondo, luego de culminado el descargo y de haber promovido y evacuado pruebas de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto el expediente fue enviado a la Procuraduría General del Estado, a fin de verificar la legalidad del mismo y lo que hizo fue crear e innovar un procedimiento inventando testigos que no fueron mencionados.

  3. - Que la Administración Publica Estadal realizo un procedimiento mal instruido, ya que los hechos que se le imputaban eran falsos, menciona el artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley que los rige.

  4. - Solicita la Nulidad del tercer considerando de la Resolución ya que su cargo dentro de la Institución es el de Bombero y que no es funcionario de libre nombramiento y remoción y que no pueden removerlo ya que esta amparado por el beneficio de la Ley de Carrera Administrativa.

  5. - Que la administración aplica erróneamente el concepto de auto tutela Administrativa ya que esta no se aplica cuando el funcionario goza de derechos consagrados en las leyes, por lo que violenta el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la estabilidad en el cargo es un derecho.

  6. - Que se violo flagrantemente el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, que acarrea Nulidad Absoluta del Acto Administrativo.

  7. - Que el cuarto considerando de la Resolución afecta sus derechos personales legítimos y directos, que el funcionario que lo removió de su cargo interpreto mal el ordinal 7 del artículo 43 del Decreto de Bomberos que los rige.

  8. - Que la notificación N° DHR-0059-06 de fecha 02 de Enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación contiene imperfecciones e ilegalidades.

  9. - Que los artículos 69 y 70 del Decreto de los Bomberos se refiere a las sanciones tipificadas como faltas leves, graves y gravísimas, las cuales serán aplicadas por el Comandante General.

  10. - Que en este caso hay una sanción disimulada que violenta en forma flagrante la facultad de que la Ley otorga a la administración para hacer uso del derecho de remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción que no es en este caso.

  11. - Que el Comandante del Cuerpo de Bomberos como el Secretario de Seguridad Ciudadana mal interpretaron el artículo 27 ya que lo aplicaron en un caso que no corresponde, ya que la destitución esta prevista en el articulo 71, considerada como una de las faltas gravísimas en las que puede incurrir un funcionario de Bomberos.

  12. - Solicita se declare la Nulidad Absoluta y se ordene su reincorporación al cargo de Bombero y al pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios hasta su efectiva reincorporación en el cargo.

    La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

  13. - Solicita se declare Inadmisible, por cuanto el recurrente alega que el personal que integra el Cuerpo de Bomberos se encuentra en la categoría de Órganos de Seguridad Ciudadana y que forman parte de apoyo de los Órganos de Investigación Penal.

  14. - Niega rechaza y contradice que el recurrente, sea Funcionario de Carrera, ya que su ingreso a la Administración no fue por Concurso Publico, ya que ejerce funciones de un personal de confianza como lo es el de Jefe del Departamento de Mantenimiento de la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos de Maturín Estado Monagas.

  15. - Niega rechaza y contradice que al recurrente goce de estabilidad laboral alguna y que la misma se le haya violado ya que al ser funcionario de confianza puede ser removido sin necesidad de procedimiento administrativo previo.

  16. - Niega rechaza y contradice que el Comandante de Bomberos y el Secretario de Seguridad Ciudadana no tengan facultad para nombrar y remover personal a su mando.

  17. - Niega rechaza y contradice que el contenido de la Resolución N° 002/2005 configure una sanción disimulada que violente de manera flagrante la facultad que la ley le otorga a la administración de hacer uso del derecho de remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción.

  18. - Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada.

  19. - Solicita se declare inadmisible la presente demanda y en el supuesto de no acordar la Inadmisibilidad solicita declare sin lugar la presente pretensión de Nulidad de Acto Administrativo recurrido.

SEGUNDO

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1- Ratifica los meritos favorables cuanto beneficien a su representado

2- Promueve, consigna y ratifica documental consistente en original de constancia, emanada del Comandante General del cuerpo de Bomberos de este estado, de fecha 17 de mayo de 2007

3- Promueve, consigna y ratifica constancia expedida en su oportunidad por el Comandante del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, en la cual declara que su representante inició prestando sus servicios como bombero voluntario desde el 01 de enero del año 1975 y que para el momento de su ilegal remoción se desempeñaba en el cargo de capitán.

4- Promueve la exhibición del original del diploma que reposa en el expediente de averiguación administrativa aperturado en contra de su representado que se encuentra en la Dirección de recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

5- Promueve la confesión en que incurrió la parte querellada, al colocar en situación de disponibilidad al funcionario J.J.C.M., derecho este acordado solamente para los cargos de carrera, más no para los de libre nombramiento y remoción.

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1- Reproduce el mérito favorable que se desprende de autos a favor de su representada y muy especialmente los esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda.

2- Promueve copia del expediente administrativo del ciudadano J.J.C.M..

3- Promueve el mérito favorable que se desprende de la comunicación de fecha 21 de noviembre de 2005.

4- Promueve el mérito favorable que se desprende de la comunicación de fecha 30 de diciembre de 2005.

5- Promueve el mérito favorable que se desprende de la comunicación de fecha 02 de enero de 2006.

TERCERO

En fecha 03 de Diciembre del 2007, se realizó la Audiencia Definitiva, estando presentes ambas partes, la recurrente expuso sus argumentos: se trata de un funcionario público que detenta el cargo de Bombero Profesional, condición que consta de original, contentivo de diploma de Bombero Profesional promoción Distinguido J.L.M., según se lee, de constancia original promovida en este expediente, suscrita por sargento Primero N.G., en su condición de jefa de División de educación de la Comandancia General de Bomberos y por el propio Comandante General del Cuerpo Mayor P.D., lo cual solicito del Tribunal le de valor probatorio, conforme corresponde , en cuanto a la condición de bombero profesional, amparado por tanto por el Decreto con rango y valor de ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter civil, el ciudadano J.C., dentro del Cuerpo de Bomberos, había adquirido el rango de Capitán de Bombero, desempeñándose internamente en la Institución como Jefe del departamento de Mantenimiento. Así las cosas mediante resolución No. 002-2005 y notificada en oficio No. DRH-0059-06, de fecha 02 de enero del 2006, fue ilegalmente destituido, del cargo de Bombero Profesional, el cual goza de estabilidad, de acuerdo al decreto ley que ampara la actividad bomberil y según el cual para poder ser destituido, debe ser a través de una justa causa y mediante la apertura previa de una averiguación administrativa, en este caso habiendo ingresado a la Comandancia, primero como Bombero voluntario, en el año 1975, no fue si no dos años después en 1977, que comenzó a prestar emolumentos vía nómina, el cual teniendo estabilidad la Comandancia General de Bomberos ha confundido la asignación interna que tenía el Bombero J.C., como era de Jefe de Departamento, con el cargo que detenta como lo es de Bombero, no pudiendo ser otra la relación , es decir con relación a este último, aunque si podía ser destinado a otra asignación o función interna, pero en momento alguno manifestarle que pueda ser desincorporado del Cuerpo Bomberil, esto a través de un acto de remoción contentivo en oficio ya referido y cuya nulidad se solicita, pues disfraza en el fondo una ilegal destitución, lo cual violenta el artículo 19 ordinal 4 de la LOPA, referido a la prescindencia total y absoluta de procedimiento previo, de allí que se solicita la nulidad del acto de ilegal remoción, así como la nulidad del acto de notificación y en consecuencia, sea reincorporado al cargo de bombero que se le cancele sus salarios como bomberos, dejado de devengar de aquel entonces, los bonos vacacional y de fin de año, más los aumentos que por ley ha podido decretarse o establecerse, a excepción de la cesta ticket, que según criterio de la Sala de casación social, del TSJ, no comporta, por otro lado, es menester reflejar los argumentos de la Procuraduría general del estadio, en cuanto que existe defectos de forma de la demanda, pues si bien es cierto se hizo referencia a la aplicación de la LEFP, es porque en el decreto con rango de fuerza de ley que lo ampara no se establece un procedimiento a seguir para comprobarse la falta que amerita destitución, existiendo un vació legal, que debe ser suplido por leyes análogas o semejantes, en este caso la LEFP, así mismo refuto los argumentos de fondo de la Procuraduría, por confundir el cargo que detenta el ciudadano J.C., como lo de Bombero >profesional, amparado por estabilidad, de las funciones que realicen internamente como es Jefe del Departamento de mantenimiento, al cual si puede ser rotado dentro de la institución para una asignación distinto, pero en ningún momento ser desincorporado del cargo sin justa causa, por lo tanto el argumento de que es funcionario de alto nivel no aplica en este caso, porque sus funciones van directamente atribuidas al cargo, rechazo el tercer argumento, pues por ley de la Administración Pública Estadal el gobernador del estado es el máximo jerarca de todos los funcionarios adscrito al Poder Ejecutivo estadal y es quien tiene la facultad de romper con vínculo laboral, siempre previa justa causa, para este caso; así mismo la presente destitución notificada a través de un acto de remoción, que no aplica en este caso, es totalmente injusta y va contrario al estado social de derecho y de justicia, pues como quiera como se dijo ingresó en 1975, además en forma ad honores, a la presente fecha posee 53 años, pero tiene de ejercicio 32 años, lo que compensando años de servicio en exceso y la edad faltante para cumplir con este último requisito que es 60 años, solamente faltaría unos 4 o 5 meses, por lo que en vez de destitución, este juzgado y así lo solicito formalmente decrete la nulidad del acto administrativo que lo destituye ilegalmente del cargo, su reincorporación inmediata con el pago de los salarios dejados de percibir hasta la presente fecha, los bonos a excepción de los cesta ticket y adicionalmente, en virtud de ese amplio poder que posee el juez contencioso, conmine o exhorte a la Administración Pública Regional a que cumplido los meses que le resta de servicios sea pasado lo más inmediato posible a situación de jubilación. Es todo. Tiene la palabra la parte recurrida: En primer lugar esta representación, niega que el ciudadano recurrente sea un funcionario de carrera, tal como lo afirma en su libelo, pues como sabemos esta cualidad sólo se obtiene por haber ganado un concurso público, precedido de nombramiento, lo cual no ha sucedido en el presente caso, al contrario de ello, en el presente caso se trata de un funcionario que ejerce funciones de confianza, como lo es el de jefe del departamento de mantenimiento en la Comandancia General de Bomberos del estado Monagas, cargo este que se encuentra dentro de la estructura de la institución como uno de los miembros de mayor jerarquía, según lo dispone los artículos 46 y 47 siguiente del Decreto con fuerza de Ley de los Bomberos y Bomberas y Administración de emergencia de carácter Civil, cargo que detentaba el recurrente, así mismo negamos que el recurrente goce de estabilidad alguna y por ende la misma se le haya violado, por ser un funcionario de confianza puede ser removido sin necesidad de procedimiento administrativo previo, en todo caso, el acto administrativo recurrido ordena la remoción del funcionario, más no la destitución del mismo, de igual forma negamos lo alegado por el recurrente, en cuanto a la facultad del comandante de los Bomberos y el secretario de seguridad Ciudadana, pues se desprende del artículo 43 del Decreto supra mencionado, así como el decreto dictado por el Gobernador del estado No. G-057, de fecha 24 de enero del 2005, en el cual se delega en el Secretario de seguridad Ciudadana la atribución de nombrar o designar personal de libre nombramiento y remoción, este mismo sentido negamos que el contenido de la resolución No. 00/2005, configure una sanción disimulada flagrante y descarada, la facultad que la Ley le otorga a la administración para hacer uso de su derecho, para remover a un funcionario que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que del mismo contenido se desprende claramente que la intensión de la Administración fue de remover al trabajador que para ese momento ejercía una labor de confianza, habiéndosele dado igualmente el mes de disponibilidad legalmente establecido, ya que no es el Cuerpo de Bomberos el único organismo en el que puede el demandante desempeñarse, ya que existe también el cuerpo de Bomberos Aeropuertario de SAADEMO y Protección civil, que de igual manera dentro de su cuerpo de trabajadores está integrados por funcionarios bomberiles, en virtud de lo señalado, solicitamos a este Juzgado, declare sin lugar la presente pretensión de nulidad de acto administrativo. Es todo. Revisadas las Actas que conforman el presente juicio y analizadas las pruebas aportadas, el tribunal pasa a dictar la parte Dispositiva de la sentencia: JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN SUR-ORIENTAL, impartiendo Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano J.L.C.M., contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. SEGUNDO: Valido el acto de remoción y TERCERO: Nulo el acto de retiro. No hay condenatoria en costas.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Alegó la recurrida la inadmisibilidad por cuanto el recurrente, señaló su condición de Bombero y la Ley que lo rige, señala que esta sujeto de un régimen especial de aplicación que se encuentra por encima de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que al interponer el recurso ante este Despacho crea ambigüedad e imprecisión, creándose un defecto de forma que hace indeterminable el objeto de la pretensión.

Al efecto considera este Tribunal lo siguiente:

Ciertamente existe una Ley (Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil) que en su contenido, regula la actividad de los Bomberos y establece el régimen que les es aplicable, por lo que siendo una Ley específica sobre la materia de los Bomberos y Bomberas, será de aplicación preferente, en las materias que contenga, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, el régimen procesal, será el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el contencioso funcionarial, para todos los funcionarios públicos del estado, inclusive para aquellos que se encuentran expresamente excluidos de la aplicación sustantiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que concluye este Tribunal que no existe ninguna posibilidad de indefensión ya que el recurrente invocó las normas que considera le son aplicables a su régimen de administración de personal, razón por la cual se desecha la solicitud de que la demanda sea declarada inadmisible y así se decide.

II

Condición del Recurrente

Observa este Tribunal que al folio seis (06) del expediente y dentro del expediente administrativo, existe una Resolución No. 002/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005, mediante el cual remueven del cargo, al ciudadano J.L.C.M. y donde se hace mención que el mismo ingresó, con el cargo de Bombero Distinguido de fecha 21 de Abril del 1.977, según movimiento de personal de fecha 01/04/1985 suscrito por la Directora de Personal de la Gobernador del Estado Monagas, así mismo de dicha resolución se desprende, que el recurrente obtuvo la jerarquía de Capitán y posteriormente se le designó como Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas.

Con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil, en el año 2.001, se estableció que para ejercer la profesión de bombero, se requiere poseer el titulo de bomberos o bomberas expedidos por el Instituto de Formación Profesional y en las disposiciones transitorias, en la primera, estableció que los bomberos y bomberas que estén prestando servicios, para la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ley, deberán realizar progresivamente los mejoramiento profesionales, que permita adecuarse a esta normativa, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Coordinación Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia Civil.

Del expediente se desprende al folio once (54) aparece una constancia que acredita al ciudadano J.J.C.M., como Bombero Profesional. Así mismo aparece en la resolución No. 002/2005, que el recurrente fue ascendido hasta llegar al grado de Capitán, Resolución ésta que corre inserta al folio seis (06) del expediente.

Por su parte el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario.

Ahora bien el sistema de ascenso, mediante el cual un funcionario del Cuerpo de Bomberos, haya obtenido un determinado grado, es ratificador que lo que pretende la Ley es crear un sistema de carrera, estable, en base al mérito y al desarrollo personal que para concluirlo será necesario como se dijo, la determinación de falta previa, por una parte, o bien el haber culminado la carrera y optar por opción de invalidez o de retiro, lo cual se deviene de la interpretación de los ordinales 2 y 3 de las ya tantas veces Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil.

Es de consideración de este Tribunal que el recurrente tenía mas de veintinueve (29) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia el grado de Capitán y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro o jubilación.

Considerado que el cargo de Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a este Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Esta afirmación se hace con base a lo siguiente:

a,- El recurrente no es funcionario de carrera administrativa ordinario, si no que, es un Bombero Profesional, cuya carrera sólo puede realizarse dentro del Cuerpo de Bomberos .

b.- Cesado del cargo de Jefe de Mantenimiento, el funcionario podía permanecer con el grado de Capitán, realizando las actividades propias del grado, dentro del Cuerpo de Bomberos, por lo que su reubicación, debía haber sido hecha dentro del mismo Cuerpo de Bomberos o en cualquier otro cuerpo similar, pero conservando su grado.

c.- En caso de considerarlo procedente, previo al estudio de la condición personal del recurrente, podría haberse procedido al retiro, pero el régimen de pensionado, ya que no consta en el expediente, que haya existido alguna causal, para cortarle la carrera.

En atención a lo expuesto debe concluir este Tribunal que el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

Determinado pues que el funcionario recurrente era un funcionario que tenía estabilidad y que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción, debe expresarse lo siguiente:

El acto impugnado, es uno mediante el cual se remueve al ciudadano recurrente J.J.C.M., del cargo de Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, acto éste que además ordenó la reubicación del funcionario y que examinado, en todo su conjunto, se encuentra debidamente motivado y fue dictado por el Capitán de Bomberos Comandante General y por el Secretario de Seguridad Ciudadana del estado Monagas, estando facultado el primero, por el articulo 47 de la Ley y el Segundo por que siendo el Gobernador del estado, la máxima autoridad en esta materia delegó en el Secretario de Seguridad Ciudadana, la facultad de remover al personal de libre nombramiento y remoción de los organismo de concentrado adscrito a esa Secretaría, como lo ese el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, por lo que este acto administrativo, en consideración del Tribunal fue dictado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se encuentran en él, el vicio denunciado por el recurrente, en atención al artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El recurrente ataca así mismo, a la comunicación de fecha 02 de enero del 2006, recibida por el recurrente en fecha 06 de enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humando de la Gobernación del estado Monagas, sobre este acto el recurrente denuncia lo siguiente:

Que la Directora de Recurso Humanos, mal puede girar instrucciones al Comandante del cuerpo de Bomberos y que sobre la situación de disponibilidad, no se le dio cumplimiento al plazo de treinta días y se procede a egresarlo de la Gobernación del estado Monagas, señala además que de acuerdo a la Ley de Bomberos el podía salir de la Institución mediante la comisión de falta grave.

Sobre esto debe observarse lo siguiente:

En atención a lo que quedo expuesto anteriormente, la Administración no podía proceder al retiro del Capitán J.J.C.M., si no por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, o un cuerpo similar, conservando su grado pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento.

En consecuencia, este Tribunal debe considerar contraria a derecho, y por tanto Nula la comunicación No. 0059-06, de fecha 02 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana A.F.D.R., en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. Así se decide:

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el Ciudadano J.J.C.M., contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe de Logística en el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. ANULA la comunicación No. 0059-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente y se ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas u otro similar, con el rango de Capitán, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.

No hay condenatoria en costas.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese transcurrir seis días que faltan para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Trece (13) días del mes de diciembre del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

La Secretaria Temporal,

En esta misma fecha siendo las 02:30 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

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