Decisión nº PJ602014000160 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 7 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonentePedro David Ramirez Perez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL

Barcelona, 07 de A.d.D.M.C. (2014)

203º y 155º

ASUNTO: BP02-U-2011-000025

VISTOS CON INFORMES DE LA RECURRENTE.

Visto el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha dos (02) de febrero de 2011, interpuesto por los abogados L.H.J., E.M.V. y J.C.J., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-5.820.657, V-13.877.033 y V-17.499.304, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.891, 103.298 y 128.991, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha primero (01) de febrero de 2001, bajo el Nº 72, Tomo 1-A-Pro, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30775729-9, con domicilio en la Avenida A.V., Complejo Turístico El Morro, C.C. Caribbean Mall, Lechería, estado Anzoátegui y recibido por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha tres (03) de febrero de 2011, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº CNC-D-RCS-017-10 de fecha 01 de diciembre de 2010, la cual ordena pagar la cantidad total de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 31.423.307,02), desglosada de la siguiente manera: SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 6.354.934,84), por concepto de diferencias de Regalías; SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 7.584.454,49), por concepto de Intereses Moratorios; y DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 17.483.917,69), emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia.

-I-

ANTECEDENTES

Por auto de fecha 04/02/2011, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario y se ordenó librar las notificaciones de ley dirigidas a los ciudadanos Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Dirección de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles adscrita al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, y se ordenó oficiar a la referida Dirección los fines que remitiera a este despacho el expediente administrativa relacionado con el acto administrativo impugnado. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (Folios203 al 210)

Por auto de fecha 13/10/2011, se agregó a los autos escrito de Reforma del Recurso Contencioso Tributario, presentado por la abogada J.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. Folios 320 al 477.

Mediante auto de fecha 19-10-2011, se le dio entrada al escrito de reforma antes señalado, y se ordenó librar nuevas boletas de notificación a los ciudadanos Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Dirección de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles adscrita al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, y se ordenó oficiar a la referida Dirección los fines que remitiera a este despacho el expediente administrativa relacionado con el acto administrativo impugnado. Folios 478 al 483.

Notificadas todas las partes, tal y como consta a los folios 481 al 484, y 491 al 492, mediante Sentencia Interlocutoria Nº PJ602013000154 de fecha 17-09-2013, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario, y se abrió la causa a pruebas. Folio 493.

Por auto de fecha 03-10-2013, se dejó constancia que ninguna de las partes presentó su correspondiente escrito de pruebas en la presente caso. Folios 494.

Por auto de fecha 11-10-2013, se ordenó cerrar la primera y pieza y abrir una segunda pieza, en virtud de la voluminosidad del presente asunto. Folio 495

Mediante auto de fecha 09-10-2013, se agregó escrito de pruebas presentado en fecha 03-10-2013, por la abogada J.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, dejándose que el mismo extemporáneo por tardío. Folio 1056 de la segunda pieza.

Por auto de fecha 14-10-2013, se ordenó cerrar la segunda y pieza y abrir una tercera pieza, en virtud de la voluminosidad del presente asunto. Folio 1057.

Mediante auto de fecha 21-10-2013, se negó la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la recurrente, contra el auto de fecha 09-10-2013 que declaró extemporáneo el escrito de pruebas presentado en fecha 03-10-2013, por la representación de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. Folio 1069.

Por auto de fecha 19-11-2013, se agregó escrito presentado por la abogada Gesue Chacón, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, mediante el cual ejerce el Recurso de hecho, contra el auto de fecha 21-10-2013 que negó la apelación contra el auto de fecha 09-10-2013 que declaró extemporáneo el escrito de pruebas presentado en fecha 03-10-2013, por la representación de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. Folio 1076.

Por auto de fecha 16-12-2013, se agregó escrito de informes presentado por la abogada J.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., dejándose constancia que ninguno de los representantes de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, presentó informe. Asimismo, se fijó la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Folios 1096 al 1109.

Por auto de fecha 15-01-2014, se agregó diligencia presentada por la abogada Gesue Chacón, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, mediante la cual solicita copia certificada del Escrito de Recurso Contencioso Tributario, interpuesto en fecha 02-02-2011; Constancias agregadas al expediente judicial por el Alguacil de este Tribunal, relativas a las notificaciones practicadas; Auto de fecha 03-10-2013, mediante el cual este Tribunal advirtió el vencimiento del lapso de promoción de pruebas, y se dejó constancia de que ninguna de las partes presentó escrito alguno; cómputo de los días de despacho transcurridos desde la consignación de la última de las boletas para la admisión del presente Recurso Contencioso Tributario, hasta el día 03-10-2013.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

1) LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ES NULA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 240, NUMERALES 1 Y 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, PORQUE PRETENDE ABARCAR EJERCICIOS SOBRE LOS QUE EXISTIÓ UN CONVENIMIENTO DE PAGO DE LAS REGALÍAS, LO CUAL VULNERA LOS PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA Y SEGURIDAD JURÍDICA CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. INVOCAMOS EL PAGO COMO MEDIO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS PARA TODOS LOS EJERCICIOS FISCALES HASTA EL MES DE AGOSTO DE 2.007. (FOLIOS 351 AL 355)

2) EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO INCURRE EN EL VICIO DE FALSO SUPUESTO AL TOMAR UN NÚMERO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES ERRÓNEO, VULNERANDO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA, LO CUAL CONSTITUYE UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 240, NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 355 AL 361)

3) LA COMISIÓN NACIONAL DE BINGOS Y CASINOS INCURRIÓ EN EL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS PROMOVIDAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, CONSTITUYENDO UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 240, NUMERAL 1, AL VIOLARSE EL DEBIDO PROCESO A NUESTRA REPRESENTADA. (FOLIOS 361 AL 365)

4) LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS REGALÍAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES ES EMINENTEMENTE TRIBUTARIA, POR LO QUE SU APLICACIÓN CONSTITUYE UN SUPUESTO DE DOBLE IMPOSICIÓN FISCAL QUE CONSECUENCIALMENTE TRANSGREDE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA Y NO CONFISCATORIEDAD, SIENDO EL ACTO NULO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 240, NUMERAL 1 DEL COT, 25, 316 Y 317 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. (FOLIOS 365 AL 373).

5) LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL LIQUIDADA EN EL ACTA DE REPARO Nº CNC/IN/2009-011 ES NULA EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 240 NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO AL PRETENDER EL COBRO DE UNA CONTRIBUCIÓN QUE ES MANIFIESTAMENTE CONTRARIA AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD CONSAGRADO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, POR LO QUE EL MONTO ALLANADO FUE REALIZADO DE MANERA INDEBIDA. (FOLIOS 373 AL 385)

6) LA DETERMINACIÓN TRIBUTARIA REALIZADA POR LOS FUNCIONARIOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS NO RESPETÓ LOS LÍMITES QUE FUERON IMPUESTOS A TRAVÉS DE LA P.A. Nº CNC/IN/2009/033, LO QUE HACE QUE EL ACTA DE REPARO Y LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO QUE LA CONFIRMA SEA NULA EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 240 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 385 AL 392)

7) LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO ES NULA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 2 Y 4 DEL ARTÍCULO 240 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, AL LIQUIDAR UNA MULTA QUE PRETENDE RESOLVER UN CASO PRECEDENTEMENTE RESUELTO APLICANDO UN PROCEDIMIENTO DISTINTO AL ESTABLECIDO EN LA LEY, INCURRIENDO CON ESTE EN EL VICIO DE FALSO SUPUESTO. (FOLIOS 392 AL 397).

8) LOS PERÍODOS COMPRENDIDOS ENTRE ABRIL 2003 Y ABRIL 2005, AMBOS INCLUSIVE, POR CONCEPTO DE CONTRIBUCIONES ESPECIALES, SE ENCUENTRAN PRESCRITOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 55 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 397 AL 402)

9) LA COMISIÓN NACIONAL DE BINGOS Y CASINOS NO TOMÓ EN CONSIDERACIÓN EL INTERÉS APLICABLE, SEGÚN EL CONVENIMIENTO DE PAGO SUSCRITO CON NUESTRA REPRESENTADA, AL REGULAR EL REFERIDO CONVENIO SE PREVIÓ LA ÚNICA TASA APLICABLE PARA LOS EJERCICIOS FISCALES ABRIL 2003 A AGOSTO 2007. PARA EL RESTO DE LOS EJERCICIOS FISCALES, LA FORMA DE EXIGIR INTERESES MORATORIOS ES ERRÓNEA Y DESVIRTÚA LA NATURALEZA Y FINALIDAD QUE CUMPLEN LOS MISMOS, VULNERÁNDOSE EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD ECONÓMICA, PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA, DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. POR TANTO, LA RESOLUCIÓN ES NULA SEGÚN EL ARTÍCULO 240, NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 402 AL 410).

10) LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO AL APLICAR LAS MULTAS, VIOLA EL CONTENIDO DE LAS NORMAS SANCIONATORIAS APLICABLES, LO QUE LA HACE NULA A TENOR DE LO PRECEPTUADO EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 240 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO (COT). (FOLIOS 410 AL 415).

11) LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES DETERMINA E IMPONE MULTAS A NUESTRA REPRESENTADA SIN APLICAR EL DISPOSITIVO NORMATIVO DE LA CONCURRENCIA DE INFRACCIONES, VIOLANDO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL QUE SE ENCUENTRA SUJETA LA ADMINISTRACIÓN, LO QUE ACARREA LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN A TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 240 NUMERAL 1 DEL COT. (FOLIOS 415 AL 419)

12) LA RESOLUCIÓN, ES VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 316 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 317 DE LA CARTA MAGNA, EN CONSECUENCIA, NULA DE PLENO DERECHO, CONFORME A LA DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 240 NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 419 AL 429).

III

DE LAS PRUEBAS

PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ:

Consignó escrito de pruebas fuera del lapso legalmente establecido para ello.

PARTE RECURRIDA PROMOVIÓ:

No promovió pruebas.

No obstante lo anterior, se observa que la recurrente junto con su escrito libelar, consignó copias fotostáticas de los siguientes documentos:

1) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº CNC-D-RCS-017/10 de fecha 01-12-2010. (Folios 56 al 67)

2) Convenimiento de Pago celebrado entre la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., suscrito por el Presidente de dicha Comisión, ciudadano C.E.M.M., notificado en fecha 28-11-2007, por un monto total de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 40 CÉNTIMOS (Bs.F. 1.870.587,40), derivado de las Regalías causadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con sus respectivos cuadros de amortización de la deuda. (Folios 68 al 71).

3) Planilla de Liquidación y Pago de Accesorio de la Contribución Especial Nº 001330, por un monto de Bs.F. 6.812,42. (Folio 72).

4) Planilla de Liquidación y Pago de Accesorio de Regalías Nº 0045 de fecha 01-12-2010, a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., por un monto de Bs.F. 31.423.307,02. (Folio 73).

5) Relación de Pagos Convenio Regalías con un monto total cancelado de Bs.F. 2.431.842,12.

6) Planillas de Liquidación y Pago de Accesorio de Regalías y Multas, que van desde la Nº 2454 a la 2488, y la Nº 2440, debidamente canceladas ante la entidad bancaria BANESCO, por los montos que en ellas se especifican. (Folios 75 al 111).

7) Comunicación emanada de la Gerencia General de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., de fecha 08-05-2007, dirigida al Inspector Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debidamente recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según se desprende de sello húmedo, en la misma fecha 08-05-2007, mediante la cual se comunica a dicha Comisión, la desincorporación de doscientos veintidós (222) máquinas traganíqueles, con listado anexo de las máquinas desincorporadas. (Folios 113 al 117).

8) Comunicación emanada de la Gerencia General de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., de fecha 12-08-2008, dirigida al Inspector Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debidamente recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según se desprende de sello húmedo, en la misma fecha 12-08-2008, mediante la cual se comunica a dicha Comisión, la incorporación de doscientos cuarenta (240) máquinas traganíqueles, con listado anexo de las máquinas incorporadas. (Folios 118 al 122).

9) Comunicación emanada de la Gerencia General de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., de fecha 17-11-2008, dirigida al Inspector Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debidamente recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según se desprende de sello húmedo, en la misma fecha 17-11-2008, mediante la cual se comunica a dicha Comisión, la desincorporación de doscientos veinte (220) máquinas traganíqueles, con listado anexo de las máquinas desincorporadas. (Folios 123 al 127).

10) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha 08-05-2007, mediante el cual el ciudadano Á.A.T.G., actuando en su carácter de apoderado de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., solicita el traslado de la Notaría a la sede de la contribuyente, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares:

PRIMERO

Qué tipo de actividad comercial se explota en el citado local.

SEGUNDO

Si en el citado local se encuentran desincorporadas, es decir sin uso, y desconectadas de la fuente de energía eléctrica doscientas veintidós (222) máquinas traganíqueles la cuales se especifican a continuación en el anexo que se acompaña a esta solicitud.

TERCERO

Que se deje constancia que las referidas máquinas fueron retiradas de las instalaciones del local.

A dicho documento aparece anexo el listado de máquinas desincorporadas, y al folio 136, aparece la nota estampada por la ciudadana Notaría, donde se dejó constancia de lo siguiente:

PRIMERO: Se observa en la Sala de Bingo y Máquina Traganíquel, AL SEGUNDO: Se deja constancia que fueron (222) máquinas traganíquel, sin uso totalmente desincorporadas según anexo inserto a la presente solicitud AL TERCERO: Las citadas Máquinas fueron retiradas del presente local.

(Folios 131 al 136)

11) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha 12-08-2008, mediante el cual el ciudadano Á.A.T.G., actuando en su carácter de apoderado de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., solicita el traslado de la Notaría a la sede de la contribuyente, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares:

PRIMERO

Qué tipo de actividad comercial se explota en el citado local.

SEGUNDO

Si en el día de hoy se instalaron en el citado local, es decir se incorporaron y conectaron a la fuente de energía eléctrica doscientas cuarenta (240) máquinas traganíqueles, para su funcionamiento las cuales se especifican a continuación en el anexo que se acompaña a esta solicitud.

TERCERO

Cualquier otro particular que me reservo el derecho de señalar al momento de realizar la inspección solicitada.

A dicho documento aparece anexo el listado de máquinas incorporadas, y al folio 143, aparece la nota estampada por la ciudadana Notaría, donde se dejó constancia de lo siguiente:

PRIMERO: Se observa en la Sala de Bingo y Máquina Traganíquel, AL SEGUNDO: Se deja constancia que fueron incorporadas (240) máquinas traganíquel, según anexo inserto a la presente solicitud AL TERCERO: Las citadas Máquinas fueron incorporadas del presente local.

(Folios 137 al 143)

12) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha 17-11-2008, mediante el cual el ciudadano Á.A.T.G., actuando en su carácter de apoderado de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., solicita el traslado de la Notaría a la sede de la contribuyente, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares:

PRIMERO

Qué tipo de actividad comercial se explota en el citado local.

SEGUNDO

Si en el citado local se encuentran desincorporadas, es decir sin uso, y desconectadas de la fuente de energía eléctrica doscientas veinte (220) máquinas traganíqueles la cuales se especifican a continuación en el anexo que se acompaña a esta solicitud.

TERCERO

Que se deje constancia que las referidas máquinas fueron retiradas de las instalaciones del local.

A dicho documento aparece anexo el listado de máquinas desincorporadas, y al folio 149, aparece la nota estampada por la ciudadana Notaría, donde se dejó constancia de lo siguiente:

PRIMERO: Se observa en la Sala de Bingo y Máquina Traganíquel, AL SEGUNDO: Se deja constancia que fueron desincorporadas (220) máquinas traganíquel, desincorporadas según anexo inserto a la presente solicitud AL TERCERO: Las citadas Máquinas fueron retiradas del presente local.

(Folios 144 al 149)

13) Cuadros Relación emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de “Revisión de la Contribución Especial” a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01-04-2003 al 31-12-2003; 01-01-2004 al 31-12-2004; 01-01-2005 al 31-12-2005; 01-01-2006 al 31-12-2006; 01-01-2007 al 31-12-2007; 01-01-2008 al 31-12-2008; 01-01-2009 al 31-12-2009. (Folios 150 al 162).

14) Cuadros Relación emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de “INTERESES MORATORIOS (CONTRIBUCIÓN ESPECIAL)” a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01-04-2003 al 31-12-2003; 01-01-2004 al 31-12-2004; 01-01-2005 al 31-12-2005; 01-01-2006 al 31-12-2006; 01-01-2007 al 31-12-2007; 01-01-2008 al 31-12-2008; 01-01-2009 al 30-04-2009. (Folios 163 al 179).

15) Cuadros Relación emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de “INTERESES MORATORIOS (REGALÍAS)” a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01-04-2003 al 31-12-2003; 01-01-2004 al 31-12-2004; 01-01-2005 al 31-12-2005; 01-01-2006 al 31-12-2006; 01-01-2007 al 31-12-2007; 01-01-2008 al 31-12-2008; 01-01-2009 al 30-04-2009. (Folios 180 al 205).

16) Cuadro Relación “ANEXO MULTA C-1”, emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, donde se especifican los montos correspondientes a Deuda por concepto de Contribución Especial y sus Intereses Moratorios, Deuda por concepto de Regalías y sus Intereses Moratorios, y la Multa, para un total a pagar de Bs.F. 31.423.307,02, a cargo de la Contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. (Folio 206).

17) Cuadros Relación emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de “CÁLCULOS DE REGALÍAS” a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01-04-2003 al 31-12-2003; 01-01-2004 al 31-12-2004; 01-01-2005 al 31-12-2005; 01-01-2006 al 31-12-2006; 01-01-2007 al 31-12-2007; 01-01-2008 al 31-12-2008; 01-01-2009 al 30-04-2009. (Folios 207 al 218).

A todos los documentos señalados anteriormente, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos que no fueron impugnados en su oportunidad procesal correspondiente. Así se declara.-

Asimismo, conviene destacar que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, hasta la presente fecha no consignó el expediente administrativo de la contribuyente, a pesar que le fue requerido en varias oportunidades. Al respecto, conviene citar la Sentencia Nº 00278 publicada en fecha 11-04-2012, Caso: AUTOMÓVILES EL MARQUÉS III, C.A. vs FISCO NACIONAL, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expreso:

Al circunscribir el análisis al caso concreto, se aprecia que en la sentencia apelada se indica que el expediente administrativo fue requerido por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante Oficio Nro. 2010-280 de fecha 2 de agosto de 2010, dirigido a la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sin recibir respuesta, por lo que el Tribunal de la causa decidió que debía aplicarse y considerarse la garantía de la presunción de inocencia, en virtud de su rango constitucional.

Con vista a lo señalado es preciso traer a colación lo sostenido por esta Sala en la sentencia Nro. 01342 de fecha 19 de octubre de 2011, caso: Supermetanol, C.A.), en la cual se estableció que “(…) es deber de los órganos del poder público y, entre ellos, de los diversos entes fiscales, la conformación de un legajo que, de manera cronológica y sistemática, registre todas y cada una de las actuaciones efectuadas en instancias administrativas con el propósito de documentar al detalle el proceso de formación de la voluntad de cada ente u órgano en los aspectos inherentes a su ámbito competencial. (…).” En la decisión comentada también se cita el fallo de esta Sala Político-Administrativo Nro. 00685 del 17 de mayo de 2009, caso: Seguros Carabobo, C.A., donde se dejó sentado lo siguiente:

(…) debe precisarse que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa, deviniendo en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración, correspondiendo sólo a ésta la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos relacionados con el caso concreto, ello a tenor de lo dispuesto en el décimo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; en efecto, el expediente administrativo constituye en su totalidad una unidad, que debe contener todas y cada una de las actuaciones relacionadas directa o indirectamente con la decisión de la Administración, todo lo cual conlleva a precisar que en el supuesto de que ésta decida modificar o revocar sus propias decisiones, deberá actuar dentro del mismo expediente formado con anterioridad.

Así, debe precisarse además que el incumplimiento de esta carga procesal de no remitir el expediente administrativo, constituye una grave omisión que puede obrar contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (Vid. sentencia N° 672 de fecha 8 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.; ratificada en decisión N° 00428 del 22 de febrero de 2006, caso: M.H.Q. y otros).

Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se aprecia que la Jueza de instancia solicitó el expediente administrativo, mediante Oficio Nro. 2010-280 de fecha 2 de agosto de 2010, que cursa al folio 89 de la primera pieza del expediente judicial, sin que fuese remitido por la Administración Tributaria. Al ser así, cabe advertir que si bien es cierto que el incumplimiento de esa carga procesal de no remitir el expediente administrativo constituye una grave omisión, no lo es menos que tal circunstancia no siempre crea una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, sino que depende de otras situaciones que concurran a la dilucidación del debate.”

En consecuencia, este Tribunal tendrá que analizar las actuaciones que constan en autos, a los fines de dilucidar la controversia planteada. Así se declara.-

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anteriormente expuesto, observa este Tribunal que la controversia se limita a dilucidar si: (i) La Resolución Culminatoria de Sumario es nula, porque pretende abarcar ejercicios sobre los que existió un convenimiento de pago de las regalías; (ii) La Resolución Culminatoria de Sumario incurre en el vicio de falso supuesto al tomar un número de máquinas traganíqueles erróneo, vulnerando el principio de legalidad tributaria; (iii) La Comisión Nacional de Bingos y Casinos, incurrió en el vicio de silencio de pruebas promovidas en el procedimiento administrativo, constituyendo un vicio de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 240, numeral 1, al violarse el debido proceso a la contribuyente; (iv) La naturaleza jurídica de las Regalías establecidas en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es eminentemente tributaria, por lo que su aplicación constituye un supuesto de doble imposición fiscal; (v) La Contribución Especial liquidada en el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011, es nula al pretender el cobro de una contribución que es manifiestamente contraria al principio de la legalidad consagrado en la Constitución Nacional; (vi) La determinación tributaria realizada por los funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos no respetó los límites que fueron impuestos a través de la P.A. Nº CNC/IN/2009/033; (vii) La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo es nula, al liquidar una multa que pretende resolver un caso precedentemente resuelto aplicando un procedimiento distinto al establecido en la ley, incurriendo con este en el vicio de falso supuesto; (viii) Prescripción de los períodos comprendidos entre abril 2003 y abril 2005, ambos inclusive, por Concepto de Contribuciones Especiales; (ix) La Comisión Nacional de Bingos y Casinos no tomó en consideración el interés aplicable, según el convenimiento de pago suscrito con la contribuyente, por cuanto en el referido convenio se previó la única tasa aplicable para los ejercicios fiscales abril 2003 a agosto 2007. Para el resto de los ejercicios fiscales, la forma de exigir intereses moratorios es errónea y desvirtúa la naturaleza y finalidad que cumplen los mismos, vulnerándose el principio de capacidad económica, principio de justicia tributaria, derecho a la tutela judicial efectiva y el principio non bis in idem; (x) La Resolución Culminatoria de Sumario al aplicar las multas, viola el contenido de las normas sancionatorias aplicables; (xi) La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles determina e impone multas a la contribuyente, sin aplicar el dispositivo normativo de la concurrencia de infracciones, violando el principio de legalidad al que se encuentra sujeta la administración; (xii) La Resolución, es violatoria del principio de capacidad contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución y el principio de no confiscatoriedad previsto en el artículo 317 de la Carta Magna.

Ahora bien, para este Tribunal Superior resulta indispensable conocer en primer lugar, el alegato Nº 6 referido a si es cierto o no, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, excedió los límites previstos en la P.A. N° CNC/IN/2009-033 de fecha 28 de mayo de 2009, que cursa a los folios 979 y 980 de la segunda pieza del presente expediente, respecto a los períodos fiscalizados, ya que de dicho alegato depende el resto de los alegados por la recurrente, y en ese sentido se observa lo siguiente:

Alega el contribuyente en su escrito libelar al punto Nº 6:

6) LA DETERMINACIÓN TRIBUTARIA REALIZADA POR LOS FUNCIONARIOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS NO RESPETÓ LOS LÍMITES QUE FUERON IMPUESTOS A TRAVÉS DE LA P.A. Nº CNC/IN/2009/033, LO QUE HACE QUE EL ACTA DE REPARO Y LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO QUE LA CONFIRMA SEA NULA EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 240 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 385 AL 392)

…nos llama poderosamente la atención el hecho de que habiendo la P.A.N.. 033 establecido los períodos fiscales que podrían ser objeto de fiscalización por parte de los funcionarios actuantes, comprendida entre abril 2005 a abril 2009, ambos inclusive, no obstante éstos fiscalizan y determinan diferencias a nuestra representadas en los períodos impositivos que se inician desde el mes de abril 2003 hasta marzo 2005, extralimitándose con esta actuación en el ámbito de las competencias que le fueron asignadas en la P.A.N.. 033 de fecha 28 de mayo de 2009, por la cual les fue otorgada la facultad de fiscalizar únicamente los tributos y períodos que en ella se determinan.

…Omissis…

Ahora bien, en el presente caso la P.A. CNC/IN/2009/033, autorizó a los funcionarios para fiscalizar regalías y contribuciones especiales para los períodos comprendidos entre abril 2005 y abril 2009, ambos inclusive, sin embargo los funcionarios actuantes procedieron a fiscalizar y reparar además de los ejercicios mencionados, los comprendidos entre abril de 2003 hasta marzo 2005, traspasando la línea que había sido fijada por el propio ente que lo autorizó.

…Omissis…

Como se puede apreciar de lo precedentemente transcrito, los funcionarios en primer lugar, fueron autorizados a fiscalizar el pago de las regalías y contribuciones conforme a la normativa aplicable, previstas en la Ley de la materia, de manera especial en cuanto a las contribuciones especiales, lo previsto en la P.N.. 13 artículo 2 y 3 que disponen lo siguiente…

…Omissis…

Sin embargo, los funcionarios actuantes para calcular las contribuciones especiales tomaron como fundamento lo previsto en la P.N.. 07 que establece una alícuota de 0.90 x 1.000 del valor de los activos reexpresados, la cual fue revocada precisamente a través de la P.N.. 13 citada anteriormente, por prever una alícuota que no respeta los límites dados en la Ley, y a pesar de que ese organismo le había encomendado la fiscalización conforme lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la P.N.. 13, lo que se traduce en una transgresión directa de las facultades otorgadas de manera expresa en la P.A..

…Omissis…

En consecuencia, las liquidaciones efectuadas en el acta de reparo, confirmadas por la Resolución que abarcan los ejercicios fiscales de abril 2003 a marzo 2005 en materia de regalías y contribución especial, así como los intereses de mora y multa por estos conceptos, no son procedentes; pues la actuación fiscal no se encontraba debidamente autorizada para fiscalizar estos períodos.”

…Omissis…

A los fines de esclarecer este punto; se transcribe el contenido de la P.A. N° CNC/IN/2009-033 de fecha 28 de mayo de 2009, que cursa a los folios 979 y 980 de la segunda pieza del presente expediente, en donde se señaló lo siguiente:

Quien suscribe, P.M., titular de la cédula de identidad N°V-11.311.535, actuando en mi carácter de Presidente Encargado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…) en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 4° numeral 4) del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…), artículo 5 numeral 14 del Reglamento Interno (…), y conforme a las facultades previstas en los artículos 121, 127, 128,129, 130, 131, 145 y 178 del Código Orgánico Tributario vigente, (…), autoriza a los ciudadanos: (...) adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para que procedan a practicar fiscalización al establecimiento CARIBBEAN BINGO, perteneciente a la sociedad mercantil CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., LICENCIATARIA N° CNC-B-02-052, RIF. N° J-30775729-9, cuyo domicilio se encuentra en: Avenida A.V., sector denominado El Morro, Urbanización Lecherías, Instalaciones del Centro Comercial Caribbean Mall, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui, y determinen las obligaciones tributarias antes señaladas, correspondientes al período comprendido entre el mes de abril del año 2005 hasta el mes de abril del año 2009. (Subrayado y negrillas de este Tribunal Superior).

En caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en los ilícitos materiales previstos establecidos en el artículo 109, numeral 1 ejusdem, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código ibídem, dejándose constancia en el Acta de Reparo.

Adicionalmente, en el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 de fecha 25-09-2009, que riela a los folios 849 al 852 de la segunda pieza del presente expediente, se dejó constancia de lo siguiente:

En Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año 2009, reunido el funcionario (…), y como expertos en el área técnica de Fiscalización e Inspección, los ciudadanos (…), adscritos a la Inspectoría de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; debidamente autorizados mediante P.A. Nº CNC/IN/2009-033 de fecha 28 de mayo de 2009, notificada el día 29 del mismo mes y año (…), se constituyeron en el establecimiento de la contribuyente CARIBBEAN BINGO, perteneciente a la sociedad mercantil CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., (…), Licenciataria N° CNC-B-02-052, inscrita en el RIF bajo el N° J-30775729-9, ubicada en: Avenida A.V., sector denominado El Morro, Urbanización Lecherías, Instalaciones del Centro Comercial Caribbean Mall, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui, (…), para dejar constancia de los hechos verificados y determinados durante la fiscalización practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009…

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

Como puede observarse, tanto de la transcripción del contenido de la P.A.A. N° CNC/IN/2009-033 de fecha 28 de mayo de 2009, como del Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 de fecha 25-09-2009, los funcionarios adscritos a la Inspectoría de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, estaban autorizados para fiscalizar únicamente los períodos comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009.

Ahora bien, en la Resolución Nº CNC-D-RCS-017/10, de fecha 01-12-2010, la cual riela a los folios 56 al 69, que culmina el sumario abierto en relación al Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 de fecha 25-09-2009, en su primera página se indica textualmente:

SUJETO PASIVO CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A.

DENOMINACIÓN COMERCIAL: CARIBBEAN BINGO

RIF Nº: J-30775729-9

DOMICILIO FISCAL: Avenida Américo, sector denominado El Morón (sic), Urbanización Lecherías, instalaciones del Centro Comercial Caribbean Mall, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui.

LICENCIA: CNC-B-02-052

TRIBUTOS: Contribuciones Especiales y Regalías

PERÍODOS: 1º de abril del 2003, hasta el 30 de abril del 2009, ambas fechas inclusive.

Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior.

Luego, en la tercera página de dicha Resolución, relativa a la “NARRATIVA” se lee:

El procedimiento de fiscalización se determinó sobre base cierta de conformidad con el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en relación a las obligaciones exigidas durante el período comprendido entre el 1º de abril de 2003 hasta el 30 de abril de 2009, ambas fechas inclusive, a cuyo efecto se levantó el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011…” (Cursivas y Subrayado de este Tribunal Superior).

Igual mención sobre los períodos descritos (abril 2003 hasta abril 2009), en la página 8 de la Resolución en relación a las Regalías; en las páginas 11 y 12 en relación a la contribución especial y los intereses moratorios; en la página 17 en relación a la valoración de las pruebas aportadas por la contribuyente; y en la página 20 en la dispositiva de la misma.

Adicionalmente, en los Cuadros Relación emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de “Revisión de la Contribución Especial” a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., se pudo evidenciar que dicha Comisión incluye en su revisión los períodos fiscales comprendidos entre el 01-04-2003 al 31-12-2003; 01-01-2004 al 31-12-2004; 01-01-2005 al 31-12-2005 (Folios 150 al 155).

En los Cuadros Relación emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de “INTERESES MORATORIOS (CONTRIBUCIÓN ESPECIAL)” a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., se pudo evidenciar que dicha Comisión incluye en su revisión los períodos fiscales comprendidos entre el 01-04-2003 al 31-12-2003; 01-01-2004 al 31-12-2004; 01-01-2005 al 31-12-2005 (Folios 163 al 168).

En los Cuadros Relación emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de “INTERESES MORATORIOS (REGALÍAS)” a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., se pudo evidenciar que dicha Comisión incluye en su revisión los períodos fiscales comprendidos entre el 01-01-2004 al 31-12-2004; 01-01-2005 al 31-12-2005 (Folios 180 al 189).

En el Cuadro Relación “ANEXO MULTA C-1”, emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, donde se especifican los montos correspondientes a Deuda por concepto de Contribución Especial y sus Intereses Moratorios, Deuda por concepto de Regalías y sus Intereses Moratorios, y la Multa, para un total a pagar de Bs.F. 31.423.307,02, a cargo de la Contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. se pudo evidenciar que dicha Comisión incluye en su revisión los períodos fiscales comprendidos entre el mes de octubre del 2003 al mes de abril de 2009. (Folio 206).

En los Cuadros Relación emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de “CÁLCULOS DE REGALÍAS” a cargo de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., se pudo evidenciar que dicha Comisión incluye en su cálculos los períodos fiscales comprendidos entre el 01-04-2003 al 31-12-2003; 01-01-2004 al 31-12-2004; 01-01-2005 al 31-12-2005 (Folios 207 al 211).

Sobre este punto conviene citar lo dispuesto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 178: Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Lo anteriormente expuesto, podría suponer en principio, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, excedió los límites previstos tanto en la P.A. N° CNC/IN/2009-033 de fecha 28 de mayo de 2009, como en el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 de fecha 25-09-2009, que establecieron como períodos a fiscalizar (únicamente) los comprendidos entre el mes de abril de 2005 al mes de abril de 2009, por cuanto quedó evidenciado que dicha Comisión incorporó en la Resolución Nº CNC-D-RCS-017/10, de fecha 01-12-2010, la cual riela a los folios 56 al 69, que culmina el sumario abierto en relación al Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 de fecha 25-09-2009, los períodos comprendidos entre el mes de abril 2003 y marzo 2005. En efecto, dicha Comisión sin estar debidamente autorizada para ello mediante la correspondiente P.A.A., procedió a fiscalizar a la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., en materia de Regalías y Contribución Especial, previstas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incluyendo también los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 hasta marzo 2005, los cuales no se encontraban incorporados en ni en la P.A. N° CNC/IN/2009-033 de fecha 28 de mayo de 2009, ni en el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 de fecha 25-09-2009, que establecieron como períodos a fiscalizar (únicamente) los comprendidos entre el mes de abril de 2005 al mes de abril de 2009, lo cual pudiera acarrear la nulidad de los actos administrativos cuestionados.

Sin embargo, sobre este particular conviene citar la Sentencia Nº 00901, publicada en fecha 30-07-2013, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: OPERADORA BINMARIÑO, C.A. vs COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en la cual se expresó lo siguiente:

1.- De la incompetencia alegada.

Sobre el particular adujeron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Operadora Binmariño, C.A., que “los funcionarios actuantes en la fiscalización estaban autorizados para hacerla sólo para los períodos comprendidos entre mayo de 2005 a mayo de 2009, sin embargo, también abarcaron los períodos desde mayo 2003 hasta marzo de 2005, los cuales no estaban señalados en la P.A. que los designó, cual fue la N° CNC/IN/2009/053”.

Visto el argumento que antecede, esta Sala observa que ciertamente de la P.A. N° CNC/IN/2009-053 de fecha 26 de junio de 2009, se desprende que la autorización dada a los funcionarios fiscales para efectuar la fiscalización a la contribuyente se circunscribió a los períodos impositivos comprendidos desde “mayo de 2005 a mayo del año 2009”, cuya autorización estuvo fundamentada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121, 127, 128, 129, 130, 131, 145 y 178 del vigente Código Orgánico Tributario, relativos a las facultades de fiscalización y determinación de la obligación tributaria (folio 155 de la primera pieza del expediente judicial).

Respecto de esa autorización el referido artículo 178 del vigente Código Orgánico Tributario dispone lo siguiente:

Artículo 178:Toda fiscalización a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezado de este artículo deberá notificarse al contribuyente o responsable…

(Destacado de la Sala).

De la transcripción que antecede se desprende que el procedimiento de fiscalización se iniciará mediante la emisión de una P.A. emanada por el órgano fiscal en la que debe indicarse con precisión, entre otros supuestos, los períodos impositivos a fiscalizar, debiendo ser notificada al contribuyente o responsable.

Esa necesidad de que la P.A. debe contener, entre otros supuestos, los períodos impositivos objeto de fiscalización, responde a un elemento de seguridad que debe brindar la Administración Tributaria en el despliegue de sus actuaciones para así garantizar el ejercicio del derecho a la defensa por parte de los interesados, tal como se encuentra dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, partiendo de que la justificación de la precisión de los períodos impositivos en la P.A. que autoriza el procedimiento de fiscalización radica en la garantía del derecho a la defensa, estima esta Alzada que tal delimitación de los ejercicios fiscales no condiciona la actuación de la Administración Tributaria, en el sentido de que esta puede ampliar la investigación autorizada a períodos no establecidos en la P.A., siempre y cuando ponga de manifiesto la argumentación que haya motivado el reparo respecto de los ejercicios impositivos ampliados y la haya hecho de su conocimiento al contribuyente. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Superior).

En efecto, esa argumentación contentiva de la motivación del eventual reparo con relación a los períodos fiscales ampliados y su notificación le permite al contribuyente o responsable en primer término conocer aquellas actuaciones desarrolladas por el órgano fiscal; y en segundo lugar ejercer los descargos respectivos cuando considere lesionada su esfera jurídica subjetiva, que según el artículo 188 del vigente Código Orgánico Tributario es aquel medio destinado a desvirtuar la voluntad manifestada por la Administración Tributaria a través del Acta Fiscal que en definitiva constituye el acto que finaliza la fiscalización desplegada.

Ahora bien, en la causa sujeta examen se observa que la fiscalización practicada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles además de circunscribirse a los períodos autorizados mediante la P.A. N° CNC/IN/2009-053, que estaban comprendidos desde mayo de 2005 hasta mayo de 2009, también abarcó la investigación de los períodos impositivos que van “desde mayo 2003 hasta marzo 2005”.

En este sentido, aún cuando en la presente causa pueda verificarse una ampliación de los ejercicios fiscalizados, no obstante a juicio de esta Sala sería incorrecto sostener la incompetencia de los funcionarios actuantes, pues si se parte de que la necesidad de la precisión de los períodos fiscales en la P.A. que autoriza el procedimiento de fiscalización tiene su razón de ser en la garantía del derecho de defensa que se pone de relieve mediante el ejercicio de los descargos correspondientes, en el caso bajo análisis se observa el cumplimiento de esa garantía, toda vez que la contribuyente tuvo conocimiento de dicha ampliación al punto que hizo uso de los recursos respectivos, en la oportunidad legal debida. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Superior).

En efecto, de las actas procesales se observa que la contribuyente presentó los descargos en sede administrativa, donde además de cuestionar lo resuelto por el órgano fiscal sobre los períodos que van desde mayo de 2005 hasta mayo de 2009, también cuestionó lo referente a los ejercicios fiscales comprendidos desde mayo de 2003 hasta marzo de 2005, siendo éste el que fue objeto de ampliación por parte del prenombrado órgano con competencia en materia tributaria. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Superior).

De manera que sí hubo posibilidad de control por parte de la contribuyente sobre lo considerado por el órgano fiscal con relación a los ejercicios fiscales comprendidos desde mayo 2003 hasta marzo 2005, con lo cual se cumple la finalidad para la que fue establecida la norma del precitado artículo 178 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se declara. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Superior).

Además, según se observa del contenido de la prenombrada P.A. N° CNC/IN/2009-053, el órgano fiscal aparte de indicar en forma expresa los períodos impositivos a fiscalizar que fueron desde mayo de 2005 hasta mayo de 2009, y que en definitiva comprendieron 4 años, también hizo referencia a que ese plazo podía ampliarse a “6 años”, en caso de observarse, entre otros supuestos, la existencia del ilícito material establecido en el numeral 1 del artículo 109 del vigente Código Orgánico Tributario.

En efecto, de la mencionada P.A. se destaca lo siguiente: “…En caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en el ilícito material establecido en el artículo 109 numeral 1, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código ibídem, dejándose constancia en el acta de reparo…”.

Nótese de la cita que antecede la consideración que hizo el órgano administrativo con competencia en materia tributaria al abrir la posibilidad de ampliar los períodos impositivos objeto de fiscalización, entre otros supuestos, al verificarse la existencia del ilícito material establecido en el numeral 1 del artículo 109 del vigente Código Orgánico Tributario, relativo al “retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones”. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Superior).

Así, el hecho de que en el presente caso se haya ampliado la fiscalización a los períodos comprendidos desde mayo de 2003 hasta marzo de 2005, mal podría sostenerse igualmente el vicio de incompetencia de los funcionarios actuantes, en primer término, porque tal ampliación se circunscribió al plazo dado en la citada P.A., que según refirió, podía abarcar “6 años” y en segundo lugar, porque versó sobre la determinación de tributos omitidos relativos a “contribuciones especiales y pago de regalías”.

Con fuerza en lo anteriormente expuesto, debe esta Alzada desestimar el vicio de incompetencia denunciado por la contribuyente Operadora Binmariño, C.A. Así se decide.

En el caso que se analiza, en la P.A.N.. CNC/IN/2009-033, al folio 950 del presente expediente se lee lo siguiente:

…En caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109 numeral 1 ejusdem, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código ibídem, dejándose constancia en el Acta de Reparo…

.

De lo anterior se deduce, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, estaba habilitada para ampliar su poder de fiscalización, a los períodos comprendidos desde abril de 2003 hasta marzo de 2005, porque versó sobre la determinación de tributos omitidos relativos a “contribuciones especiales y pago de regalías”. Por otra parte se observa, que la representación de la recurrente en su escrito de descargos en sede administrativa, a fin de desvirtuar lo expuesto en el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 de fecha 25-09-2009, presentó sus respectivos alegatos en contra de esta ampliación. En efecto, en la Resolución de Sumario Administrativo impugnada, al folio 59, se lee:

Ahora bien, el representante de la Licenciataria en su escrito de descargos alega la nulidad absoluta del Acta de Reparo Nro. Nº CNC/IN/2009-011, por cuanto se configuró según ella el supuesto de hecho establecido en el artículo 240, ordinal 2 del Código Orgánico Tributario, por comprender períodos sobre los cuales existió un convenimiento de pago por el concepto de reglías, extralimitando el alcance de la P.A.N.. CNC/IN/2009/028.

Siendo entonces, que la contribuyente conocía de la ampliación de los períodos a fiscalizar, por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por cuanto presentó los respectivos alegatos en su escrito de descargos en sede administrativa, y visto igualmente que la P.A.A., previó la extensión de la investigación fiscal a 6 años, este Tribunal Superior debe necesariamente desechar el alegato de la recurrente, referido a que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se extralimitó o excedió los límites establecidos en dicha Providencia, al fiscalizar los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 al mes de marzo de 2005, ambos inclusive, ya que quedó demostrado que la misma se encontraba plenamente habilitada para hacerlo. Así se declara.-

Aclarado lo anterior, observa este Tribunal que alega la recurrente en su escrito libelar al punto Nro. 1, lo siguiente:

1) LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ES NULA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 240, NUMERALES 1 Y 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, PORQUE PRETENDE ABARCAR EJERCICIOS SOBRE LOS QUE EXISTIÓ UN CONVENIMIENTO DE PAGO DE LAS REGALÍAS, LO CUAL VULNERA LOS PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA Y SEGURIDAD JURÍDICA CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. INVOCAMOS EL PAGO COMO MEDIO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS PARA TODOS LOS EJERCICIOS FISCALES HASTA EL MES DE AGOSTO DE 2.007. (FOLIOS 351 AL 355)

Uno de los principales argumentos por los cuales cuestionamos la Resolución que impugnamos, está relacionado con el pago que ya realizó de manera íntegra por concepto de regalías CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., para los ejercicios fiscales Abril 2003 a Agosto 2007, a través de un Convenimiento de Pago suscrito de manera expresa por nuestra representada y la Comisión Nacional de Bingos y Casinos.

…dentro de los ejercicios cuestionados, los cuales son incluidos en el anexo B-1 como formando parte integrante de la Resolución, se incluyen los ejercicios fiscales que abarcan desde Abril de 2003 hasta Agosto de 2.007.

Desconociendo la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, la existencia de un Convenimiento de Pago notificado a nuestra representada en fecha 28 de noviembre de 2007, suscrito por C.E.M.M. en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo Máquinas Traganíqueles y notificado al ciudadano M.V.S. en su carácter de Director…

…este convenio de pago creó derechos subjetivos a favor de nuestra representada que se traducen en la posibilidad de cancelar las regalías en las formas, modalidades y condiciones allí previstas durante los treinta y seis (36) períodos mensuales y consecutivos que van desde el 30 de diciembre de 2007 al 30 de noviembre de 2010.

Por lo que en esta oportunidad invocamos el pago como medio extintivo de las obligaciones tributarias, de conformidad con los artículos 40 y siguientes del Código Orgánico Tributario, para los ejercicios fiscales que abarcan desde el mes de Abril de 2.003 hasta el mes de Agosto de 2.007…

…Omissis…

Esta situación sin lugar a dudas vulnera claramente el principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 299 del texto constitucional venezolano, la Resolución Culminatoria de Sumario adolece de otro vicio, que genera la nulidad absoluta de la misma, al violarse una disposición constitucional…

Respecto a este alegato este Tribunal Superior observa, que en relación a las Regalías debidas por la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., se suscribió un convenimiento de pago entre esta última y la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, respecto a los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 y el mes de agosto de 2007, ambos inclusive, de acuerdo a lo señalado por la contribuyente, el cual además es reconocido por la propia Comisión en la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada.

Dicho convenimiento de pago fue pactado en treinta y seis (36) cuotas, cada una por un monto de SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 67.551.168,84), expresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 67.551,16), con una tasa de interés fija anual de 17,92%, según el Cuadro de Amortización de la Deuda anexo al referido convenio. (Folios 70 y 71).

El referido convenio de pago, fue suscrito de conformidad con lo previsto en el artículo 45 y siguientes del Código Orgánico Tributario, cumpliendo con las formalidades del artículo 70 y siguientes eiusdem, con la finalidad de regularizar los créditos tributarios insolutos hasta la suscripción del convenio.

En el caso de autos se evidencia, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, hizo ajustes a los montos autoliquidados por la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., por concepto de Regalías liquidando los respectivos intereses moratorios, para los períodos sobre los cuales se firmó el convenimiento de pago. En efecto, a los folios 180 al 225 constan los referidos ajustes efectuados por dicha Comisión.

Ahora bien, entiende esta Instancia, que cuando la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., suscribieron el referido convenio de pago, fue con la finalidad de extinguir precisamente, esas deudas insolutas de las Regalías. Fue un acuerdo bilateral en el que ambas partes acordaron que era ese monto determinado en el convenio, y no otro, el que se iba a cancelar.

Sobre este punto en la Resolución de Sumario Administrativo impugnada, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, expresó:

Al respecto es necesario señalar que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, goza de plena facultad de acuerdo al artículo 127, 177 y 178 eiusdem, a los fines de fiscalizar y determinar los períodos comprendidos dentro del ámbito de su competencia, independientemente de que existan previos acuerdos o convenios de pago sobre deudas por concepto de contribuciones especiales y regalías imputables o no a los períodos fiscalizados; es por ello que se desestima el argumento de nulidad absoluta…

Este Tribunal Superior, no comparte la posición de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sobre este punto, porque si bien es cierto que las Administración Tributaria goza de amplias facultades de fiscalización, las mismas no pueden ser ilimitadas. Así por ejemplo, tenemos el Parágrafo Único del artículo 187 del Código Orgánico Tributario, que reza:

Artículo 187 Si la fiscalización estimase correcta la situación tributaria del contribuyente o responsable respecto a los tributos, períodos, elementos de la base imponible fiscalizados o conceptos objeto de comprobación, se levantará Acta de Conformidad, la cual podrá extenderse en presencia del interesado o su representante, o enviarse por correo público o privado con acuse de recibo.

Parágrafo Único: Las actas que se emitan con fundamento en lo previsto en este artículo o en el artículo 184 no condicionan ni limitan las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria respecto de tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización, o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.

Si bien es cierto que en el caso que se analiza, no se trata de una previa fiscalización, no es menos cierto que mediante el convenio de pago suscrito entre ambas partes, se crearon derechos subjetivos. Por lo que al incluir la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, los tributos, períodos y elementos de la base imponible en su fiscalización, que ya fueron objeto del convenio de pago suscrito con la contribuyente, se violentó el principio de seguridad jurídica. Si la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para el momento de suscribir el convenio de pago con la contribuyente, consideraba que la deuda era superior, tenía la potestad de no suscribirlo, o en su defecto suscribirlo por el monto de la deuda que ella consideraba era la correcta, y para ello gozaba de los mecanismos necesarios a fin de determinarlo, como por ejemplo, a través de las mismas actas de inspección a las que se hace referencia en la Resolución de Sumario Administrativo impugnada, a los folios 59 vto y 60.

En consecuencia, este Tribunal Superior considera improcedente los cálculos por concepto de Regalías y sus correspondientes Intereses Moratorios, efectuados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 al mes de agosto de 2007, períodos éstos sobre los cuales se otorgó el tantas veces mencionado convenio de pago: por concepto de Regalías por un monto total de TRES MILLONES SETECIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.F. 3.702.279,70), y por concepto de Intereses Moratorios por un monto total de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 4.541.632,65). Así se declara.-

Alega la recurrente en su escrito libelar al punto Nro. 2, lo siguiente:

2) EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO INCURRE EN EL VICIO DE FALSO SUPUESTO AL TOMAR UN NÚMERO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES ERRÓNEO, VULNERANDO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA, LO CUAL CONSTITUYE UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 240, NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 355 AL 361)

…en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, al realizar la determinación en materia de regalías correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre Abril 2003 a Agosto de 2.007, descritos en el anexo B-1, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al exigir el pago de una deuda por diferencias encontradas en materia de regalías y contribuciones especiales, sin tomar en consideración el convenimiento de pago celebrado por nuestra representada con la Comisión Nacional de Bingos y Casinos.

Igualmente, ciudadano Juez, la Comisión incurre en el vicio de falso supuesto, al determinar el monto de las obligaciones tributarias de forma errónea para los ejercicios fiscales Septiembre 2007 a Abril 2009, sobre un número de máquinas traganíqueles que no se corresponde con la realidad…

…Omisiss…

En resumen, el número de máquinas explotadas por nuestra presentada (sic) durante los ejercicios mensuales señalados y que se indican en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, sería así:

Mes Número de Máquinas

Sep-07 323

Oct-07 323

Nov-07 323

Dic-07 323

Ene-08 323

Feb-08 323

Mar-08 323

Abril-08 323

May-08 323

Jun-08 323

Jul-08 323

Ago-08 323

Sep-08 563

Oct-08 563

Nov-08 343

Dic-08 343

Ene-09 343

Feb-09 343

Mar-09 343

Abril-09 343

Sin embargo, el Acta de Reparo y la Resolución Culminatoria que la confirma, pretende de manera ilegal liquidar las regalías correspondientes a los períodos comprendidos entre septiembre 2007 y abril 2009 sobre 527 máquinas traganíqueles, es decir, por más de 200 máquinas que las que realmente estaba explotando en su establecimiento.

Indicamos a este Despacho que tal como lo prevé el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el pago mensual de la regalía de cuarenta (40) unidades tributarias por concepto de explotación de cada mesa de casino y el pago mensual de la regalía de diez unidades tributarias (10) por cada máquina traganíquel, debe estar necesariamente asociada a los dos elementos fundamentales que conforman este tributo: La base imponible (el número de máquinas traganíqueles) y el valor de la unidad tributaria como elemento fundamental de la alícuota del tributo.

…Omissis…

En consecuencia, observamos en la Resolución Culminatoria de Sumario, que al tomar en consideración un número de máquinas traganíqueles, superior al número de máquinas que realmente se encontraba explotando nuestra representada en el establecimiento, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y se toma en consideración una base imponible errónea, vulnerándose el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Omissis…

De lo dicho infiérase que la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, incurrió en el vicio de falso supuesto al imputar a CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., una base imponible errada, por tomar en consideración un número de máquinas traganíqueles mayor al que efectivamente se encontraban en el establecimiento durante los ejercicios fiscales reparados. Nuestra representada poseía un número menor de máquinas traganíqueles para los ejercicios fiscales Septiembre 2007 a Abril 2009…

…Omissis…

Sobre la primera parte del alegato, referido a lo del convenimiento de pago, ya este Tribunal Superior se pronunció al respecto en el alegato anterior (Nº 1). Así se declara.-

En relación a la segunda parte del alegato en cuestión, referido a que sobre los períodos que van desde el mes de septiembre de 2007 a abril de 2009, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tomó un número errado de de máquinas traganíqueles, a los fines del cálculo de la Regalía, este Tribunal observa:

La recurrente aduce, que para estos períodos en particular, la cantidad de máquinas traganíqueles que efectivamente se encontraban operando, era la siguiente:

Mes Número de Máquinas

Sep-07 323

Oct-07 323

Nov-07 323

Dic-07 323

Ene-08 323

Feb-08 323

Mar-08 323

Abril-08 323

May-08 323

Jun-08 323

Jul-08 323

Ago-08 323

Sep-08 563

Oct-08 563

Nov-08 343

Dic-08 343

Ene-09 343

Feb-09 343

Mar-09 343

Abril-09 343

Y no la cantidad de 527 máquinas traganíqueles, como lo sostiene la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Por su parte, en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnada Nº CNC-D-RCS-017/10, de fecha 01-12-2010, la cual riela a los folios 56 al 69, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sostiene que:

Esta administración a los fines de determinar el Cálculo de las Regalías para los períodos abarcados desde el 1º de abril 2003 hasta el 30 de abril 2009, realizó un exhaustivo análisis de los siguientes documentos: 1.-) Acta de Desincorporación sin número de fecha 02-May-03; 2.-) Acta de Inspección sin número de fecha 28-May-03; 3.-) Acta de Inspección sin número de fecha 09-Jul-03; 4.-) Acta de Inspección sin número de fecha 30-Sep-03; 5.-) Acta de Inspección sin número de fecha 05-Nov-03; 6.-) Acta de Inspección sin número de fecha 05-Dic-03; 7.-) Acta de Inspección sin número de fecha 02-Feb-04; 8.-) Acta de Inspección sin número de fecha 21-Mar-04; 9.-) Acta de Inspección sin número de fecha 17-May-04; 10.-) Acta de Inspección sin número de fecha 19-Jun-04; 11.-) Acta de Inspección sin número de fecha 20-Ago-04; 12.-) Acta de Inspección sin número de fecha 11-Sep-04; 13.-) Acta de Inspección Nº 1/2005 de fecha 18-Ene-05; 14.-) Acta de Inspección Nº 2/2005 de fecha 24-Feb-05; 15.-) Acta de Inspección Nº 3/2005 de fecha 12-Mar-05; 16.-) Acta CNC-IN-05-213 de fecha 27-May-10; 17.-) Acta CNC-IN-045-2006 de fecha 30-Sep-06, los cuales se encuentran ubicados en los expedientes de fiscalización 052-B-01 y 052-B-02.

De acuerdo a lo delimitado ut supra, con base en el análisis de los hechos y las disposiciones que regulan el caso en cuestión y en atención al argumento presentado por la recurrente, referido a que sólo estaba explotando la cantidad de máquinas señaladas en su escrito de descargos y no las determinadas por esta Administración; la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, posee una serie de elementos de hecho, mencionados con anterioridad, que permiten determinar el número de máquinas ciertas de cada período mensual relacionado en el anexo B-1 del Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 los cuales fueron utilizados para realizar la determinación del número de máquinas traganíqueles.

Visto lo anteriormente expuesto, esta Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, considera que el alegato esgrimido por la recurrente, referido a que se determinó un número de máquinas traganíqueles distinto al que explotaba fue desvirtuado, ya que para los períodos de septiembre 2007 a abril 2009 señalados como errados en cuanto a la determinación del número de máquinas, sí se encontraban éstos, sustentados con elementos de hecho y por medio de los cuales se obtuvo la determinación fijada en el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011…

Observa este Tribunal Superior, que para los períodos cuestionados que van desde el mes de septiembre de 2007 hasta abril de 2009, ambos inclusive, en todo caso aplicaría el Acta de Inspección Nº CNC-IN-05-213 de fecha 27-May-10, por cuanto las demás son de fecha anterior a los mismos. Sin embargo, la mencionada Acta no consta en autos, ya que no fue consignado el expediente administrativo de la contribuyente, a los fines de revisar lo expresado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, respecto al número de máquinas traganíqueles, que presuntamente se encontraban en uso y activas para el momento de la inspección, a pesar de habérsele requerido el expediente administrativo, a través de la boleta de notificación Nº 287/2011 de fecha 04-02-2011, debidamente recibida por dicha Comisión en fecha 18-03-2011, tal como consta a los folios 314 y 315 de este expediente.

Cabe destacar, que es una obligación para la Administración, consignar el expediente administrativo de un determinado contribuyente, tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Igualmente, en sentencia Nº 00278, publicada en fecha 11-04-2012, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, manifestó:

Con vista a lo señalado es preciso traer a colación lo sostenido por esta Sala en la sentencia Nro. 01342 de fecha 19 de octubre de 2011, caso: Supermetanol, C.A.), en la cual se estableció que “(…) es deber de los órganos del poder público y, entre ellos, de los diversos entes fiscales, la conformación de un legajo que, de manera cronológica y sistemática, registre todas y cada una de las actuaciones efectuadas en instancias administrativas con el propósito de documentar al detalle el proceso de formación de la voluntad de cada ente u órgano en los aspectos inherentes a su ámbito competencial. (…).” En la decisión comentada también se cita el fallo de esta Sala Político-Administrativo Nro. 00685 del 17 de mayo de 2009, caso: Seguros Carabobo, C.A., donde se dejó sentado lo siguiente:

(…) debe precisarse que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa, deviniendo en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración, correspondiendo sólo a ésta la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos relacionados con el caso concreto, ello a tenor de lo dispuesto en el décimo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; en efecto, el expediente administrativo constituye en su totalidad una unidad, que debe contener todas y cada una de las actuaciones relacionadas directa o indirectamente con la decisión de la Administración, todo lo cual conlleva a precisar que en el supuesto de que ésta decida modificar o revocar sus propias decisiones, deberá actuar dentro del mismo expediente formado con anterioridad.

Así, debe precisarse además que el incumplimiento de esta carga procesal de no remitir el expediente administrativo, constituye una grave omisión que puede obrar contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (Vid. sentencia N° 672 de fecha 8 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.; ratificada en decisión N° 00428 del 22 de febrero de 2006, caso: M.H.Q. y otros).

Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se aprecia que la Jueza de instancia solicitó el expediente administrativo, mediante Oficio Nro. 2010-280 de fecha 2 de agosto de 2010, que cursa al folio 89 de la primera pieza del expediente judicial, sin que fuese remitido por la Administración Tributaria. Al ser así, cabe advertir que si bien es cierto que el incumplimiento de esa carga procesal de no remitir el expediente administrativo constituye una grave omisión, no lo es menos que tal circunstancia no siempre crea una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, sino que depende de otras situaciones que concurran a la dilucidación del debate.

En el caso concreto, del texto de la decisión recurrida se colige que el Tribunal de la causa tuvo acceso a las actas procesales que conforman el expediente judicial, integradas por los documentos analizados en la sentencia, como lo son: el Acta de Reparo distinguida con letras y números RCA-DF-2005-1049-000581 de fecha 10 de agosto de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000227 del 16 de septiembre de 2008; la Resolución identificada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0139 del 30 de abril de 2010, dictada por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del SENIAT, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la referida contribuyente contra la citada Resolución Culminatoria; el escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, donde la contribuyente expone sus alegatos y defensas.”

Obligación que en la presente causa no se cumplió, y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

En ese sentido, y tomando en consideración los criterios antes expuestos, consta a los autos los siguientes recaudos:

1) Comunicación emanada de la Gerencia General de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., de fecha 08-05-2007, dirigida al Inspector Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debidamente recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según se desprende de sello húmedo, en la misma fecha 08-05-2007, mediante la cual se comunica a dicha Comisión, la desincorporación de doscientos veintidós (222) máquinas traganíqueles, con listado anexo de las máquinas desincorporadas. (Folios 113 al 117).

2) Comunicación emanada de la Gerencia General de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., de fecha 12-08-2008, dirigida al Inspector Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debidamente recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según se desprende de sello húmedo, en la misma fecha 12-08-2008, mediante la cual se comunica a dicha Comisión, la incorporación de doscientos cuarenta (240) máquinas traganíqueles, con listado anexo de las máquinas incorporadas. (Folios 118 al 122).

3) Comunicación emanada de la Gerencia General de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., de fecha 17-11-2008, dirigida al Inspector Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debidamente recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según se desprende de sello húmedo, en la misma fecha 17-11-2008, mediante la cual se comunica a dicha Comisión, la desincorporación de doscientos veinte (220) máquinas traganíqueles, con listado anexo de las máquinas desincorporadas. (Folios 123 al 127).

4) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha 08-05-2007, mediante el cual el ciudadano Á.A.T.G., actuando en su carácter de apoderado de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., solicita el traslado de la Notaría a la sede de la contribuyente, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares:

PRIMERO

Qué tipo de actividad comercial se explota en el citado local.

SEGUNDO

Si en el citado local se encuentran desincorporadas, es decir sin uso, y desconectadas de la fuente de energía eléctrica doscientas veintidós (222) máquinas traganíqueles la cuales se especifican a continuación en el anexo que se acompaña a esta solicitud.

TERCERO

Que se deje constancia que las referidas máquinas fueron retiradas de las instalaciones del local.

A dicho documento aparece anexo el listado de máquinas desincorporadas, y al folio 136, aparece la nota estampada por la ciudadana Notaría, donde se dejó constancia de lo siguiente:

PRIMERO: Se observa en la Sala de Bingo y Máquina Traganíquel, AL SEGUNDO: Se deja constancia que fueron (222) máquinas traganíquel, sin uso totalmente desincorporadas según anexo inserto a la presente solicitud AL TERCERO: Las citadas Máquinas fueron retiradas del presente local.

(Folios 131 al 136)

5) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha 12-08-2008, mediante el cual el ciudadano Á.A.T.G., actuando en su carácter de apoderado de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., solicita el traslado de la Notaría a la sede de la contribuyente, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares:

PRIMERO

Qué tipo de actividad comercial se explota en el citado local.

SEGUNDO

Si en el día de hoy se instalaron en el citado local, es decir se incorporaron y conectaron a la fuente de energía eléctrica doscientas cuarenta (240) máquinas traganíqueles, para su funcionamiento las cuales se especifican a continuación en el anexo que se acompaña a esta solicitud.

TERCERO

Cualquier otro particular que me reservo el derecho de señalar al momento de realizar la inspección solicitada.

A dicho documento aparece anexo el listado de máquinas incorporadas, y al folio 143, aparece la nota estampada por la ciudadana Notaría, donde se dejó constancia de lo siguiente:

PRIMERO: Se observa en la Sala de Bingo y Máquina Traganíquel, AL SEGUNDO: Se deja constancia que fueron incorporadas (240) máquinas traganíquel, según anexo inserto a la presente solicitud AL TERCERO: Las citadas Máquinas fueron incorporadas del presente local.

(Folios 137 al 143)

6) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha 17-11-2008, mediante el cual el ciudadano Á.A.T.G., actuando en su carácter de apoderado de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., solicita el traslado de la Notaría a la sede de la contribuyente, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares:

PRIMERO

Qué tipo de actividad comercial se explota en el citado local.

SEGUNDO

Si en el citado local se encuentran desincorporadas, es decir sin uso, y desconectadas de la fuente de energía eléctrica doscientas veinte (220) máquinas traganíqueles la cuales se especifican a continuación en el anexo que se acompaña a esta solicitud.

TERCERO

Que se deje constancia que las referidas máquinas fueron retiradas de las instalaciones del local.

A dicho documento aparece anexo el listado de máquinas desincorporadas, y al folio 149, aparece la nota estampada por la ciudadana Notaría, donde se dejó constancia de lo siguiente:

PRIMERO: Se observa en la Sala de Bingo y Máquina Traganíquel, AL SEGUNDO: Se deja constancia que fueron desincorporadas (220) máquinas traganíquel, desincorporadas según anexo inserto a la presente solicitud AL TERCERO: Las citadas Máquinas fueron retiradas del presente local.

(Folios 144 al 149)

Se evidencia de los tres primeros documentos, que los mismos fueron debidamente notificados a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y que los tres últimos están referidos a documentos que merecen fe público, al haber sido autenticados por Notario Público, los cuales no fueron impugnados por la Administración de Casinos.

Cabe destacar que, los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar f.p.; asimismo los documentos privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; por lo que se evidencia en el presente Recurso cursante al folio 136, certificación del Funcionario Público de la Notaria Pública Segunda de Puerto La Cruz, del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en la cual certificó que:

Puerto La Cruz, OCHO (08) de MAYO de 2007 196º y 148º El Notario que suscribe, admite la presente solicitud, por ser procedente con base al Artículo 74, Ordinal 13, del Decreto con fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado. En consecuencia, trasládese y constitúyase esta Notaría e la dirección señalada, a fin de dejar F.P. con respecto a la solicitud que antecede.

EL NOTARIO PÚBLICO

Hoy, OCHO (08) de MAYO de 2007, siendo las 10 A.M. y encontrándose Constituida la Funcionaria M.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.682.598, autorizada para este acto por la ciudadana: E.L.V., Notario Público Segundo de Puerto La Cruz, en el Centro Comercial Caribbean Moll (sic), Local Bingo ubicado en la Avenida Amárico Vespucio, Municipio D.B.U.d.E.A., solicitada en consecuencia se levanta la presente acta con el Nº 02 El ciudadano: A.A.T.G., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.887.579, de este domicilio Procediendo en su carácter de apoderado de “CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A.” Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el registro mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha: 01, de febrero de (2001), asistido por elaborado: L.F.L.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 81.260, portador de la Cédula de Identidad Nº V-5.190.986, se procede a ingresar al local ubicado en la avenida A.V., Centro Comercial, Caribbean Moll (sic), Local Bingo: “PRIMERO: Se observa en la Sala de Bingo y Máquina Traganíquel, AL SEGUNDO: Se deja constancia que fueron (222) máquinas traganíquel, sin uso totalmente desincorporadas según anexo inserto a la presente solicitud AL TERCERO: Las citadas Máquinas fueron retiradas del presente local.”

Igual certificación riela a los folios 143 y 149, respecto a los documentos autenticados en fechas 12-08-2008 y 17-11-2008, respectivamente.

Por lo que siendo ésta un Funcionario Público, debidamente facultada por la Republica Bolivariana de Venezuela para el desempeño de sus funciones y con la expresa finalidad de dar F.P. de los actos y documentos ante ella presentados, quedan evidenciadas las gestiones tendentes a dejar constancia de las incorporaciones y desincorporaciones, de las máquinas traganíqueles que se encontraban en el establecimiento de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., para los períodos cuestionados de septiembre 2007 a abril 2009, ambos inclusive Y así queda establecido.-

En refuerzo de lo anterior expuesto, este Tribunal Superior considera pertinente traer a colación lo previsto en los artículos 74 y 80 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.333 de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 13 de noviembre de 2001, que establecen:

Artículo 74. Los Notarios son competentes en el ámbito de su jurisdicción para dar f.p. de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen con tal carácter, particularmente de los siguientes:

1. Documentos, contratos y demás negocios jurídicos, unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

2. Poderes, sustituciones, renuncias y revocatorias, (…).

Artículo 80. Las actas notariales son documentos que tienen por finalidad comprobar, a solicitud de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u ocurren en su presencia.

De las normas antes citadas, se evidencia que el Notario Público es un funcionario debidamente facultado por Ley, para dar f.p. de todos aquellos actos, hechos y declaraciones de los particulares que ocurran en su presencia, los cuales son eficaces y revisten el carácter de público, debiendo dejar constancia del contenido, naturaleza y consecuencias legales de los actos o negocios jurídicos que tuvo a la vista, cuya omisión puede acarrear responsabilidad civil, penal y administrativa, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 78 de la Ley en comento. Y así queda establecido.-

En consecuencia, este Tribunal Superior considera improcedente los cálculos por concepto de Regalías y sus correspondientes Intereses Moratorios, efectuados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para los períodos comprendidos entre el mes de septiembre de 2007 al mes de abril de 2009: por concepto de Regalías por un monto total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 3.463.269,18), y por concepto de Intereses Moratorios por un monto total de TRES MILLONES CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 3.042.841,83), por cuanto quedó demostrado en autos, que el número de máquinas traganíqueles determinado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no se corresponde con las pruebas aportadas al expediente judicial, por lo tanto la autoliquidación efectuada por la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. con base en el número de máquinas traganíqueles discriminado al inicio del presente alegato, es el correcto. Así se declara.-

Mes Número de Máquinas

Sep-07 323

Oct-07 323

Nov-07 323

Dic-07 323

Ene-08 323

Feb-08 323

Mar-08 323

Abril-08 323

May-08 323

Jun-08 323

Jul-08 323

Ago-08 323

Sep-08 563

Oct-08 563

Nov-08 343

Dic-08 343

Ene-09 343

Feb-09 343

Mar-09 343

Abril-09 343

Alega la recurrente en su escrito libelar al punto Nº 3, lo siguiente:

3) LA COMISIÓN NACIONAL DE BINGOS Y CASINOS INCURRIÓ EN EL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS PROMOVIDAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, CONSTITUYENDO UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 240, NUMERAL 1, AL VIOLARSE EL DEBIDO PROCESO A NUESTRA REPRESENTADA. (FOLIOS 361 AL 365)

…en el presente caso la Comisión Nacional de Bingos y Casinos incurrió en el vicio de silencio de prueba, violando el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, toda vez que no apreció, ni valoró suficientemente ninguna de las pruebas promovidas por nuestra representada en el procedimiento administrativo, por medio de los cuales se desvirtuaron las diferencias de regalías que exige de manera errónea e inconstitucional la Comisión Nacional de Bingos y Casinos.

Es el caso ciudadano Juez, que de manera muy escueta, la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, procedió a desconocer las pruebas alegadas por nuestra representada, específicamente, pruebas documentales sobre los números de planillas pagadas y sus montos, correspondencias de desincorporación de máquinas traganíqueles, prueba de testigo experto, contrato de suministro exclusivo y prueba testimonial, descartándose cada una de las pruebas sin la suficiente motivación debida y sin entrar en un análisis detallado de las mismas, cuestión que originó un grave perjuicio a nuestra representada.

…Omissis…

En el caso de autos, específicamente de las páginas 17, 18 y 19 se puede evidenciar, como la Comisión desecha las pruebas presentadas por nuestra mandante, por razones totalmente incongruentes tales como que las planillas contribuciones especiales ya fueron determinadas en el acta de reparo, que las correspondencias de incorporación y desincorporación no fueron consignadas, aun cuando se tiene constancia del recibido, en cuanto a la prueba de testigos, decide no practicarla porque en su criterio no amerita apreciación de un experto en el área técnica, incurriendo con esto además en el vicio de falso supuesto, pues lo que se le requería al testigo era que indicara el número de máquinas, entre otras circunstancias que sirvieron para desechar todas y cada una de las pruebas promovidas.

…Omissis…

Sobre el presente particular, este Tribunal Superior considera pertinente citar la Sentencia Nº 00087, publicada en fecha 27-01-2010, Caso: PROMOTORA TURÍSTICA CHARAIMA I, C.A. vs FISCO NACIONAL, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresó:

2.- Del presunto silencio de pruebas.

Sostuvo el juzgador a quo que “la resolución recurrida omitió la apreciación de las pruebas promovidas por la recurrente en el proceso del sumario administrativo, siendo ellas la inspección judicial y los informes, evacuadas en el procedimiento seguido por la misma recurrente en el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, por lo cual, ante la ausencia del requisito previsto en el artículo 149, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, la resolución así dictada está viciada de nulidad”.

Tal como se indicó precedentemente el numeral 4 del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, prevé la obligación que tiene el órgano fiscal de apreciar las pruebas y las defensas alegadas, cuya omisión devendría en la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

En efecto, el mencionado artículo dispone expresamente:

Artículo 149. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que correspondan y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

(…)

4. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas;

(…)

La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad el acto

.

En consideración a lo anterior, esta Alzada destaca que en fecha 23 de enero de 2001, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promotora Turística Charaima I, C.A., presentaron escrito de pruebas ante la Administración Tributaria, con ocasión del procedimiento sumario que se inició respecto de las Actas Fiscales Nros. GRTI/RI/DF/FF/2000-03-051, GRTI/RI/DF/FF/2000-03-052, GRTI/RI/DF/FF/2000-03-053 y GRTI/RI/DF/FF/2000-03-054, que consistieron en las siguientes…”

…Omissis…

De las referidas pruebas se observa que las mismas estaban dirigidas a demostrar que la contribuyente “no estaba obligada a practicar la retención, ni en el caso de los pagos realizados en el juego de bingo, ni en el caso de las máquinas traganíqueles”.

Ahora bien, de la Resolución impugnada se destaca que el estudio efectuado por la Administración Tributaria que la llevó a rechazar “…los costos por concepto de premios pagados en los juegos y apuestas en el juego de bingo y de los premios pagados por juegos y apuestas en las máquinas traganíqueles…”, se circunscribió en lo siguiente:

…de la revisión fiscal practicada a los libros y demás documentos aportados por la contribuyente, así como de las pruebas anexas al expediente, se pudo determinar que los pagos correspondientes a los premios pagados en los juegos de bingo, tal y como se demuestra en los anexos uno de cada acta levantada de los ejercicios respectivos, le fueron practicadas las debidas retenciones de impuesto a los cuales estaban sujetos dichos pagos, no dando cumplimiento a enterar los impuestos retenidos dentro del lapso legal establecido en los artículos 20 y 21 de los Decretos Reglamentarios de Retenciones de Impuesto sobre la Renta Nros. 507, 1.344 y 1.808 de fechas 28/12/94, 29/05/96 y 23/04/97, publicados en las Gacetas Oficiales Nros. 4.836, 5.075 y 36.203 de fechas 30/12/94, 27/06/96 y 12/05/97…

(…)

Con base en las consideraciones anteriores y demostrado como ha quedado, que el contribuyente no cumplió en su condición de agente de retención con la obligación de retener y enterar los impuestos correspondientes dentro del plazo establecido, esta Administración Tributaria procede a confirmar las objeciones fiscales formuladas por los conceptos antes descritos y por las cantidades antes señaladas y relacionadas en los anexos respectivos de cada acta fiscal correspondientes a los ejercicios en cuestión.

En razón, que la contribuyente en su escrito de descargos solamente se limitó a enumerar y a anunciar razones pero no aportó las pruebas suficientes que desvirtuaran la actuación fiscal, esta Gerencia Regional Tributaria se afianza en el contenido del artículo 144 del Código Orgánico Tributario, el cual establece la presunción de veracidad…

.

De la transcripción que antecede, se observa que aún cuando la Administración Tributaria no discriminó los medios de prueba aportados por la contribuyente en el sumario administrativo, sin embargo, sí juzgó sobre su valoración probatoria, al punto de considerarlos insuficientes para desvirtuar las afirmaciones plasmadas en las actas fiscales que se basaron, entre otros argumentos, en criterios emanados por esta M.I.. Razón por la cual se desestima el vicio de “silencio de pruebas”, pues el órgano fiscal sí cumplió con el mandato legal indicado en el prenombrado numeral 4 del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

Ateniéndonos al caso bajo estudio, este Tribunal pasa a transcribir lo expuesto en la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada, en sus páginas 17, 18 y 19 (tal cual lo señaló la recurrente), folios 64 y 65 del expediente judicial, a fin de determinar si la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incurrió en el vicio de Silencio de Pruebas:

VII

DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR

Conforme A las pruebas presentadas por la licenciataria, esta administración procede a valorar las mismas, de acuerdo al orden señalado en el escrito de descargos:

En cuanto al prueba ANEXO I, señalada según punto “i”, en cuanto al pago de las contribuciones especiales, donde la licenciataria señala los números de planillas pagadas y sus montos, esta administración desestima la presente prueba, ya que las planillas correspondientes a los períodos del año 2003 hasta los períodos del año 2009, ya fueron consideradas y determinadas de acuerdo al acta de reparo CNC/IN/2009-011, de fecha 25 de septiembre de 2009, en su anexo A-1: contribuciones especiales. Respecto a los pagos que corresponden al período del año 2002, no son imputables al presente procedimiento, porque no forman parte de los períodos investigados. Así se decide.

Con respecto al punto “ii”, relacionada con la producción de cinco (5) correspondencias, de fechas: 8 de mayo de 2007; 12 de agosto de 2008; 6 de mayo de 2009; 25 de septiembre de 2007 y 17 de noviembre de 2008, observa esta administración que las mencionadas correspondencias, no fueron consignadas en el escrito de promoción de pruebas, ni en la oportunidad para evacuar pruebas de acuerdo al artículo 189 del Código Orgánico Tributario, por lo cual se desestima la presente prueba al no haberse consignado a los fines de ser valoradas. Así se decide.

El punto “iii”, respecto a la prueba de un testigo experto ciudadano J.I.G.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.310.007, solicitada por la licenciataria, esta administración considera, que la misma es manifiestamente impertinente, ya que primero, la licenciataria poseía diversos medios idóneos para demostrar el hecho controvertido por ella, tales como documentales que versarán sobre la cantidad de máquinas. Y siendo esto un elemento meramente objetivo, que es la determinación del número de máquinas y no un hecho técnico, como presenta la licenciataria, al promover la prueba de testigos consideramos que no amerita la apreciación de un experto en el área técnica, para vislumbrar el hecho controvertido con respecto al número de máquinas que se encontraban en el establecimiento para los períodos investigados. Por lo cual se desestima la presente prueba. Así se decide.

Respecto a la prueba del punto “iv”, sobre el contrato de suministro exclusivo con la empresa INVERSIONES ELECTRONICAS 2004, C.A. y la licenciataria así como la prueba testimonial del ciudadano J.I.G.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.310.007. Esta administración considera, que las mismas son manifiestamente impertinentes, ya que primero el contrato no señala de alguna manera la cantidad de máquinas que operaba conjunto a la licenciataria sin demostrar con ello cuántas máquinas poseía para los períodos investigados de acuerdo al Acta de Reparo CNC/IN/2009-011. Sobre la prueba testimonial, no consta en su escrito de descargos ni en el contrato de servicios que sea el representante legal de la empresa INVERSIONES ELECTRONICAS 2004, C.A., siendo además impertinente la misma, ya que por medio de la testimonial, no se puede dilucidar un elemento meramente objetivo como la determinación de una cantidad de máquinas en los períodos investigados, por lo cual se desechan las pruebas promovidas supra señaladas. Así se decide.

Sobre la prueba “v”, referida al convenio de pago suscrito por la licenciataria y la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ya hubo pronunciamiento sobre el mismo en la motiva de la presente Resolución.

En cuanto a la prueba del punto “vi”, sobre la prueba de informes a la empresa ELECTRONICAS 2004, C.A., se permite esta administración citar el contenido íntegro de dicho punto: “Igualmente, solicitamos la prueba de informes a la empresa arriba señalada, para que declare si el número de máquinas que tenía nuestra representada”.

De lo antes citado se puede apreciar que la petición por medio de la prueba de informes, se encuentra incompleta, lo cual no permite a esta administración dilucidar el sentido de la prueba y su petitorio, sin poder subsumirnos en la intención del solicitante, por lo cual se desecha por impertinente la mencionada prueba de solicitud de informes. Así se decide.

De lo anteriormente transcrito se desprende, contrariamente a lo expresado por la recurrente en este alegato, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, hizo mención y valoró todas y cada una de las pruebas aportadas por la contribuyente, en sede administrativa durante el sumario correspondiente. Que dicha valoración no esté en consonancia con lo pretendido por la recurrente, no significa que exista vicio de silencio de pruebas. La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, valoró las pruebas presentadas admitiendo y desechando aquellas que consideraba impertinentes, y para ello dio una explicación del por qué de desechaban o se admitían o se toman en cuente. Siendo así, quien aquí decide considera, que en el presente caso no se configuró el vicio de silencio de prueba aducido por la representación de la contribuyente. Así se declara.-

Alega la contribuyente al punto Nº 4 de su escrito libelar, lo siguiente:

4) LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS REGALÍAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES ES EMINENTEMENTE TRIBUTARIA, POR LO QUE SU APLICACIÓN CONSTITUYE UN SUPUESTO DE DOBLE IMPOSICIÓN FISCAL QUE CONSECUENCIALMENTE TRANSGREDE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA Y NO CONFISCATORIEDAD, SIENDO EL ACTO NULO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 240, NUMERAL 1 DEL COT, 25, 316 Y 317 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. (FOLIOS 365 AL 373).

Queremos manifestar ciudadano Juez, nuestra posición sobre la inconstitucionalidad de la exacción de las regalías, al tratarse de un verdadero tributo y configurarse claramente un supuesto de doble tributación, dado que nuestra representada también se encuentra obligada a pagar el impuesto creado en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar (…) cuestión que es inconstitucional a tenor de lo dispuesto en los artículos 316 y 317 de la Constitución Nacional. La LIAJEA entró en vigencia en fecha 06 de junio de 2007 y, por tanto, dado que los ejercicios fiscales de Abril 2003 a Agosto de 2007 ya se encuentran pagados, según el convenimiento de pago mencionado anteriormente, solicitamos para los ejercicios fiscales Septiembre 2007 a Abril 2009, se declara la doble tributación y la violación de disposiciones constitucionales, al transgredir los principios de capacidad económica y principio de no confiscatoriedad, consagrados en los artículos 316 y 317 respectivamente…

…Omissis…

Pues bien, es precisamente éste el punto que sometemos a la consideración de este Tribunal a su digno cargo ciudadano Juez, ya que a pesar de la entrada en vigencia de la LIAJEA, se mantuvo incólume el dispositivo previsto en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, también se vino a establecer como hecho imponible en la LIAJEA la explotación de máquinas traganíqueles, encontrándose gravadas entre el límite mínimo 40 U.T. y 200 U.T., según lo dispuesto en el numeral 5 del precitado artículo 10, por lo que evidentemente se genera para nuestra representada una doble imposición fiscal, producto de la aplicación de dos (02) normas jurídicas que imponen la misma obligación tributaria.

…Omissis…

Como se puede apreciar, la naturaleza jurídica de la prestación establecida en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, es esencialmente tributaria, por lo que, al erigirse esta prestación como un tributo, se genera un supuesto de doble imposición interna desde el punto de vista fiscal, debido a que el impuesto previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la LIAJEA también toma en cuenta el mismo hecho imponible generador de la obligación tributaria, esto es, la explotación de las máquinas traganíqueles en los mismos términos que lo hace el artículo 41 de la Ley precitada, verificándose ese hecho sobre un mismo contribuyente, destinado a un idéntico sujeto activo y causándose en los mismos ejercicios fiscales.

…Omissis…

Ahora bien, sobre este particular conviene destacar que contrariamente a lo expresado por la contribuyente, la Regalía `revista en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no tiene naturaleza tributaria, sino que se trata de un ingreso que recauda la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, distinto al previsto en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar. En ese sentido, resulta conveniente citar la sentencia Nº 00727, publicada en fecha 16-05-2007, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: FISCO NACIONAL vs PROMOTORA TURÍSTICA CHARAIMA I, C.A.:

Por último, es preciso resaltar que el pago del impuesto previsto en el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, aplicable ratione temporis a la presente causa, en los términos en que fuera interpretado por esta Sala, no excluye a la contribuyente del cumplimiento de la obligación de pagar la regalía de diez unidades tributarias (10 UT), que le corresponde mensualmente por cada máquina traganíquel de conformidad con el artículo 41 de la mencionada Ley, ya que este pago en primer lugar no constituye tributo alguno y, en segundo lugar, representa un ingreso que recauda la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, motivo por el cual resulta ajeno a la actividad fiscalizadora y recaudatoria del Fisco Nacional.

Sobre la base de los razonamientos efectuados, debe la Sala declarar con lugar la apelación interpuesta por el Fisco Nacional, por lo que procede revocar la sentencia recurrrida. Así se declara.

En consecuencia, se considera ajustada a derecho la actuación de la Administración Tributaria en la que determinó una omisión de ingresos relativos a la explotación de máquinas traganíqueles respecto al pago del impuesto previsto en el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, aplicable ratione temporis a la presente causa, motivo por el cual queda firme la Resolución GRTI/RI/DSA/2001-034, dictada el 23 de abril de 2001, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así también se declara.

Conviene resaltar, que el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fue expresamente derogado por la Disposición Final Segunda, de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, en virtud del artículo 10 eiusdem, el cual dispone:

Artículo 10: Las alícuotas impositivas, aplicables a la base imponible de las actividades gravadas con el impuesto establecido en esta Ley, serán las siguientes:

1. Operación de juegos de lotería: entre un límite mínimo del diez por ciento (10%) y un máximo del quince por ciento (15%), aplicable sobre el monto de los ingresos brutos percibidos durante el período de imposición.

2. Apuestas sobre la explotación de espectáculos hípicos: entre un límite mínimo del diez por ciento (10%) y un máximo del quince por ciento (15%), aplicable sobre el monto de los ingresos brutos percibidos durante el período de imposición.

3. Explotación de casinos: entre un límite mínimo de ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.) a un máximo de trescientas veinte unidades tributarias (320 U.T.), aplicable a cada mesa de juego instalada en el casino, durante el período de imposición.

4. Explotación de salas de bingo: entre un límite mínimo del doce por ciento (12%) y un máximo del veinte por ciento (20%), aplicable sobre el monto de los ingresos brutos percibidos por jugadas realizadas en la sala de bingo, durante el período de imposición.

5. Explotación de máquinas traganíqueles: el límite mínimo de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.), y un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.).

En el caso de máquinas traganíqueles en las que intervengan dos o más jugadores de forma simultánea, la alícuota impositiva aplicable será la resultante de multiplicar el número de puestos de juego que disponga la máquina, por las unidades tributarias establecidas en el encabezamiento del presente numeral.

6. Organización, en general, de juegos de envite o azar: entre un límite mínimo del treinta por ciento (30%) y un máximo del cincuenta por ciento (50%), aplicable sobre el monto de los ingresos brutos percibidos durante el respectivo período de imposición.

7. Apuesta deportiva: entre un límite mínimo del seis por ciento (6%) y un máximo del diez por ciento (10%), aplicable sobre el monto de los ingresos brutos percibidos durante el período de imposición.

Como puede observarse, este artículo vino a sustituir al antiguo artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por lo que el criterio jurisprudencial antes transcrito, es perfectamente aplicable al supuesto que se analiza. En consecuencia, este Tribunal Superior con fundamento en la Sentencia ya citada, y en virtud de la normativa señalada, debe desestimar el anterior alegato de la recurrente, referido a que existe una doble tributación al pretenderse exigir el pago de la Regalía prevista en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y el artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, por cuanto quedó demostrado que ambos tienen naturaleza distinta, y pueden coexistir, sin que con ello se pueda decir que se violentaron las disposiciones previstas en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se de declara.-

Alega la recurrente al punto Nº 5, lo siguiente.

5) LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL LIQUIDADA EN EL ACTA DE REPARO Nº CNC/IN/2009-011 ES NULA EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 240 NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO AL PRETENDER EL COBRO DE UNA CONTRIBUCIÓN QUE ES MANIFIESTAMENTE CONTRARIA AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD CONSAGRADO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, POR LO QUE EL MONTO ALLANADO FUE REALIZADO DE MANERA INDEBIDA. (FOLIOS 373 AL 385)

…el hecho de que la licenciataria haya pagado de forma voluntaria las sumas de contribuciones especiales e intereses moratorios, en el lapso previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, ello no implica que nuestra mandante haya renunciado a su derecho de acción. Sucede que luego de ocurrido el allanamiento surgieron nuevas circunstancias que acarrean la improcedencia de este reparo, y de sus accesorios, por lo cual ocurre en esta oportunidad a reclamar la devolución de las cantidades pagadas indebidamente, puesto que la aceptación parcial del reparo inicialmente impuesto no presume la renuncia a reclamaciones posteriores.

…Omissis…

…la actuación fiscal calculó las contribuciones especiales aplicando la alícuota prevista en la P.N. 07 del 0,90 x 1000 del promedio mensual simple de los valores totales de los activos reexpresados desde el mes de diciembre 2005 hasta abril de 2009, ambos inclusive, por lo que se generaron diferencias por el orden de Bs.F. 41.731,89 e intereses moratorios por Bs.F. 30.984,84 liquidados para los ejercicios comprendidos entre abril 2003 hasta abril 2009, las cuales nuestra representada procedió a allanarse.

Sin embargo, es nuestro criterio que la contribución especial en base al 0.90 por 1.000 del promedio mensual simple de los valores de los activos -como se pretende aplicar por los funcionarios actuantes para los ejercicios de diciembre 2005 hasta abril 2009 reparados - se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA, porque viola el principio constitucional de legalidad tributaria extralimitándose en su margen de actuación y materializando la violación de los elementos del tributo previstos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.

En efecto, La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles publicó en la Gaceta Oficial No. 38.323 del 28 de Noviembre de 2005, la P.A.N.. 7 que rige los mecanismos y procedimientos para la recaudación, control y fiscalización de las Contribuciones Especiales previstas en el artículo 11 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, previéndose en su artículo 15 que:

Artículo 15.- La alícuota mensual de las Contribuciones Especiales aplicable a la base imponible se fija en 0,90 x 1000 del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos re expresados de la empresa licenciataria. El Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles está facultado para fijar una nueva alícuota anualmente, dependiendo de las variables económicas.

Las Empresas Licenciatarias deberán pagar a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la alícuota establecida en este artículo, a partir de la publicación de la presente Providencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela

.

En tal sentido, la citada Providencia consagra y ratifica la absoluta ilegalidad e inconstitucionalidad de la alícuota de esta Contribución.

Por su parte, la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su artículo 11 prevé una contribución especial que pagarán las empresas licenciatarias destinada al presupuesto de gasto de la Comisión, que oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.

Asimismo, el artículo 36 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles publicado en la Gaceta Oficial No. 36.523 de fecha 24 de agosto de 1998 prevé que la base imponible de esta contribución será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciataria en el país, al inicio y al final del respectivo mes y el artículo 37 del mismo Reglamento, faculta a la Comisión Nacional de Casinos para fijar la alícuota mensual del tributo.

…Omissis…

“Observamos ciudadano Juez, que debe entenderse que la facultad atribuida a la Comisión Nacional de Casinos por vía reglamentaria según la cual puede fijar la alícuota de la Contribución Especial, lógicamente debe respetar los límites impuestos por la ley, vale decir: “un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1000 y cuya base será el valor de sus activos. De manera que a nuestro juicio, el acto de determinación contenido en el Acta de Reparo objeto de Recurso Contencioso Tributario, es absolutamente NULO de conformidad con lo previsto en el artículo 240 numeral 1 en concordancia con el 19 numeral 1 de la LOPA, por tener como fundamento la P.N.. 07, vigente a partir del 28 de Noviembre de 2005, la cual vulnera el principio de Legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, al pretender aplicar una alícuota de 0.90 x 1000 del promedio mensual simple del valor de los activos.”

…Omissis…

Incluso más recientemente la Comisión Nacional de Casinos publicó la P.A.N.. 13 en Gaceta Oficial No. 39.167 de fecha 28 de abril de 2009, por la cual decide:

Artículo 1.- Revocar la P.A.N.. 07, de fecha 02 de noviembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela No. 38.323 de fecha 28 de noviembre de 2005, mediante la cual se reformó parcialmente la Providencias Administrativa No. 03 sobre las normas de procedimientos para la recaudación, control y fiscalización de las contribuciones especiales, establecidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Artículo 3.- La alícuota mensual de las Contribuciones Especiales aplicable a las base imponible será el 0.30 x 1.000 del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciatarias”

Tal como se puede apreciar la Comisión Nacional de Casinos, a través de la revocatoria de la P.N.. 07 antes descrita viene a subsanar la violación del principio de legalidad que preveía este cuerpo normativo, lo que ratifica el criterio que presentamos en este escrito, en el sentido, de que no se puede pretender el cobro de una alícuota que supere al máximo tributable que establece la Ley – 0.30 x 1.000- , por lo que en definitiva las diferencias por contribuciones especiales que liquidó el acta de reparo para los periodos de diciembre de 2005 a abril de 2009 , surgidas por la aplicación de la P.N.. 07 e intereses moratorios, las cuales fueron canceladas en la oportunidad del allanamiento, deben ser reintegradas a nuestra mandante pues fueron pagadas de manera indebida, y así quedará demostrado en la oportunidad probatoria.

•…Omissis…”

En otro orden de ideas pero gravitando sobre el mismo asunto, consideramos importante insistir en que la alícuota aplicable para los ejercicios reparados, en todo caso debe ser la prevista en la P.N.. 3, por encontrarse dentro del parámetro consagrado en la Ley, es decir de 0.30 x 1.000 del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos, sin embargo, al entrar en vigencia la P.N.. 07 la Comisión Nacional de Casinos le exigió a nuestra mandante la aplicación de la alícuota prevista en esta normativa para realizar su autoliquidación, por lo cual Cedar a partir de enero de 2006 y hasta abril de 2009, procedió al pago de sus contribuciones aplicando la alícuota del 0.90 x 1.000, que como hemos indicado es superior al máximo tributable previsto en la Ley, por lo que se cancelaron unos pagos en exceso por el orden de Bs.F. 226.545,04 tal como se discrimina en el siguiente cuadro, en el cual se hace una determinación sobre la base imponible, aplicando la alícuota del 0.30 x 1.000 para luego determinar cuanto se ha cancelado en exceso:

Relación de Pagos Contribución Especial

De Abr'03 a Abr'09 Base * 0,30/1000

Base * 0,30/1000

Nro. Planilla Mes Base Imponible según planilla Autoliquidación según planilla Base Imponible según CNC Liquidación según CNC Diferencia

1492 Abr-03 4.441.949,00 1.332,58 4.400.945,18 1.320,28 -12,30

1495 May-03 4.488.894,69 1.346,67 4.420.254,28 1.326,08 -20,59

1496 Jun-03 4.378.933,14 1.313,68 4.561.658,62 1.368,50 54,82

1497 Jul-03 4.490.762,71 1.347,23 4.638.605,94 1.391,58 44,35

1426 Ago-03 4.763.695,20 1.429,11 4.696.400,31 1.408,92 -20,19

1428 Sep-03 4.837.351,26 1.451,21 4.836.347,22 1.450,90 -0,30

1500 Oct-03 4.865.450,31 1.459,64 4.912.013,87 1.473,60 13,97

1429 Nov-03 5.026.231,07 1.507,87 4.944.012,05 1.483,20 -24,67

1430 Dic-03 4.971.247,89 1.492,37 5.109.153,51 1.532,75 40,37

42.264.515,25 12.680,35 42.519.390,98 12.755,82 75,46

1432 Ene-04 4.961.546,14 1.488,46 5.026.676,21 1.508,00 19,54

1433 Feb-04 4.983.211,53 1.494,96 4.923.303,87 1.476,99 -17,97

1435 Mar-04 4.928.470,96 1.478,54 5.061.853,28 1.518,56 40,01

1436 Abr-04 4.847.165,69 1.454,15 5.018.402,48 1.505,52 51,37

1438 May-04 4.819.362,39 1.445,81 4.930.868,19 1.479,26 33,45

1439 Jun-04 4.725.025,22 1.417,51 4.879.516,42 1.463,85 46,35

1440 Jul-04 4.682.947,16 1.404,88 4.796.545,17 1.438,96 34,08

1441 Ago-04 4.715.938,95 1.414,78 4.758.635,37 1.427,59 12,81

1443 Sep-04 4.577.056,25 1.373,12 4.779.928,31 1.433,98 60,86

1444 Oct-04 4.518.458,24 1.355,54 4.620.278,86 1.386,08 30,55

1445 Nov-04 0,00 1.350,00 4.544.102,48 1.363,23 13,23

1447 Nov-04 0,00 173,76 0,00 0,00 -173,76

1446 Dic-04 0,00 1.350,00 5.116.360,49 1.534,91 184,91

47.759.182,53 17.201,51 58.456.471,14 17.536,94 335,43

1448 Ene-05 5.506.704,92 1.652,01 5.103.041,19 1.530,91 -121,10

1449 Feb-05 5.686.095,01 1.705,83 4.694.108,21 1.408,23 -297,60

2427 Mar-05 6.064.035,77 1.819,21 4.710.199,50 1.413,06 -406,15

2428 Abr-05 6.161.307,53 1.848,39 4.894.075,50 1.468,22 -380,17

2429 May-05 6.085.933,42 1.819,78 5.080.145,00 1.524,04 -295,74

2401 Jun-05 6.634.632,99 1.990,39 5.222.931,10 1.566,88 -423,51

2430 Jul-05 5.439.232,19 1.631,77 6.860.899,50 2.058,27 426,50

2431 Ago-05 3.626.421,74 1.087,93 6.534.354,00 1.960,31 872,38

2435 Sep-05 3.819.453,96 1.145,84 4.831.733,50 1.449,52 303,68

2438 Oct-05 3.971.145,55 1.191,34 5.209.067,50 1.562,72 371,38

2439 Nov-05 0,00 1.300,00 5.450.714,00 1.635,21 335,21

2440 Dic-05 0,00 1.300,00 5.622.353,00 1.686,71 386,71

52.994.963,07 18.492,49 64.213.622,00 19.264,09 771,60

2441 Ene-06 4.733.672,10 4.260,30 6.048.731,00 1.814,62 -2.445,69

2442 Feb-06 5.387.292,65 4.848,56 6.100.015,00 1.830,00 -3.018,56

2444 Mar-06 6.094.120,86 5.484,71 6.322.855,00 1.896,86 -3.587,85

2445 Abr-06 6.587.529,87 5.928,78 6.834.604,50 2.050,38 -3.878,40

2447 May-06 6.587.529,87 5.928,78 7.261.422,00 2.178,43 -3.750,35

2450 Jun-06 6.998.076,45 6.298,27 7.736.674,00 2.321,00 -3.977,27

2449 Jul-06 7.455.771,86 6.710,19 8.213.000,00 2.463,90 -4.246,29

5501 Ago-06 8.297.651,15 7.467,89 9.057.205,00 2.717,16 -4.750,72

5502 Sep-06 9.024.139,72 8.121,73 9.907.651,50 2.972,30 -5.149,43

5503 Oct-06 9.592.892,64 8.633,60 10.552.537,00 3.165,76 -5.467,84

5504 Nov-06 9.956.783,79 8.961,11 10.963.997,00 3.289,20 -5.671,91

5505 Dic-06 10.222.195,39 9.199,98 11.325.957,00 3.397,79 -5.802,19

90.937.656,36 81.843,89 100.324.649,00 30.097,39 -51.746,50

5506 Ene-07 10.905.273,60 9.814,75 11.964.685,50 3.589,41 -6.225,34

5507 Feb-07 11.333.959,15 10.200,56 12.739.006,50 3.821,70 -6.378,86

5508 Mar-07 11.830.280,84 10.647,25 12.808.715,50 3.842,61 -6.804,64

5509 Abr-07 12.120.494,23 10.908,44 12.761.281,00 3.828,38 -7.080,06

5510 May-07 12.763.895,04 11.487,51 12.832.755,50 3.849,83 -7.637,68

5511 Jun-07 12.338.769,60 11.164,90 11.973.318,50 3.592,00 -7.572,90

5512 Jul-07 12.013.763,60 10.812,39 11.520.689,00 3.456,21 -7.356,19

5515 Ago-07 12.138.769,60 10.924,89 11.709.221,50 3.512,77 -7.412,13

5516 Sep-07 12.563.769,60 11.307,39 11.739.612,00 3.521,88 -7.785,51

5517 Oct-07 13.063.769,60 11.757,39 11.898.946,00 3.569,68 -8.187,71

5518 Nov-07 13.263.769,60 11.937,39 12.300.801,00 3.690,24 -8.247,15

5519 Dic-07 13.363.769,60 12.027,39 12.285.141,50 3.685,54 -8.341,85

147.700.284,06 132.990,27 146.534.173,50 43.960,25 -89.030,01

5851 Ene-08 10.222.900,00 9.200,61 11.865.380,50 3.559,61 -5.641,00

5852 Feb-08 10.314.534,00 9.283,08 11.626.729,50 3.488,02 -5.795,06

5854 Mar-08 10.304.264,00 9.273,84 11.466.640,50 3.439,99 -5.833,85

5855 Abr-08 10.425.635,00 9.383,07 11.647.154,50 3.494,15 -5.888,93

5856 May-08 10.009.581,00 9.008,62 11.610.403,00 3.483,12 -5.525,50

5857 Jun-08 9.628.913,00 8.666,02 11.642.798,00 3.492,84 -5.173,18

5858 Jul-08 9.766.642,00 8.789,98 11.929.761,50 3.578,93 -5.211,05

5859 Ago-08 9.655.305,00 8.689,77 11.954.573,50 3.586,37 -5.103,40

5860 Sep-08 9.742.375,00 8.768,14 12.190.225,00 3.657,07 -5.111,07

5520 Oct-08 9.783.604,00 8.805,24 12.284.839,00 3.685,45 -5.119,79

5521 Nov-08 9.840.559,00 8.856,50 12.275.968,50 3.682,79 -5.173,71

5523 Dic-08 10.029.624,00 9.026,66 12.498.384,50 3.749,52 -5.277,15

119.723.936,00 107.751,54 142.992.858,00 42.897,86 -64.853,69

5525 Ene-09 10.318.221,00 9.286,40 12.646.336,00 3.793,90 -5.492,50

5526 Feb-09 10.440.979,00 9.396,88 12.777.681,76 3.833,30 -5.563,58

5862 Mar-09 10.465.979,00 9.419,38 13.021.749,83 3.906,52 -5.512,86

5863 Abr-09 10.545.465,00 9.490,92 13.208.390,13 3.962,52 -5.528,40

41.770.644,00 37.593,58 51.654.157,72 15.496,25 -22.097,33

408.553,64 182.008,60 -226.545,04

De tal forma, consideramos que lo pagado en exceso – Bs. F. 226.545,04- por nuestra representada, como consecuencia de la aplicación de una normativa que transgrede el Principio de Legalidad, como lo es la P.N.. 07, igualmente debe ser reconocido como créditos para el pago de contribuciones especiales que se generen a futuro por la Comisión Nacional de Casinos, y así solicitamos sea expresamente declarado, una vez quede demostrado y determinado en la oportunidad probatoria.

…Omissis…

Observa este Tribunal, que el presente alegato está digerido a señalar la violación del principio de legalidad, previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 3, numeral 1º del Código Orgánico Tributario de 2001, al pretender la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011 de fecha 25-09-2009, ratificada en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº CNC-D-RCS-017-10 de fecha 01 de diciembre de 2010, aplicar una alícuota de 0.90 x 1000 del promedio mensual simple del valor de los activos, con base en la P.A.N.. 07, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.323 del 28 de Noviembre de 2005, que rige los mecanismos y procedimientos para la recaudación, control y fiscalización de las Contribuciones Especiales previstas en el artículo 11 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Al respecto, conviene citar el contenido del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Artículo 317: No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

Por su parte, el artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, dispone:

Artículo 3: Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

…Omissis…

De la lectura de las disposiciones anteriores, efectivamente se observa la consagración del principio de Legalidad Tributaria, el cual se resume en la simple conclusión de que solo por Ley pueden crearse, modificarse o suprimirse tributos, su base de cálculo (incluyendo la alícuota impositiva), y sujetos pasivos a quienes va dirigido.

En relación a este Principio Constitucional de Legalidad Tributaria, conviene citar la Sentencia Nº 00114 publicada en fecha 16-02-2012, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: FISCO NACIONAL vs TECNOCÁLCULO S.R.L., en donde señaló:

3.1. Violación del principio de legalidad o reserva legal

A tal efecto, la Sala estima necesario observar lo que sobre el particular señala la norma constitucional cuya violación se denuncia, la cual establece lo siguiente:

Artículo 317.- No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley.

En similares términos dicho principio está previsto en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente:

Artículo 3. Sólo a las leyes corresponden regular con sujeción a las normas generales de este código las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

2. Otorgar exenciones y rebajas de impuesto.

3. Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales.

4. Las demás materias que les sean remitidas por este Código.

Parágrafo Primero: Los Órganos Legislativos Nacional, estadales y municipales, al sancionar las leyes que establezcan exenciones, beneficios rebajas y demás incentivos fiscales o autoricen al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones, requerirán la previa opinión de la Administración Tributaria respectiva la cual evaluará el impacto económico y señalará las medidas necesarias para su efectivo control fiscal, asimismo, los órganos legislativos correspondientes requerirán las opiniones de las oficinas de asesoría, con las que cuenten.

Parágrafo Segundo: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del Tributo así como las demás materas señaladas como de reserva legal por este artículo, si perjuicio de las disposiciones contenidas en el parágrafo tercero de este artículo. No obstante cuando se trate de impuestos generales o específicos al consumo, a la producción, a las ventas, o al valor agregado así como cuando se trate de tasas o de contribuciones especiales, la ley creadora del tributo correspondiente podrá autorizar para que anualmente en la ley de presupuesto se proceda a fijar la alícuota del impuesto entre el límite inferior y el máximo que en ella se establezca.

Parágrafo Tercero: Por su carácter de determinación objetiva y de simple aplicación aritmética, la administración tributaria nacional reajustará el valor de la unidad tributaria de acuerdo con lo dispuesto en este Código. En los casos de tributos que se liquiden en los períodos anuales, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente durante por los menos ciento ochenta y tres (183) días continuos del período respectivo. Para los tributos que se liquiden por períodos distintos al anual, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente para el inicio del período

.

Conforme a tal principio, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el aludido principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración.

Por tales motivos, surge evidente a esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación. (Vid. sentencias números 00260 y 00892 del 28 de febrero de 2008 y 12 de julio de 2011, casos: Master Circuito, Compañía Anónima y Distribuidora de Servicios C.A.).

En el caso de autos, la Administración Tributaria aplicó la multa prevista en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, al evidenciar que la contribuyente emitió facturas con omisión de los requisitos previstos en los literales p) y w) del artículo 2 de la Resolución N° 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, de acuerdo con el cuadro demostrativo indicado en las páginas 32 y 33 de esta sentencia, sin que se evidencie que se haya violado el principio de legalidad o reserva legal denunciado, por el contario se aplicó la sanción conforme a dicha disposición legal, por lo que se desestima lo alegado por la contribuyente en este aspecto. Así se declara.”

En ese sentido, dispone el artículo 11 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo siguiente:

Artículo 11.- Se establece a cargo de las licenciatarias, una contribución especial destinada al presupuesto de gastos de la Comisión, el cual oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

De la anterior disposición se observa, que el Legislador previó una contribución especial, destinada al presupuesto de gastos de la Comisión, entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.

Luego, en los artículos 36 y 37 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se previó lo siguiente:

Artículo 36: La base imponible de la contribución será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciataria ubicados en el país, al inicio y al final del respectivo mes.

Artículo 37: La alícuota mensual del tributo aplicable a la base imponible será fijada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de bingo y Máquinas Traganíqueles.

Posteriormente, el Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en fecha 02 de noviembre de 2005, dicta la Providencia N° 07, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.323 de fecha 28-11-2005, mediante la cual se reforma parcialmente la Providencia N° 03 sobre las Normas y Procedimientos para la Recaudación, Control y Fiscalización de las Contribuciones Especiales establecidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.026, de fecha 31 de agosto de 2000.

En la referida Providencia Nº 07, se estableció como alícuota mensual de las contribuciones especiales aplicable a la base imponible, la de 0,90 x 1000 del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos reexpresados de la empresa licenciataria.

Así dispuso dicha Providencia:

Artículo 14: La base imponible de las Contribuciones Especiales será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos reexpresados de la empresa licenciataria ubicados en el país, al inicio y al final del respectivo mes.

Artículo 15: La alícuota mensual de las Contribuciones Especiales aplicable a la base imponible se fija en 0,90 x 1000 del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos reexpresados de la empresa licenciataria. El Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, está facultado para fijar una nueva alícuota anualmente, dependiendo de las variables económicas. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

Las Empresas Licenciatarias deberán pagar a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la alícuota establecida en este artículo, a partir de la publicación de la presente Providencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, observa este Tribunal que mediante Ley, se fijó el límite inferior y superior, entre los cuales debía oscilar la alícuota de la contribución especial, destinada al presupuesto de gastos de la Comisión, entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de los activos de la licenciataria.

Mediante Reglamento se estableció, que sería la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la encargada de fijar la respectiva alícuota. Y en ese sentido, dictó la P.A. Nº 03 sobre las Normas y Procedimientos para la Recaudación, Control y Fiscalización de las Contribuciones Especiales establecidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.026, de fecha 31 de agosto de 2000, en la cual estableció:

Articulo 14: La base imponible de las Contribuciones Especiales será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciataria ubicados en el país, al inicio y al final del respectivo mes.

Artículo 15: La alícuota mensual de las Contribuciones Especiales aplicable a la base imponible será el 0,30 x 1.000 del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciataria.

De la transcripción anterior se evidencia, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actuando dentro de los parámetros establecidos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fijó la alícuota mensual de las Contribuciones Especiales, aplicable a la base imponible del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciataria, en 0,30 x 1.000, alícuota esta que se corresponde con lo previsto en el artículo 11 de la Ley, citado en párrafos anteriores.

Sin embargo, a través de la Providencia Nº 07, de fecha 02-11-2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.323 de fecha 28-11-2005, que reforma a la Nº 03, sobre las Normas y Procedimientos para la Recaudación, Control y Fiscalización de las Contribuciones Especiales establecidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, modificó la mencionada alícuota impositiva, fijándola en 0,90 x 1.000.

En ese contexto, este Tribunal Superior es de la opinión que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, excedió los límites previstos en el artículo 11 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, respecto a la fijación de la alícuota impositiva de la Contribución Especial, entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de los activos de la licenciataria.

Atendiendo a lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia citada supra, en concordancia con la normativa señalada, se concluye que efectivamente la Providencia N° 07, de fecha 02-11-2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.323 de fecha 28-11-2005, sobre las Normas y Procedimientos para la Recaudación, Control y Fiscalización de las Contribuciones Especiales establecidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, atenta contra el principio de legalidad tributaria, previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, excedió los límites previstos en la Ley tanto para la fijación de la alícuota impositiva, como la base de cálculo. Así se declara.-

Declarado lo anterior, debe este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, de la Providencia N° 07, ya señalada, y en ese sentido conviene citar la Sentencia Nº 68, publicada en fecha 15 de febrero de 2013, caso: CORIMON PINTURAS, C.A., emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la competencia de los Jueces, para ejercer el control difuso de la constitucionalidad:

“Como premisa del análisis subsiguiente, esta Sala debe reiterar que, tal y como se estableció en sentencia n.º 3.067 del 14 de octubre de 2005, caso: “Ernesto Coromoto Altahona”, el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas.

…Omissis…

Sobre la base de las consideraciones parcialmente transcritas, esta Sala reitera su criterio y considera que el tributo al que se refiere el artículo 30 de la Ordenanza sobre Patentes de Industria, Comercio, Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, es inconstitucional, bien sea calificado como un impuesto, en tanto no es posible afirmar bajo la vigencia de los artículos 179.2 y 179.6 del Texto Fundamental, la existencia de un poder tributario a favor de los Municipios que le permita generar impuestos fuera del marco de la legalidad, en los mismos términos en que se sostuvo en el mencionado fallo n.º 2.571 del 11 de noviembre de 2004, respecto a que un tributo como el contenido en la norma impugnada, aunque sea consagrado como una contribución especial o como tasa, no encuentra cobertura constitucional, ya que su pago no recae por igual sobre todos los beneficiarios del servicio público, sino sólo sobre algunos contribuyentes, con fundamento, además, en un supuesto de hecho errado, que no es la efectiva prestación de ese servicio sino la condición de sujeto pasivo del pago de otro tributo municipal, como es el impuesto sobre actividades económicas, que ninguna relación directa tiene con el servicio que sufraga el tributo en cuestión. Así se decide.

Así las cosas, esta Sala Constitucional, considera conforme a derecho el control difuso de la constitucionalidad del artículo 30 de la Ordenanza sobre Patentes de Industria, Comercio, Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, efectuado en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana el 30 de noviembre de 2010, la cual fue declarada firme por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia a través de su decisión n.° 00755 del 26 de junio de 2012, remitida a esta Sala, conforme al artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.”

En consonancia con el anterior criterio, dispone el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Igualmente, dispone el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia

En virtud de lo anterior, y habiendo quedado demostrado que la P.A. Nº 07, dictada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en fecha 02 de noviembre de 2005 y publicada en Gaceta Oficial N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005; colide efectivamente con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien aquí decide, en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 334 de la Carta Magna, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica por control difuso de la constitucionalidad la citada Providencia. Así se declara.-

Declarado lo anterior, observa este Tribunal Superior que en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº CNC-D-RCS-017/10 de fecha 01-12-2010, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al vuelto de la página seis (6) de dicha Resolución, respecto al alegato de la contribuyente, sobre la violación del principio de Legalidad Tributaria, manifestó lo siguiente:

En primer lugar, el representante de la Licenciataria CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., invoca en su escrito de descargos, la violación al principio de legalidad tributaria, contenido en el artículo 317 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; más sin embargo, no logra deducir esta administración que el echo es violatorio del mencionado principio de legalidad, siendo impreciso lo alegado por la licenciataria, por lo cual esta administración desestima el principio invocado, debido a no encontrar congruencia con ninguno de los hechos acaecidos…

De igual manera, objeta la Licenciataria que las Contribuciones Especiales se determinaron con base en lo dispuesto en la P.A. Nº 7 de fecha 2 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.323 de fecha 28 de noviembre de 2005.

En ese sentido, debemos establecer que la naturaleza jurídica de la referida Providencia es un acto de efectos generales, que no puede ser modificado sino por un acto de igual o superior jerarquía, según lo dispone el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).”

…Omissis…

En virtud, del referido principio de la inderogabilidad de los actos administrativos de efectos generales, no puede esta Administración derogar de forma individual un acto administrativo de efectos generales, que tenía vigencia para el momento de los hechos a que se contrae el presente procedimiento y el cual tiene aplicación al no haber sido declarado su nulidad por ningún órgano jurisdiccional, ni haber sido revocado por la Administración para la presente fecha. Por ello, se desecha el argumento expuesto por la Licenciataria…

…Omissis…

Visto que en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, y sus respectivos anexos, no se indica que la determinación del monto de las Contribuciones Especiales, para los períodos comprendidos en los años 2003, 2004 y 2005, se haya realizado conforme a la Providencia N° 03, vigente para esos períodos, entiende quien aquí decide, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los fines de determinar el monto de las Contribuciones Especiales para los períodos señalados, utilizó como fundamento la Providencia N° 07, de fecha 02-11-2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.323 de fecha 28-11-2005, sobre las Normas y Procedimientos para la Recaudación, Control y Fiscalización de las Contribuciones Especiales establecidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo cual constituye una violación al principio de retroactividad de las normas previsto en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 259 de nuestra Carta Magna, se anula parcialmente la Resolución Culminatoria de Sumario Nº CNC-D-RCS-017/10 de fecha 01-12-2010, en cuanto a la determinación efectuada por concepto de la Contribución Especial prevista en el numeral 11 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para los períodos comprendidos, desde el 01 de abril de 2003 hasta el 30 de abril de 2009, así como los intereses moratorios y sanciones, para los períodos indicados; y por ende este Tribunal Superior, declara que la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., tiene derecho a recuperar la diferencia pagada en exceso, por concepto de Contribución Especial, prevista en el artículo 11 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para los períodos comprendidos entre enero de 2006 a abril de 2009, y se ordena una nueva determinación conforme al límite máximo previsto en el citado artículo. Así se declara.-

Alega la contribuyente al punto Nº 07 de su escrito, lo siguiente:

7) LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO ES NULA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 2 Y 4 DEL ARTÍCULO 240 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, AL LIQUIDAR UNA MULTA QUE PRETENDE RESOLVER UN CASO PRECEDENTEMENTE RESUELTO APLICANDO UN PROCEDIMIENTO DISTINTO AL ESTABLECIDO EN LA LEY, INCURRIENDO CON ESTE EN EL VICIO DE FALSO SUPUESTO. (FOLIOS 392 AL 397).

…la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, pretende de manera ilegal desconocer el convenimiento de pago que había sido acordado con nuestra representada, liquidando multas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-017/10, de fecha 01 de diciembre de 2010, sin aplicar el procedimiento legalmente previsto para el pago fuera del plazo que por concepto regalías establecidas en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la contribuyente debía cancelar.

Insistimos que en el presente caso ciudadano Juez, existe un convenimiento de pago entre nuestra representada y la Comisión Nacional, el cual fue notificado en fecha 28 de noviembre de 2007, y suscrito por el entonces presidente de la Comisión Nacional, ciudadano C.E.M.M., donde se le otorga a la contribuyente un fraccionamiento de pago, para cancelar las regalías correspondientes a los períodos comprendidos desde abril 2003 hasta agosto 2007, en las formas y modalidades allí establecidas, que abarcaba pagos por treinta y seis (36) cuotas mensuales, las cuales fueron pagadas efectivamente por CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., en el tiempo correspondiente de conformidad con lo establecido en el convenio.

Sin embargo, la Administración al momento de emitir el acto administrativo recurrido, desconoce el contenido del mencionado convenio y los pagos realizados por la contribuyente de conformidad con lo establecido en el mismo, pretendiendo sancionarla con una multa prevista en el artículo 111 del COT que de acuerdo a la realidad de los hechos no es la aplicable.

…Omissis…

Encontrándose la sanción establecida en el artículo in comento entre dos límites, la Comisión, en virtud de lo indicado en el artículo 79 eiusdem, con relación a la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal, que permiten graduar la multa de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, aplicó el ciento doce coma cinco por ciento (112,5 %), sobre los montos de regalía presuntamente omitida para los períodos de abril 2003 hasta agosto de 2007, como si nuestra representada no hubiese otorgado el convenio de pago que abarcaba esos períodos, y además sin tomar en cuenta que la gran mayoría de las cuotas que comprenden el convenio ya habían sido efectivamente canceladas, antes de haber sido aperturado el procedimiento de fiscalización.

Pues bien, en el presente caso nuestra representada canceló voluntariamente los pagos correspondientes a regalías de conformidad con el convenimiento de pago celebrado con el órgano administrativo sin haber sido por causa de un procedimiento de fiscalización o conminación al pago, en tal sentido, el ilícito en el que incurrió la contribuyente es la extemporaneidad del pago, más no la falta de pago, ilícito sancionado con una pena (multa) distinta, lo que desvirtúa el hecho que fundamente las sanciones aplicadas por la Administración, en la Resolución Culminatoria.

En este sentido, el ilícito cometido por nuestra mandante, para los períodos de abril 2003 a agosto 2007, todos los cuales se encuentran comprendidos en el convenio de pago, es el retraso en la presentación del pago, y este supone la comisión de un ilícito material que debe sancionarse de conformidad con el artículo 110 ejusdem. Así las cosas, la Administración ha errado en la aplicación del derecho, al imponer una sanción que no se adecua a la realidad de la contribuyente, siendo evidente que la única sanción aplicable a nuestra mandante para el caso de los períodos señalados, es la sanción prevista en el primer aparte del artículo 110 del Código Orgánico Tributario…

Sobre este particular, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la Resolución de Sumario impugnada dejó constancia de lo siguiente (folios 62, 63 y 64):

V

DE LA DEUDA POR CONCEPTO DE REGALÍAS

Ahora bien, luego de un exhaustivo análisis de los anexos que forman parte integrante del Acta de Reparo CNC/IN/2009-011, se determinó la deuda por concepto de Regalías establecidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cantidad de. SIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.165.548,88).

Del monto correspondiente al pago por Regalías, la administración hizo expreso reconocimiento en su acta de reparo, según lo determinado en el anexo B-1 Regalías, de veinte (20) cuotas pagadas, de las treinta y seis (36) del convenio, que asciende a la cantidad de: UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL VEINTITRÉS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.351.023,04), canceladas en fechas anteriores a la notificación del Acta de Reparo. Ahora bien, después de notificado el Acta de Reparo, la licenciataria canceló doce (12) cuotas, por la cantidad de: OCHOCIENTOS DIEZ MIL SESICIENTOS (sic) CATORCE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 810.614,04) las cuales, considera esta administración que aún cuando fueron extemporáneas, son imputables al monto por concepto de Regalías, faltando por cancelar, cuatro (4) cuotas, las cuales se encuentran de plazo vencido y ejecutables inmediatamente, de acuerdo a lo establecido en el punto Nº 2 del mencionado convenio. Reconocidas las doce (12) cuotas supra señaladas, procede esta administración a deducir de acuerdo a los parámetros ut supra expuestos:

OBLIGACIÓN Determinación por concepto Regalías Pago de 12 cuotas por convenio en Bs. Deducción Aritmética en Bs.

REGALÍAS 7.165.548,88 Bs. 810.614,04 7.165.548,88

- 810.614,04

= 6.354.934,84

Total a pagar por Multa Regalías

= 6.354.934,84

De acuerdo al cuadro anterior, la licenciataria estaría adeudando por concepto de Regalías, la cantidad de: SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 6.354.934,84) y por concepto de intereses moratorios calculados hasta el 30 de noviembre de 2011 de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.584.454,49). La especificación del cálculo de la deuda por concepto de contribuciones especiales y los referidos intereses, se encuentra contenida en los anexos de la presente Resolución, marcados B-1 y B-2, los cuales forman parte integrante de la misma…

VI

DE LA SANCIÓN APLICABLE POR CONCEPTO DE REGALÍAS

Constatadas Las diferencias entre la liquidación y autoliquidación por concepto de Regalías de la sociedad mercantil “CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., cuya denominación comercial es CARIBBEAN BINGO, determinada mediante Acta de Reparo Fiscal Nº CNC/IN/2009-011, se determina que la recurrente incurrió en infracción tipificada y sancionada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, para el período investigado el cual dispone:

Artículo 111 Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

En este sentido, visto que de las actas que conforman el expediente se desprende la comisión del ilícito material o infracción contenida en la norma anteriormente citada ya que la licenciataria causó disminución ilegítima de los ingresos provenientes por conceptos de las Regalías establecidas en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por lo que se configuró el supuesto de hecho previsto en dicha norma y en consecuencia procede este Órgano de Control de la actividad de Juegos en Casinos y Salas de Bingo a sancionar por los períodos investigados a la licenciataria.

Ahora bien, siendo que la pena está comprendida entre dos límites, en virtud de lo indicado en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, con relación a la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal, que permite graduar la multa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal y con el objeto de aplicar la sanción a la contribuyente ajustada a lo observado en el expediente administrativo que al efecto lleva esta Administración Tributaria y actuando bajo los principios de equidad y justicia que deben prevalecer en toda decisión sumarial, se aplica la mencionada pena en su término medio a los períodos investigados, esto es, ciento doce coma cinco por ciento (112,5%) del tributo omitido.

A fin de dar cumplimiento a la disposición prevista en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, según el cual las multas expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito y su cancelación se hará utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago; se procede a convertir en unidades tributarias la multa antes determinada y a calcular dicha sanción para un total de la multa de: DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 17.483.917,69).

Es oportuno señalar que al momento de la presente determinación el valor de la unidad tributaria (U.T.) es de SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 65,00) razón por la cual el monto de la sanción aquí determinada es referencial, por lo cual si la contribuyente no paga en la oportunidad de vigencia del valor de la unidad tributaria actual, dicho monto se incrementará en proporción a la variación que sufra la unidad tributaria de conformidad con el artículo 121 numeral 15 del Código Orgánico Tributario.”

Antes de decidir este alegato conviene destacar, que este Tribunal Superior en el punto Nº 1 de esta decisión, se pronunció acerca de la validez del convenimiento de pago suscrito entre la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. y la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en donde dejó establecida la improcedencia del cobro de las diferencias de los montos, por concepto de Regalías calculados por el órgano administrativo antes mencionado, determinando la cantidad de SIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.165.548,88), que al restarle lo cancelado por la contribuyente, arrojó una diferencia de SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 6.354.934,84). Así se declara.-

Dicho convenio fue suscrito, a fin de que la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., pudiera cancelar la deuda por concepto de Regalías, mediante treinta y seis (36) cuotas mensures y continuas, cada una por la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 67.551,17), las cuales suman un total de DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 2.431.842,12). En ese sentido, en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº CNC-D-RCS-017/10 de fecha 01-12-2010, se dejó constancia que la contribuyente, de las treinta y seis (36) cuotas del convenio de pago, había pagado efectivamente antes de la notificación del Acta de Reparo, solamente veinte (20) cuotas. Y luego de la notificación del Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-011, canceló de manera extemporánea, doce (12) cuotas más, quedando pendiente cuatro (4) cuotas.

Ahora bien, tomando en consideración que el monto por concepto de Regalías para los períodos fiscales investigados desde abril de 2003 hasta agosto 2007, tal y como lo dejó sentado este Tribunal Superior, era por la cantidad prevista en el Convenio de Pago suscrito entre las partes, es decir, la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 2.431.842,12), y tomando en consideración asimismo, que la contribuyente ya había cancelado veinte (20) de las treinta y seis (36) cuotas del referido convenio, resultando extemporáneas doce (12) cuotas y faltantes de pago cuatro (4) de las mismas, tal y como lo reconoce la propia Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la página 14 de la Resolución impugnada (vto folio 62 del expediente judicial). Y siendo que la diferencia por concepto de Regalías calculadas por dicha Comisión es improcedente, quien aquí decide considera que en efecto, la sanción pecuniaria (Multa) calculada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con base en la norma prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, solo sería procedente para el caso de las cuatro (4) últimas cuotas dejadas de pagar por la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., y para las doce (12) cuotas canceladas de forma extemporánea, correspondería aplicar la sanción prevista en el artículo 110 eiusdem.

Disponen ambos artículos, lo siguiente:

Artículo 110: Quien pague con retraso los tributos debidos será sancionado con multa del uno por ciento (1%) de aquéllos.

Incurre en retraso el que paga la deuda tributaria después de la fecha establecida al efecto, sin haber obtenido prórroga, y sin que medie una verificación, investigación o fiscalización por la Administración Tributaria respecto del tributo de que se trate. En caso de que el pago del tributo se realice en el curso de una investigación o fiscalización, se aplicará la sanción prevista en el artículo siguiente.

Artículo 111: Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

Parágrafo Primero: Cuando la ley exija la estimación del valor de determinados bienes, y el avalúo administrativo no aumente el valor en más de una cuarta parte, no se impondrá sanción por este respecto. Las leyes especiales podrán emitir de sanción las diferencias de tributos provenientes de la estimación de otras características relativas a los bienes.

Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido.

Observa este Tribunal de los recaudos traídos a los autos, convenio de pago a los folios 68 y 69, suscrito por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y debidamente notificado a la contribuyente en fecha 28-11-2007. Y en hoja anexa a dicho convenio (folio 70), aparece Cuadro de Amortización de la Deuda, en donde se evidencia las fechas de los pagos efectuados por CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., de cada una de las cuotas estipuladas, y de lo que restaba por amortizar.

Adicionalmente, a los folios 75 al 111, rielan copias fotostáticas de las planillas de pago debidamente canceladas por la contribuyente, de las treinta y seis (36) cuotas del convenio. Así tenemos, que:

CUOTA Nº FECHA DE VENCIMIENTO FECHA DE PAGO DÍAS DE ATRASO MONTO

1 30-12-2007 28-12-2007 N/A 67.551,17

2 30-01-2008 12-02-2008 13 67.551,17

3 29-02-2008 26-02-2008 N/A 67.551,17

4 30-03-2008 25-03-2008 N/A 67.551,17

5 30-04-2008 29-07-2008 90 67.551,17

6 30-05-2008 26-09-2008 119 67.551,17

7 30-06-2008 03-11-2008 126 67.551,17

8 30-07-2008 28-11-2008 121 67.551,17

9 30-08-2008 29-12-2008 121 67.551,17

10 30-09-2008 27-01-2009 119 67.551,17

11 30-10-2008 20-02-2009 113 67.551,17

12 30-11-2008 23-03-2009 113 67.551,17

13 30-12-2008 24-04-2009 115 67.551,17

14 30-01-2009 22-05-2009 112 67.551,17

15 28-02-2009 22-06-2009 114 67.551,17

16 30-03-2009 22-07-2009 114 67.551,17

17 30-04-2009 14-08-2009 106 67.551,17

18 30-05-2009 21-09-2009 114 67.551,17

19 30-06-2009 23-10-2009 115 67.551,17

20 30-07-2009 23-11-2009 116 67.551,17

21 30-08-2009 28-12-2009 120 67.551,17

22 30-09-2009 26-01-2010 118 67.551,17

23 30-10-2009 26-02-2010 119 67.551,17

24 30-11-2009 26-03-2010 116 67.551,17

25 30-12-2009 26-04-2010 117 67.551,17

26 30-01-2010 28-05-2010 118 67.551,17

27 28-02-2010 25-06-2010 117 67.551,17

28 30-03-2010 27-07-2010 119 67.551,17

29 30-04-2010 27-08-2010 119 67.551,17

30 30-05-2010 27-09-2010 120 67.551,17

31 30-06-2010 29-10-2010 121 67.551,17

32 30-07-2010 25-11-2010 118 67.551,17

33 30-08-2010 28-05-2008 N/A 67.551,17

34 30-09-2010 30-06-2008 N/A 67.551,17

35 30-10-2010 29-04-2008 N/A 67.551,17

36 30-11-2010 29-07-2008 N/A 67.551,17

Visto lo anteriormente expuesto, así como el cuadro demostrativo, se evidencia con claridad que la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., incurrió en el ilícito tributario del enteramiento extemporáneo de las cantidades dinerarias, por concepto de Regalías, más no en el ilícito tipificado en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario como falta de enteramiento, de acuerdo a lo afirmado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

En ese sentido, la sanción pecuniaria correspondiente, sería aquella resultante luego de aplicar la siguiente fórmula aritmética:

DEMOSTRACIÓN DEL CÁLCULO DE LA MULTA (ART. 110 COT)

Multa = Regalía Enterada (1) x 1% / 30 días x Días de Atraso (2)

De tal manera, que las sanciones pecuniarias correspondientes a las cuotas del convenio de pago enteradas con retardo quedarían de la siguiente manera:

CUOTA Nº FECHA DE VENCIMIENTO FECHA DE PAGO DÍAS DE ATRASO MONTO

Bs.F. SANCIÓN ART. 110 COT

1 30-12-2007 28-12-2007 N/A 67.551,17 N/A

2 30-01-2008 12-02-2008 13 67.551,17 292,72

3 29-02-2008 26-02-2008 N/A 67.551,17 N/A

4 30-03-2008 25-03-2008 N/A 67.551,17 N/A

5 30-04-2008 29-07-2008 90 67.551,17 2.026,53

6 30-05-2008 26-09-2008 119 67.551,17 2.679,52

7 30-06-2008 03-11-2008 126 67.551,17 2.837,14

8 30-07-2008 28-11-2008 121 67.551,17 2.724,56

9 30-08-2008 29-12-2008 121 67.551,17 2.724,56

10 30-09-2008 27-01-2009 119 67.551,17 2.679,52

11 30-10-2008 20-02-2009 113 67.551,17 2.544,42

12 30-11-2008 23-03-2009 113 67.551,17 2.544,42

13 30-12-2008 24-04-2009 115 67.551,17 2.589,46

14 30-01-2009 22-05-2009 112 67.551,17 2.521,91

15 28-02-2009 22-06-2009 114 67.551,17 2.566,94

16 30-03-2009 22-07-2009 114 67.551,17 2.566,94

17 30-04-2009 14-08-2009 106 67.551,17 2.386,80

18 30-05-2009 21-09-2009 114 67.551,17 2.566,94

19 30-06-2009 23-10-2009 115 67.551,17 2.589,46

20 30-07-2009 23-11-2009 116 67.551,17 2.611,97

21 30-08-2009 28-12-2009 120 67.551,17 2.702,04

22 30-09-2009 26-01-2010 118 67.551,17 2.657,01

23 30-10-2009 26-02-2010 119 67.551,17 2.679,52

24 30-11-2009 26-03-2010 116 67.551,17 2.611,97

25 30-12-2009 26-04-2010 117 67.551,17 2.634,49

26 30-01-2010 28-05-2010 118 67.551,17 2.657,01

27 28-02-2010 25-06-2010 117 67.551,17 2.634,49

28 30-03-2010 27-07-2010 119 67.551,17 2.679,52

29 30-04-2010 27-08-2010 119 67.551,17 2.679,52

30 30-05-2010 27-09-2010 120 67.551,17 2.702,04

31 30-06-2010 29-10-2010 121 67.551,17 2.724,56

32 30-07-2010 25-11-2010 118 67.551,17 2.657,01

33 30-08-2010 28-05-2008 N/A 67.551,17 N/A

34 30-09-2010 30-06-2008 N/A 67.551,17 N/A

35 30-10-2010 29-04-2008 N/A 67.551,17 N/A

36 30-11-2010 29-07-2008 N/A 67.551,17 N/A

TOTAL MULTA Bs.F. 73.472,99

No obstante lo anterior observa este Tribunal Superior, que la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., al momento de realizar el pago de las cuotas Nros. 12, 13, 14, 23, 24, 25 y 26, lo hizo estando vigente el valor de la Unidad Tributaria distinto para el momento en que efectivamente debía hacer el pago, tal y como se demuestra a continuación:

CUOTA

Nº FECHA DE VENCIMIENTO U.T. FECHA DE PAGO U.T. AL MOMENTO DEL PAGO DÍAS DE ATRASO MONTO

Bs.F.

12 30-11-2008 46,00 23-03-2009 55,00 113 67.551,17

13 30-12-2008 46,00 24-04-2009 55,00 115 67.551,17

14 30-01-2009 46,00 22-05-2009 55,00 112 67.551,17

23 30-10-2009 55,00 26-02-2010 65,00 119 67.551,17

24 30-11-2009 55,00 26-03-2010 65,00 116 67.551,17

25 30-12-2009 55,00 26-04-2010 65,00 117 67.551,17

26 30-01-2010 55,00 28-05-2010 65,00 118 67.551,17

Por lo que en estos casos anteriores, corresponde ajustar la sanción inicialmente determinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicando la siguiente fórmula aritmética:

DEMOSTRACION DEL AJUSTE DE LA SANCION (Art. 94 COT)

Multa Ajustada= Sanción (Art. 110 COT) / Valor Inicial UT x Valor Final UT

Debiendo quedar las sanciones de la siguiente manera:

CUOTA

Nº FECHA DE VENCIMIENTO FECHA DE PAGO U.T. AL MOMENTO DEL PAGO DÍAS

DE ATRASO SANCIÓN INICIAL SANCIÓN AJUSTADA

ART. 94 COT

12 30-11-2008 23-03-2009 55,00 113 2.544,42 3.042,24

13 30-12-2008 24-04-2009 55,00 115 2.589,46 3.096,09

14 30-01-2009 22-05-2009 55,00 112 2.521,91 3.015,32

23 30-10-2009 26-02-2010 65,00 119 2.679,52 3.166,70

24 30-11-2009 26-03-2010 65,00 116 2.611,97 3.086,87

25 30-12-2009 26-04-2010 65,00 117 2.634,49 3.113,48

26 30-01-2010 28-05-2010 65,00 118 2.657,01 3.140,10

En consecuencia, y determinado lo anterior, las sanciones pecuniarias para el caso de las cuotas pagadas con retraso, por concepto de Regalías, en virtud del convenio existente entre la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. y la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, luego de ajustadas conforme lo previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, deben quedar de la siguiente manera:

CUOTA Nº FECHA DE VENCIMIENTO FECHA DE PAGO DÍAS DE ATRASO MONTO

Bs.F. SANCIÓN ART. 110 COT

1 30-12-2007 28-12-2007 N/A 67.551,17 N/A

2 30-01-2008 12-02-2008 13 67.551,17 292,72

3 29-02-2008 26-02-2008 N/A 67.551,17 N/A

4 30-03-2008 25-03-2008 N/A 67.551,17 N/A

5 30-04-2008 29-07-2008 90 67.551,17 2.026,53

6 30-05-2008 26-09-2008 119 67.551,17 2.679,52

7 30-06-2008 03-11-2008 126 67.551,17 2.837,14

8 30-07-2008 28-11-2008 121 67.551,17 2.724,56

9 30-08-2008 29-12-2008 121 67.551,17 2.724,56

10 30-09-2008 27-01-2009 119 67.551,17 2.679,52

11 30-10-2008 20-02-2009 113 67.551,17 2.544,42

12 30-11-2008 23-03-2009 113 67.551,17 3.042,24

13 30-12-2008 24-04-2009 115 67.551,17 3.096,09

14 30-01-2009 22-05-2009 112 67.551,17 3.015,32

15 28-02-2009 22-06-2009 114 67.551,17 2.566,94

16 30-03-2009 22-07-2009 114 67.551,17 2.566,94

17 30-04-2009 14-08-2009 106 67.551,17 2.386,80

18 30-05-2009 21-09-2009 114 67.551,17 2.566,94

19 30-06-2009 23-10-2009 115 67.551,17 2.589,46

20 30-07-2009 23-11-2009 116 67.551,17 2.611,97

21 30-08-2009 28-12-2009 120 67.551,17 2.702,04

22 30-09-2009 26-01-2010 118 67.551,17 2.657,01

23 30-10-2009 26-02-2010 119 67.551,17 3.166,70

24 30-11-2009 26-03-2010 116 67.551,17 3.086,87

25 30-12-2009 26-04-2010 117 67.551,17 3.113,48

26 30-01-2010 28-05-2010 118 67.551,17 3.140,10

27 28-02-2010 25-06-2010 117 67.551,17 2.634,49

28 30-03-2010 27-07-2010 119 67.551,17 2.679,52

29 30-04-2010 27-08-2010 119 67.551,17 2.679,52

30 30-05-2010 27-09-2010 120 67.551,17 2.702,04

31 30-06-2010 29-10-2010 121 67.551,17 2.724,56

32 30-07-2010 25-11-2010 118 67.551,17 2.657,01

33 30-08-2010 28-05-2008 N/A 67.551,17 N/A

34 30-09-2010 30-06-2008 N/A 67.551,17 N/A

35 30-10-2010 29-04-2008 N/A 67.551,17 N/A

36 30-11-2010 29-07-2008 N/A 67.551,17 N/A

TOTAL MULTA Bs.F.

76.895,01

Visto lo expuesto, este Tribunal Superior considera que el total de las sanciones pecuniarias, por el retraso del enteramiento de las cuotas por concepto de Regalías, para los períodos comprendidos entre abril de 2003 hasta agosto 2007, por parte de la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., es la cantidad total de SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON UN CÉNTIMO (Bs.F. 76.895,01). Así se declara.-

Alega la recurrente al punto Nº 8, lo siguiente:

8) LOS PERÍODOS COMPRENDIDOS ENTRE ABRIL 2003 Y ABRIL 2005, AMBOS INCLUSIVE, POR CONCEPTO DE CONTRIBUCIONES ESPECIALES, SE ENCUENTRAN PRESCRITOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 55 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 397 AL 402)

El Acta de Reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo objeto del presente recurso que la confirma, así como sus anexos, señalan que los períodos fiscalizados por la Comisión Nacional de Casinos en materia de contribuciones especiales, se encuentran comprendidos entre abril de 2003 hasta abril del año 2009, iniciándose dicha fiscalización a través de la P.A.N.. CNC/IN/2009/033, de fecha 28 de mayo de 2009, notificada el día 29 de mayo de 2009.

Ahora bien, indicamos a este Tribunal, que los incumplimientos determinados en la fiscalización efectuada a nuestra representada, tanto por contribuciones especiales, así como los intereses moratorios y las multas, para los períodos que van desde abril de 2003 hasta abril de 2005 se encuentran prescritos, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001, que establece que el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años. En este sentido, habiéndose notificado la P.A.N.. CNC/IN/2009/033, en fecha 29 de mayo de 2009, es decir, después de los cuatro (04) años, se entiende que los períodos señalados se encuentran prescritos.

…Omissis…

En virtud del alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., en el escrito contentivo de Reforma del recurso contencioso tributario, este Tribunal Superior pasa a verificar, si operó o no la prescripción de las obligaciones que por concepto de Contribuciones Especiales, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó para los períodos fiscales comprendidos entre el mes de abril de 2003 y abril de 2005, ambos inclusive.

Delimitado lo anterior, este Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

Respecto del aludido medio de extinción de derechos y acciones en materia tributaria, los artículos 55, 56, 60 y 61 del vigente Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 10 eiusdem, disponen lo que a continuación se transcribe:

Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.

Artículo 60: El cómputo del término de la prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el ilícito sancionable.

(…).

Artículo 61: La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.

Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al período o a los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

Artículo 10: Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:

1. Los plazos por años o meses serán continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo. El lapso que se cumpla en un día que carezca el mes, se entenderá vencido el último día de ese mes.

(…).

.

De las normas anteriormente señaladas, se desprende el régimen jurídico aplicable a la prescripción en materia tributaria; institución ésta, legalmente establecida como mecanismo de extinción de las obligaciones tributarias y sus accesorios, por el transcurso del tiempo.

Sobre este particular, en Sentencia Nº 01208 publicada en fecha 06-10-2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó respecto de la institución de la prescripción lo siguiente:

Así las cosas, se advierte que mediante sentencia Nro. 00497 de fecha 24 de abril de 2008, caso: Polifilm de Venezuela, S.A., ratificada posteriormente en fallo Nro. 01483 de fecha 19 de noviembre de 2008, caso: Inversiones Calderón S.R.L., al analizar lo referente a la prescripción, esta Sala destacó lo siguiente:

En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

Ahora bien, esta Sala acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fechas 2 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1999, casos: Ron S.T. y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente, se permite ratificar en esta oportunidad lo siguiente:

a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (ii) la invocación por parte del interesado; y (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que ésta opere, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley

.

Ello así, observa esta Alzada que los artículos 51, 53, 54, 55, 170 y 171 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos, disponen lo que a continuación se transcribe:

Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatros años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho

.

Artículo 53.- El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

(…)

.

De las normas anteriormente transcritas se observa que la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios ocurre por el transcurso de tiempo en forma continua, esto es, que no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión.”

Igualmente, en Sentencia Nº 00086 publicada en fecha 26-01-2011, la misma Sala manifestó:

Ello así, observa esta Sala que los artículos 51, 53 y 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos, disponen:

Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatros años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho

.

Artículo 53.- El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

(…)

.

Artículo 54.- El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria, ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

7. Parágrafo Único. El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios

.

De las normas anteriormente transcritas se observa que la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios ocurre por el transcurso de tiempo en forma continua, esto es, que no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00434 del 19 de mayo de 2010, caso: Distribuidora Santos, S.R.L.).”

Así las cosas observa este Tribunal Superior, que la connotación que tiene la institución de la prescripción es la de ser un medio de extinción de la obligación tributaria principal y sus accesorios, por el transcurso del tiempo, el cual tiene que ocurrir en forma continua; es decir, que no existan causas que interrumpan o suspendan ese término, a los fines de evitar que el transcurso del mismo, haga nugatorio los derechos e intereses del acreedor y el deudor en una obligación tributaria.

Por otra parte, en el caso de la existencia de alguna causal de interrupción, la consecuencia fundamental es el inicio de un nuevo período de prescripción; es decir, debe comenzar a computarse nuevamente el lapso para que ésta opere. Por el contrario, al verificarse una causal de suspensión, el efecto es la paralización de ese término al momento de la ocurrencia de la causal, sin que ese tiempo que haya trascurrido en forma previa a dicha causal desaparezca; en consecuencia, una vez que cesen los efectos de la suspensión, se computa la prescripción tomando en cuenta el lapso que había transcurrido con anterioridad a ella.

La representación de la contribuyente en el escrito de fundamentación del presente Recurso invocó la prescripción, señalando:

Ahora bien, indicamos a este Tribunal, que los incumplimientos determinados en la fiscalización efectuada a nuestra representada, tanto por contribuciones especiales, así como los intereses moratorios y las multas, para los períodos que van desde abril de 2003 hasta abril de 2005 se encuentran prescritos, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001, que establece que el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años. En este sentido, habiéndose notificado la P.A.N.. CNC/IN/2009/033, en fecha 29 de mayo de 2009, es decir, después de los cuatro (04) años, se entiende que los períodos señalados se encuentran prescritos.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior, que del contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº CNC-D-RCS-017/10 de fecha 1º de diciembre de 2010, se desprende:

Mediante P.A. Nº CNC/IN/2009/033, de fecha 28 de mayo de 2009 y notificada en fecha 29 de mayo de 2009, emitida según lo dispuesto en el artículo 178 Código Orgánico Tributario, se ordenó a los ciudadanos (…), practicar una fiscalización a la Licenciataria CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ello así, pasa este Tribunal Superior, de seguidas a verificar si en el presente caso se consumó dicho término o, en su defecto, si existió alguna causal de interrupción o suspensión, respecto a lo cual se observa:

En el caso bajo análisis, éste Órgano Jurisdiccional, considera que el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, para los períodos señalados por la recurrente (abril 2003 a abril 2005), por concepto de contribuciones especiales, prescribía, de conformidad con lo expuesto en el Artículo 55, numeral 1º del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo al caso de autos, a los cuatro (04) años; por lo que a tenor de lo dispuesto en el Numeral 2 del artículo 60 eiusdem, el lapso de prescripción debe comenzar a computarse desde el primero (1°) de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito, y que en el caso de autos corresponde al primero (1°) de enero del año 2004 (para el caso de los períodos comprendidos en el año 2003); al primero (1°) de enero del año 2005 (para el caso de los períodos comprendidos en el año 2004); al primero (1°) de enero del año 2006 (para el caso de los períodos comprendidos en el año 2005).

Ahora bien, mediante sentencia Nº 001736 del 2 de diciembre de 2009, caso: Frank´s International Venezuela, C.A.,la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio con respecto a la declaratoria de la prescripción de la obligación tributaria, a saber que ésta “sólo debe ser declarada por el juez de mérito previa solicitud de parte interesada y no de oficio”, el cual ha sido reiterado, entre otras decisiones, en el fallo Nº 00834 del 11 de agosto de 2010, caso: Línea Turística Aerotuy L.T.A., C.A., y más recientemente, en el Nº 00143 del 3 de febrero de 2011, caso: Maquinarias Venequip, C.A.

En ese sentido este Tribunal considera, que para el caso de los períodos comprendidos en el año 2003, la prescripción comenzó a computarse a partir del 1º de enero del año 2004, venciendo los cuatro (4) años a que hace referencia el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, el 1º de enero del año 2008.

Para el caso de los períodos comprendidos en el año 2004, la prescripción comenzó a computarse a partir del 1º de enero del año 2005, venciendo los cuatro (4) años a que hace referencia el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, el 1º de enero del año 2009.

Para el caso de los períodos comprendidos en el año 2005, la prescripción comenzó a computarse a partir del 1º de enero del año 2006, venciendo los cuatro (4) años a que hace referencia el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, el 1º de enero del año 2010.

Cabe destacar en este punto, que la premisa que establece la norma contenida en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario vigente, respecto al cómputo del término de la prescripción, es que para el caso del supuesto del numeral 1º del artículo 55 eiusdem (el correspondiente al caso que se analiza), debe computarse desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Ahora bien, a los fines de verificar si existe alguna actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que hubiera podido interrumpir el lapso anterior, este Tribunal procedió a revisar todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto, y pudo evidenciar que no consta a los autos ninguna actuación administrativa al respecto, así como tampoco existe actuación de la contribuyente, conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o el pago o liquidación de la deuda, ni otro comportamiento similar. Transcurriendo en consecuencia desde el 01-01-2004 hasta el 01-01-2008, el término de la prescripción previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario vigente, para el caso de los períodos comprendidos en el años 2003. Y desde 01-01-2005 hasta el 01-01-2009, el término de la prescripción previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario vigente, para el caso de los períodos comprendidos en el años 2004. Para el caso de los períodos comprendidos en el año 2005, la prescripción no se consumó por cuanto vencía el 01-01-2010, pero dicho término fue interrumpido con la notificación a la contribuyente de la P.A. Nº CNC/IN/2009/033 de fecha 28-05-2009, notificada a CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. el 29-05-2009. Así se declara.-

En consecuencia, las diferencias por concepto de Contribuciones Especiales, multas e Intereses Moratorios, liquidadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para los períodos comprendidos entre abril 2003 hasta diciembre 2004, ambos inclusive, son improcedentes, por haberse consumado el término previsto en el artículo 55, numeral 1º, del Código Orgánico Tributario vigente. Así se declara.-

Alega la recurrente al punto Nº 9, lo siguiente:

9) LA COMISIÓN NACIONAL DE BINGOS Y CASINOS NO TOMÓ EN CONSIDERACIÓN EL INTERÉS APLICABLE, SEGÚN EL CONVENIMIENTO DE PAGO SUSCRITO CON NUESTRA REPRESENTADA, AL REGULAR EL REFERIDO CONVENIO SE PREVIÓ LA ÚNICA TASA APLICABLE PARA LOS EJERCICIOS FISCALES ABRIL 2003 A AGOSTO 2007. PARA EL RESTO DE LOS EJERCICIOS FISCALES, LA FORMA DE EXIGIR INTERESES MORATORIOS ES ERRÓNEA Y DESVIRTÚA LA NATURALEZA Y FINALIDAD QUE CUMPLEN LOS MISMOS, VULNERÁNDOSE EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD ECONÓMICA, PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA, DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. POR TANTO, LA RESOLUCIÓN ES NULA SEGÚN EL ARTÍCULO 240, NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 402 AL 410).

…insistimos que el convenimiento de pago referido abarcó los ejercicios fiscales que adeudaba nuestra representada por concepto de regalías e intereses moratorios hasta el mes de agosto de 2.007 y la tasa aplicable se determinó en el monto de diecisiete coma noventa y dos por ciento (17,92%), por lo que el desconocimiento por parte de la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, de la tasa de interés aplicable y del convenimiento señalado, constituye una arbitrariedad y una flagrante violación a los principios constitucionales de seguridad jurídica, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, adoleciendo la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo de un vicio de nulidad absoluta, según el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, al transgredir normas de carácter constitucional.

Igualmente, queremos señalar ciudadano Juez, para el caso de los ejercicios fiscales que abarcan desde el mes de septiembre de 2.007 hasta el mes de abril de 2.009, que cuestionamos la forma de cálculo de los referidos intereses, dado que consideramos que es absolutamente inconstitucional.

…Omissis…

Nos parece importante hacer énfasis en la verdadera naturaleza y finalidad de los intereses moratorios. En este sentido, éstos constituyen un mecanismo indemnizatorio que se coloca en marcha cuando la obligación adquiere el carácter de liquidez y exigibilidad, no teniendo éstos carácter punitivo o sancionatorio como erróneamente pretende la Comisión Nacional de Bingos y Casinos.

…Omissis…

Igualmente, ciudadano Juez, denunciamos la violación al principio non bis in ídem, el cual se pone de manifiesto con la aplicación del incremento de una coma dos veces (1,2) la tasa activa bancaria promedio de los seis principales bancos del país, tal como lo establece el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

…Omissis…

En relación al alegato de la supuesta infracción de las garantías constitucionales de la razonabilidad y del non bis in idem, este Tribunal tiene a bien señalar tal y como lo ha expresado el tributarista a.J.C.L. que: “...como garantía del derecho de propiedad, la razonabilidad significa que la carga tributaria sobre la riqueza (capacidad contributiva), debe ser adecuada y razonable. Es decir, que la presión que el tributo produce sobre la riqueza debe guardar, según la naturaleza de la riqueza y características del tributo, una cierta medida que, para ser justa, no debe exceder lo que aconseje una buena prudencia”.

Sirva la nota anterior, para señalar que la garantía de la razonabilidad tiende a garantizar que la porción de la riqueza que puede tomar el Estado, medida en la capacidad contributiva de los contribuyentes, jamás puede ser expropiatoria del derecho de propiedad de los mismos.

En este sentido, es pertinente la revisión del Principio de la Interpretación de las normas conforme a la Constitución, corolario de nuestro sistema jurídico tributario.

A tal efecto, citamos al reconocido Profesor E.G.D.E., quien sostiene, acerca de este Principio, lo siguiente:

La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación -por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos- en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate.

Este principio es una consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo y está reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter un postulado básico. (...)

Hay que entender, como ha notado ZIPPELIUS, que la Constitución constituye el ‘contexto’ de todas y cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación, aunque sea un contexto que a todas las excede en significado y en rango (...)

La interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma de todo ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay que estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales

. (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional”, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994). (Resaltado de esta Gerencia).

Con base en estos acertados planteamientos, surge indefectible concluir que el interés que preside la Tributación, se origina de la propia naturaleza del Estado y de la Constitución que lo regula, significando una fuente de Recursos Financieros necesarios para la consecución de su fin, que no es otro que la satisfacción de las necesidades públicas. Ello nos hace deducir, que el interés que preside la Tributación nunca puede ir orientado a justificar el incumplimiento de deberes consagrados a cargo de los ciudadanos que integran el Estado en su condición de contribuyentes, como el referido al cumplimiento tanto de los deberes formales como materiales establecidas por ley. Desconocer tales deberes, invocando una supuesta violación de la Constitución, es pretender justificar la inobservancia de la normativa constitucional en detrimento del propio Estado de Derecho.

Todo contribuyente, como sujeto que es, de la relación jurídico tributaria, queda sometido al mandato legal y su falta de acatamiento a éste, constituye un incumplimiento que es objeto de sanción, y de ser el caso, de los respectivos accesorios.

Así pues, una vez establecida la obligación, el sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, queda sometido a ella impedido de elegir entre su abstención o adhesión.

Aunado a lo anteriormente expuesto, es menester expresar que las sanciones impuestas, vale señalar con estricta sujeción a la normativa tributaria, en modo alguno atentan contra el principio de la tributación ya señalado. Igual situación ocurre con los accesorios.

En el caso de autos, la recurrente señala que la aplicación del contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001), tiene un carácter punitivo y sancionatorio.

Al respecto, dispone el artículo 66 en comento, lo siguiente:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

Como puede observarse, la norma contenida en el artículo 66, anteriormente transcrita, establece un procedimiento de cálculo de los intereses moratorios en el supuesto de este tipo de infracciones (falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido), que en ningún momento puede afirmarse que se trata de una “doble sanción o que tenga carácter sancionatoria y punitiva” como erradamente lo señala la contribuyente que implique una sanción extra, sino que tal y como ya se indicó, lo que establece es una simple metodología a los fines de liquidar los respectivos intereses moratorios a que haya lugar, lo cual efectivamente se hizo de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente.

Respecto al principio del non bis in idem, conviene traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00145, de fecha 03 de febrero de 2011, por medio de la cual expresó:

“…1.- El principio de non bis in idem, se refiere a la prohibición que se enuncia en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:“Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.

En relación al mencionado principio, resulta prudente citar el pronunciamiento de esta Sala en sentencia Nro. 00730 del 19 de junio de 2008 caso: Fundación Universitaria Monseñor R.A.B., en la cual estableció lo siguiente:

(…) éste [principio de non bis in idem] constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

... omissis...

Como se deduce de la mencionada disposición, el referido principio constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.

Así, referido a la potestad sancionadora de la Administración, podría decirse que el principio non bis in idem constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, de las decisiones de la Administración. Es decir, que definida una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.

... omissis...

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la mencionada prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; es decir, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta. (...)

. Destacado de la Sala.

Al ser así, considera esta M.I. que, tal como lo apreció la Jueza de instancia, el acto administrativo impugnado no aplicó dos sanciones administrativas a una misma actuación de la contribuyente, por el contrario revocó el Acta Fiscal Nro D.A.T.- G.A.F: 135-240-2008 de fecha 3 de junio de 2008 por las razones precedentemente transcritas, con lo cual, eliminó de la esfera jurídica del particular el referido acto administrativo y por ende toda sanción impuesta a partir de la anulada fiscalización.

De esta forma, resulta improcedente el alegato esgrimido en este sentido por la parte apelante. Así se declara…” (Destacado de la Sala)

Aplicando el anterior criterio al caso de autos, se observa que la disposición contenida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, no significa la aplicación repetida de sanciones, sino que como ya se indicó anteriormente, establece una metodología del cálculo de los intereses moratorios, para todos aquellos contribuyentes que omitan el cumplimiento de su obligación principal, cual es pagar los tributos a que hubiere lugar dentro de los lapsos que establecen las normas jurídicas aplicables. En consecuencia, este Tribunal Superior debe desestimar el anterior alegato de la contribuyente, referido a la improcedencia del cobro de los intereses moratorios, por cuanto como señala dicha norma del artículo 66, el cobro de los mismos procede una vez demostrada la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, e independientemente de la aplicación de la sanción pecuniaria (Multa) que corresponda. Así se declara.-

No obstante lo anterior, y en relación al alegato de la recurrente, referido a la improcedencia de los intereses moratorios, liquidados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental, este Tribunal Superior, considera necesario citar el criterio esgrimido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 191, Expediente Nº 08-1491, de fecha 09-03-2009, caso Alcaldía del Municipio V.d.E.C. vs Pfizer Venezuela, S.A., donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

…En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…

En este orden de ideas es necesario acotar, que los períodos investigados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en el caso de marras, fueron los comprendidos entre abril 2003 hasta abril 2009; es decir, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que de conformidad con sus disposiciones, y del criterio expuesto en la anterior sentencia se evidencia que la obligación de pagar los intereses moratorios surte efecto desde el vencimiento del plazo establecido para la auto liquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. En efecto dispone el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente lo siguiente:

Artículo 66 La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. (Subrayado de este Tribunal Superior).

A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

Ahora bien, conviene aclarar en el caso que se analiza, que ya este Tribunal en la decisión sobre los alegatos Nros. 1 y 2, se pronunció sobre la improcedencia de los montos liquidados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por concepto de Intereses Moratorios, tanto para los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 a agosto de 2007, amparados por el convenimiento de pago suscrito entre las partes, como los intereses que van desde el mes de septiembre de 2007 a abril 2009, ambos inclusive, por las razones allí expuestas.

En consecuencia, este Tribunal debe desestimar el presente alegato, tanto por el hecho de que ya se declararon improcedentes los intereses moratorios, en los alegatos Nros. 1 y 2 de la presente decisión, y por el hecho de que aunque fueran procedentes dichos intereses moratorios, los mismos no transgreden los principios constitucionales denunciados por la recurrente, como lo son el de la capacidad contributiva, non bis in idem, tutela judicial efectiva. Así se declara.-

Alega la recurrente al punto Nº 10, lo siguiente:

10) LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO AL APLICAR LAS MULTAS, VIOLA EL CONTENIDO DE LAS NORMAS SANCIONATORIAS APLICABLES, LO QUE LA HACE NULA A TENOR DE LO PRECEPTUADO EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 240 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO (COT). (FOLIOS 410 AL 415).

…la Resolución Culminatoria de Sumario impone a mi representada multa del ciento doce coma cincuenta por ciento (112,50%) del monto dejado de pagar tanto en contribuciones especiales como en regalías para cada mes o ejercicio gravable, efectuando una indebida acumulación de sanciones, debido a que aplica todas las sanciones en su totalidad, vale decir, 112,50% como penalización en cada uno de los períodos de imposición mencionados.

…Omissis…

Lo que nos interesa resaltar a este Tribunal, es que las multas que se le imputan a Cedar Operadora de Casinos, C.A., durante los identificados períodos fiscales, constituyen lo que en la doctrina penal ordinaria y la contravencional administrativa, se conoce como delito o infracción continuada.

…Omissis…

En el caso que se analiza, la recurrente señala que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a la hora de la aplicación de las respectivas sanciones, tanto para las Regalías como para las contribuciones especiales determinadas, no tomó en consideración la figura del Delito Continuado, al no haber aplicado el contenido del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo previsto en el artículo 99 del Código Penal

Dicho lo anterior, este Juzgador considera necesario citar la sentencia N° 00877 de fecha 17 de junio de 2003, emanada de nuestro M.T.d.J., en Sala Político-Administrativa, caso: Acumuladores Titán, C.A., ratificada, entre otros fallos, en su decisión N° 0152 del 01 de febrero de 2007, caso: Corporación H.M.S. 250, C.A., la cual asumió jurídicamente procedente aplicar la figura del delito continuado, para aquellas infracciones tributarias cometidas durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, ante el silencio normativo que sobre dicho particular se habría evidenciado en la prenombrada regulación. En esa oportunidad, la Sala juzgó lo siguiente:

(… ) Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que: (Subrayado de la Sala).

‘Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

Parágrafo Único: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.’.

En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal, Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, se hace necesario analizar los requisitos de procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

(…)

Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara

. (Destacados de la sentencia).

El fallo parcialmente transcrito razonó, que en materia de infracciones tributarias y bajo la regulación del Código Orgánico Tributario de 1994, el delito continuado tiene lugar cuando se violan o se transgrede en el mismo o en diversos períodos impositivos una idéntica norma y su ratio radica en que dicha conducta constituye una actuación repetida y constante que refleja una unicidad de intención en el contribuyente, supuesto que carecía de regulación en el citado texto orgánico.

No obstante, la referida Sala, en fecha 13 de agosto de 2008, mediante ponencia conjunta N° 00948, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., precisó modificar la solución judicial asumida en la citada jurisprudencia, ya bajo el ámbito temporal y casuístico que condicionaba su resolución, a saber, según lo establecido en los artículos 79 y 101 del vigente Código Orgánico Tributario (2001), al replantearse el estudio de los ilícitos formales tributarios consecutivos, atendiendo para ello a la naturaleza del impuesto al valor agregado y a los elementos que componen el hecho imponible.

Dicha sentencia señaló lo que a continuación se transcribe:

(…) En efecto, en el caso del impuesto al valor agregado, el período impositivo es de un (1) mes calendario, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley que regula dicho Impuesto, cuestión que determina dentro del marco normativo previsto en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, que los contribuyentes están obligados a declarar el monto de los ingresos obtenidos producto de la ocurrencia del hecho imponible de ese tributo, así como cumplir con los demás deberes formales a los que se encuentran sometidos por su condición de sujetos pasivos, durante cada mes o período de imposición.

En otras palabras, esta Sala aprecia que el impuesto al valor agregado comprende períodos de imposición mensuales, a diferencia del ejercicio fiscal de un (1) año previsto para el caso del impuesto sobre la renta, por lo cual los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de estos períodos impositivos, los cuales son distintos uno del otro.

En tal sentido, se advierte que la aplicación de las sanciones por incumplimiento de deberes formales durante diversos períodos de imposición mensuales, en ningún caso viola el principio del non bis in idem, pues atiende a conductas infractoras que fueron determinadas y acaecidas en diversos períodos de imposición, vale decir, mes a mes, al momento de efectuarse la fiscalización correspondiente, circunstancia que permite verificar el cumplimiento o no de las obligaciones que deben soportar los contribuyentes por su misma condición de sujeto pasivo, en este tipo de tributo.

Igualmente, tampoco podría considerarse que con tal proceder se incurra en violación de dicho principio constitucional, debido a que no es posible suponer que por haber sido detectada en una misma actuación fiscalizadora una infracción cometida en varios períodos, se esté en presencia del delito continuado, pues la transgresión o incumplimiento ocurrido se circunscribe únicamente para el ejercicio respectivo, no pudiendo extenderse los efectos del ilícito a diversos períodos fiscales.

Así las cosas, aprecia la Sala que la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, es una ficción legal, que tiene como finalidad el aumento del cálculo de la pena de un delito considerado único, que presupone que la serie de múltiples actos antijurídicos violatorios de una misma disposición legal desarrollados por el sujeto agente, sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, lo que en realidad no ocurre en materia de infracciones tributarias por incumplimiento de deberes formales en lo que se refiere al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que cada período mensual es autónomo, aislado uno del otro y genera sus propias consecuencias, por lo que no puede considerarse que exista una única intencionalidad del contribuyente infractor, dada la manera en que se verifica la temporalidad del hecho imponible en este tipo de impuesto.

Sobre este particular, la Sala estima que la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común, como es el establecido en el aludido artículo 99 del Código Penal, al ámbito del derecho tributario sancionador, únicamente tendría su justificación frente a un vacío u oscuridad de la ley tributaria, siempre y cuando ofrezca una solución compatible con las características propias del derecho tributario como ley especial. (Destacado de la Sala).

Ello es así, en atención a que el Código Orgánico Tributario prevé una serie de situaciones específicas aplicables a la materia fiscal, contemplando dentro de su marco regulatorio todo lo referente a las infracciones e ilícitos tributarios, siendo que en su artículo 79 expresamente señala que “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera, los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas”. Adicionalmente, establece que “A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y f.d.D.T.”. (Resaltado de la presente decisión).

Bajo este orden de ideas, debe destacarse que el Código Orgánico Tributario regula en su artículo 101 lo relativo a la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, como en el presente caso, en el cual se verificó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución No. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.859, del 29 del mismo mes y año, al no señalar la contribuyente en cada factura si la operación fue de contado o a plazo.

En virtud de lo anterior, conviene advertir que dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal. (Destacado de la Sala).

Por otra parte, considera esta Sala necesario observar que las reglas del concurso continuado conllevan en el caso de incumplimiento de deberes formales, a una injusta aplicación de las sanciones, ya que la repetición en el tiempo de una conducta antijurídica, sólo trae como consecuencia que se aumente la pena de una sexta parte a la mitad, sin tomar en cuenta la cantidad de períodos consecutivos en que haya sido infringida la norma por la contribuyente, ya que siguiendo tales lineamientos no se impone la sanción por cada ejercicio fiscal, cuestión que en el caso del impuesto al valor agregado pudiera conllevar a una desnaturalización de la temporalidad de su hecho imponible, habida cuenta que los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de los períodos impositivos mensuales, los cuales -como ya se indicara- son distintos uno del otro y generan sus propias consecuencias.

En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del Código Penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario. En tal sentido y con base a las consideraciones antes expuestas, no resulta apropiado aplicar en forma directa, en los términos del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, la noción del delito continuado a la imposición de sanciones por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto de tipo valor agregado, ya que el hecho punible y la forma de imponer la sanción han sido adecuadas a los términos previstos en el artículo 101 eiusdem, con apego a los elementos en que ocurre el hecho imponible en el mencionado tributo, es decir, por cada período mensual o ejercicio fiscal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsidera el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la presente fecha, estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, por los motivos aludidos en el presente fallo. Así se decide

. (Destacados de la sentencia) (Fallo N° 00948 del 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A.). (Subrayado de este Tribunal)

El fallo citado supra analizó la normativa dispuesta en los artículos 79 y 101 primer aparte del vigente Código Orgánico Tributario, así como también el referido artículo 99 del Código Penal, y en tal virtud, consideró que la anterior norma no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión del incumplimiento de los deberes formales en materia de impuesto al valor agregado (IVA), bajo el imperio y aplicación del Código Orgánico Tributario de 2001.

Aunado a lo precedentemente expuesto, advierte este Tribunal que la decisión antes proferida fue objeto de aclaratoria por la mencionada Sala, según se desprende de la también ponencia conjunta N° 0013 de fecha 29 de enero de 2009, la cual señaló con respecto a la aplicación temporal del criterio sentado en el caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., lo siguiente: “ (…) los requerimientos que se originen del nuevo criterio deben ser exigidos para los casos futuros, respetando las circunstancia fácticas e incluso de derecho que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate (…)”.

Vale además referir la sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 01187 de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (Fanalpade Valencia), la cual explica el devenir del criterio jurisprudencial referente a la aplicación del delito continuado en materia tributaria y la forma de imponer la sanción por la comisión de ilícitos formales del impuesto al valor agregado (IVA), a la luz de lo contemplado en el artículo 101 del vigente Código Orgánico Tributario, y reitera lo establecido en la decisión N° 00948 del 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A.

Bajo la óptica de todo lo expresado, y particularmente por razones de temporalidad, considera quien aquí decide que resulta aplicable al caso de autos el criterio jurisprudencial asumido por esta Sala Político-Administrativa en el citado fallo Nro. 01187 del 24 de noviembre de 2010, el cual ratifica la noción asumida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nro. 00948 del 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., cuando advierte que: “dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal”; decisiones éstas que coinciden con la posición adoptada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al momento de imponer y calcular las sanciones, en materia de Regalías y Contribuciones Especiales, previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por lo cual es forzoso para este Tribunal desechar el presente alegato, ya que en el caso bajo análisis no se materializó la figura del Delito Continuado, tomando en consideración el criterio expresado por nuestro M.T., ya que el Código Orgánico Tributario posee reglas específicas para regular este tipo de infracciones, y por ende no se violan derechos constitucionales de ninguna naturaleza. Así se declara.-

Alega la recurrente al punto Nº 11, lo siguiente:

11) LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES DETERMINA E IMPONE MULTAS A NUESTRA REPRESENTADA SIN APLICAR EL DISPOSITIVO NORMATIVO DE LA CONCURRENCIA DE INFRACCIONES, VIOLANDO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL QUE SE ENCUENTRA SUJETA LA ADMINISTRACIÓN, LO QUE ACARREA LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN A TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 240 NUMERAL 1 DEL COT. (FOLIOS 415 AL 419)

En tal sentido, denunciamos en este Recurso Contencioso Tributario la manera errónea como la Comisión Nacional de Casinos procede al cálculo de las multas, actuando totalmente a espaldas del dispositivo normativo establecido en el Código Orgánico Tributario que establece las reglas de aplicación de multas en caso de concurrencia de ilícitos o infracciones.

En efecto, la Resolución Culminatoria de Sumario que por este intermedio impugnamos, impone a nuestra representada las multas calculadas de la siguiente forma…

Contribuciones Especiales Monto Omitido Sanción Aplicable Multa Bs. U.T. vigente en ejercicio Multa en U.T. U.T. actual (año 2010) Multa con U.T. actual

Octubre 2003 a febrero 2004 0,00 10,00% 0,00 19,400 0,00 65,00 0,00

Marzo 2004 a enero 2005 0,00 10,00% 0,00 24,700 0,00 65,00 0,00

Febrero 2005 a enero 2006 3.336,62 10,00% 333,66 29,400 11,35 65,00 737,69

Febrero 2006 a enero 2007 6.069,28 10,00% 606,93 33,600 18,06 65,00 1.174,12

Febrero 2007 a enero 2008 5.800,96 10,00% 580,10 37,632 15,41 65,00 1.001,97

Febrero 2008 a febrero 2009 23.662,16 10,00% 2.366,22 46,000 51,44 65,00 3.343,57

Marzo 2009 a abril 2009 4.696,82 10,00% 469,68 55,000 8,54 65,00 555,08

TOTAL MULTA 6.812,42

TOTAL DEUDA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 0,00

TOTAL INTERESES MORATORIOS 0,00

TOTAL A PAGAR 6.812,42

Regalías Monto Omitido Sanción Aplicable Multa Bs. U.T. vigente en ejercicio Multa en U.T. U.T. actual (año 2010) Multa con U.T. actual

Octubre 2003 a febrero 2004 361.110,58 112,50% 406.249,40 19,400 20.940,69 65,00 1.361.144,91

Marzo 2004 a enero 2005 489.060,00 112,50% 550.192,50 24,700 22.275,00 65,00 1.447.875,00

Febrero 2005 a enero 2006 138.600,00 112,50% 155.925,00 29,400 5.303,57 65,00 344.732,14

Febrero 2006 a enero 2007 1.326.608,64 112,50% 1.492.434,72 33,600 44.417,70 65,00 2.887.150,50

Febrero 2007 a enero 2008 2.423.947,04 112,50% 2.726.940,42 37,632 72.463,34 65,00 4.710.117,12

Febrero 2008 a febrero 2009 3.750.555,68 112,50% 4.219.375,14 46,000 91.725,55 65,00 5.962.160,52

Marzo 2009 a abril 2009 579.700,00 112,50% 652.162,50 55,000 11.857,50 65,00 770.737,50

TOTAL MULTA 17.483.917,69

TOTAL DEUDA REGALÍA 6.354.934,84

TOTAL INTERESES MORATORIOS 7.584.454,49

TOTAL A PAGAR 31.423.307,02

Pues bien, esta forma de imposición de multas por parte de la Comisión de Casinos ignora por completo la norma prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001…”

…Omissis…

Esta completa inobservancia por parte de la Comisión Nacional de Casinos, de las normas legales que resultan aplicables, hace que el acto, y específicamente las multas impuestas resulten NULAS por violación del principio de legalidad. En efecto, el principio de legalidad tributaria encuentra su materialización no solo en el hecho de que es la Ley a quien corresponde regular todos los elementos que integran el tributo – Reserva Legal -, sino también, por el hecho de que la Administración debe sujetarse a las normas que expresamente estén consagradas en los cuerpos normativos y que orientan su actuación.

…Omissis…

…tal como lo reseñamos el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece una metodología de imposición de multas, que al mismo tiempo se traduce en un mandato imperativo dirigido de manera directa a la Administración Tributaria y especialmente en casos como el de autos, a la Comisión Nacional de Casinos, órgano encargado de aplicar las respectivas sanciones a través de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, para que al momento de aplicar las multas por delitos o infracciones concurrentes, aplique la metodología de concurrencia establecida en la norma precitada. En caso contrario, existiría una flagrante contradicción con las normas legales que se traduciría en una violación del principio de legalidad…

…Omissis…

Ahora bien, conviene aclarar en el caso que se analiza, que ya este Tribunal en la decisión sobre los alegatos Nros. 1 y 2, se pronunció sobre la improcedencia de los montos liquidados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por concepto de Regalías y sus respectivos Intereses Moratorios, tanto para los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 a agosto de 2007, amparados por el convenimiento de pago suscrito entre las partes, como los intereses que van desde el mes de septiembre de 2007 a abril 2009, ambos inclusive, por las razones allí expuestas, por cuanto la contribuyente logró demostrar el número de máquinas traganíqueles, que efectivamente se encontraban operando en lapso de los períodos investigados.

En efecto, en el alegato Nº 1 este Tribunal declaró improcedentes: por concepto de Regalías el monto total de TRES MILLONES SETECIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.F. 3.702.279,70), y por concepto de Intereses Moratorios el monto total de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 4.541.632,65), para los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 al mes de agosto de 2007, períodos éstos sobre los cuales se otorgó el convenio de pago suscrito entre las partes; y en el alegato Nº 2, se declaró improcedentes: por concepto de Regalías el monto total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 3.463.269,18), y por concepto de Intereses Moratorios el monto total de TRES MILLONES CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 3.042.841,83), para los períodos comprendidos entre el mes de septiembre de 2007 al mes de abril de 2009, por cuanto quedó demostrado en autos, que el número de máquinas traganíqueles determinado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no se corresponde con las pruebas aportadas al expediente judicial, por lo tanto la autoliquidación efectuada por la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. con base en el número de máquinas traganíqueles discriminado al inicio del presente alegato, era el correcto. Y siendo que en el presente caso, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó las multas solo con base en las diferencias de Regalías calculadas tomándolas como una omisión de ingresos, tal como aparece al folio 206, ANEXO MULTA C-1, las cuales fueron declaradas improcedentes, sin tomar en cuenta ningún otro elemento, las diferencias de multas calculadas también son improcedentes.

Siendo así, en el presente caso solamente son procedentes las multas discriminadas en el alegato Nº 7, en virtud del enteramiento extemporáneo de alguna de las cuotas que formaron parte del Convenimiento de Pago, suscrito entre la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., en donde se determinó que el monto total de la multa a pagar es de SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON UN CÉNTIMOS (Bs.F. 76.895,01), para los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 hasta el mes de agosto de 2007, ambos inclusive.

Y para el caso de los períodos comprendidos entre septiembre de 2007 hasta abril de 2009, solamente son procedentes las multas para los períodos: Octubre 2007, Enero 2008, Abril 2008, Octubre 2008 y Abril 2009, por las razones que se explican a continuación:

Los artículos 41 y 42 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, disponen:

Artículo 41.- Se establece el pago mensual de una regalía de cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T.) por concepto de explotación de cada mesa de juego de Casino. Cada Máquina Traganíquel pagará diez Unidades Tributarias (10 U.T.).

Artículo 42.- El impuesto y las regalías establecidos se causarán mensualmente y deberán cancelarse en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la finalización del período respectivo.

En ese sentido, revisados los anexos que rielan a los folios 207 al 225 del presente expediente, en el cuadro del cálculo de Regalías efectuado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se observa que para los períodos antes mencionados, la contribuyente incurrió en el enteramiento extemporáneo de las Regalías, de acuerdo al cuadro siguiente y fórmula de cálculo, tomando en consideración que la sanción aplicable es la contemplada en el artículo 110 del Código Orgánico Tributario vigente, tal y como se estableció en el alegato Nº 7 ya mencionado:

DEMOSTRACIÓN DEL CÁLCULO DE LA MULTA (ART. 110 COT)

Multa = Regalía Enterada (1) x 1% / 30 días x Días de Atraso (2)

REGALÍA PERÍODO FECHA DE VENCIMIENTO FECHA DE PAGO Nº DE MÁQUINAS DÍAS DE ATRASO MONTO

Bs.F. SANCIÓN ART. 110 COT Bs.F.

Octubre 2007 07-11-2007 08-11-2007 323 01 121.551,36 40,51

Enero 2008 07-02-2008 11-02-2008 323 04 148.580,00 198,10

Abril 2008 07-05-2008 08-05-2008 323 01 148.580,00 49,52

Octubre 2008 07-11-2008 10-11-2008 563 03 258.980,00 258,98

Abril 2009 07-05-2009 08-05-2009 343 01 188.650,00 61,88

TOTAL MULTA Bs.F.

608,99

Cabe destacar, que el monto de la Regalía es el resultante de multiplicar el número de máquinas traganíqueles operando en el establecimiento, por la cantidad de Unidades Tributarias que establece la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por el valor de la Unidad Tributaria para el momento del enteramiento: Regalía = Nº de Máquinas x 10 U.T. x valor U.T.

En el presente caso, y no obstante lo expuesto por este Tribunal Superior en el alegato Nº 10, respecto a la figura del Delito Continuado, quien decide considera que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tendrá que tomar en consideración el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, al momento de liquidar las sanciones pecuniarias (multas) antes determinadas (excluyendo los períodos objeto del convenimiento de pago abril 2003 hasta agosto 2007), fijando la sanción correspondiente al ilícito más grave, aumentada con los restantes correctivos en su valor medio. (Ver sentencias de esta M.I., Nros. 00938, 01369 y 00536, de fechas 13 de julio, 20 de octubre de 2011 y 22 de mayo de 2012, casos: Repuestos O, C.A., Industria del Vidrio Lara, C.A. y Bayer, S.A., asimismo, la Sentencia N° 00222 del 21 de marzo de 2012, caso: Distribuidora y Perfumería Dulcinea, C.A.).

Al respecto, dispone el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

Artículo 81: Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

En efecto, en el caso que nos ocupa, estamos ante la presencia de un único procedimiento de fiscalización y determinación a las declaraciones de la contribuyente, y por lo tanto la actuación de la Administración en ese sentido debe tomarse como una misma actuación administrativa, y no como si se tratara de diversos procedimientos administrativos para cada período. Así se declara.-

Alega la recurrente al punto N° 12, lo siguiente:

12) LA RESOLUCIÓN, ES VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 316 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 317 DE LA CARTA MAGNA, EN CONSECUENCIA, NULA DE PLENO DERECHO, CONFORME A LA DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 240 NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. (FOLIOS 419 AL 429).

(i) Violación del principio de capacidad contributiva:

Denunciamos en este recurso que el contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, atenta contra los principios enunciados pues no considera la capacidad económica de nuestra representada y su aplicación, de hacerse efectiva, tendría un efecto claramente confiscatorio.

…Omissis…

Consideramos ciudadano Juez, que los montos por concepto de reglaías, intereses moratorios y multas que pretende exigir la Comisión Nacional de Bingos y Casinos resultan exorbitantes, exagerados y desproporcionados, en comparación con la verdadera capacidad económica de CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., con lo cual la pretensión de la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, en la Resolución que impugnamos a través del presente recurso contencioso tributario, viola el principio de capacidad económica de nuestra representada.

…Omissis…

(ii) Violación del principio de no confiscación:

Denunciamos igualmente ciudadano Juez, que la Resolución que impugnamos viola de manera flagrante y directa el principio de no confiscación en materia tributaria y, por tanto, vulnera el derecho fundamental a la propiedad privada de nuestra representada.

…Omissis…

En el caso que nos ocupa, los montos por concepto de regalías, intereses moratorios y multas, tienen un eminente efecto confiscatorio. Así, se exige un monto global de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE Y TRES MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 31.423.307,02).

Consideramos que estas cifras de manera inobjetable, demuestran fehacientemente el carácter confiscatorio de la Resolución Culminatoria de Sumario. En la oportunidad procesal correspondiente, demostraremos ciudadano Juez, la imposibilidad por parte de nuestra representada de pagar, el monto mencionado anteriormente. Siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional, podemos calificar estos montos como exagerados y groseros, constituyen un ataque frontal al derecho fundamental a la propiedad privada y una destrucción y aniquilación de la actividad económica que desarrolla nuestra representada, lo que prohibiría seguir generando tributos a futuro para el país.

…Omissis…

Este Tribunal tiene a bien señalar, que la no confiscatoriedad protege directamente la propiedad, garantía fundamental en un Estado democrático, lo que se deriva de la libertad, que es uno de los pilares que sirve de base al sistema democrático. De aquí se desprende la necesidad de evitar que el indispensable poder tributario se convierta en un arma de destrucción de la economía y de la sociedad, excediendo los límites más allá de los cuales los integrantes de un país no están dispuestos a tolerar su carga. La no confiscatoriedad no se traduce en una antinomia entre el derecho de propiedad y el tributo, ya que éste constituye el precio que hay que pagar para vivir en sociedad, lo que exige soportar los gastos del Estado encargado de cumplir y hacer cumplir la constitución; no obstante, debe existir un límite al poder de imposición sin el cual el derecho de propiedad no tendría razón de ser. Ese límite viene dado por el principio de no confiscatoriedad de los impuestos, que debe ser precisado clara y conceptualmente en el texto constitucional, más aun en un Estado federal en el cual el poder tributario es ejercido por distintos entes político territoriales.

Existe confiscatoriedad tributaria cuando el Estado se apropia de los bienes de los contribuyentes, aplicando una norma tributaria en la que el monto llega a extremos insoportables por lo exagerado de su quantum, desbordando así la capacidad contributiva de la persona y vulnerando por esa vía indirecta la propiedad privada. De lo anterior se desprende que la no confiscatoriedad es un límite a la progresividad, y como quiera que esa progresividad atiende, al sistema tributario, igualmente la no confiscatoriedad debe armonizarse dentro de ese sistema tributario constitucional, independientemente que el principio se refiera a un tributo específico. El exceso en el ejercicio del poder fiscal, puede ser considerado como una verdadera confiscación de bienes vedada por la constitución, ya que debe existir la razonabilidad como medida de la confiscatoriedad de los gravámenes puesto que el poder impositivo ha de ser ejercido de buena fe y para fines públicos, debe establecerse con arreglo a un sistema de imparcialidad y uniformidad, en condiciones razonables y de manera tal que no constituya una confiscación. La razonabilidad es un presupuesto indispensable en todo el orden jurídico, que se violenta cada vez que hay desproporción entre el fin perseguido por la norma y el medio elegido para concretarlo, un tributo sale de la razonabilidad cuando equivales a una parte substancial del valor del capital o de su renta o de su utilidad, o cuando ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su sustancia o en cualquiera de sus atributos. Ha explicado M.R. profesional del Derecho que: “No confiscatoriedad, que significa que el Impuesto pagado sobre un bien no puede equivaler a todo el precio del bien, a una parte apreciable de su valor. Técnicamente hablando, confiscar es quitar la propiedad de un bien sin pagar un precio a cambio. Aquí, obviamente, se utiliza el término en sentido analógico, no estricto.” Asimismo L.H.B. explica que “la confiscatoriedad desde el punto de vista cuantitativo no es propiamente un principio de la tributación, sino más bien una consecuencia de la inobservancia del principio de capacidad contributiva.” Este principio puede definirse como una garantía contra el atentado a las posibilidades económicas del contribuyente. Es decir, cuando el tributo excede a las posibilidades económicas del contribuyente se produce un fenómeno confiscatorio – aclara L.H.B..

Este Tribunal Superior considera necesario citar la Sentencia Nº 200, de fecha 19 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señaló:

Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva (ver, R.C.O., Curso de Derecho Financiero I Derecho Tributario (parte general), 3era edición, Madrid, Civitas, 1999, pp. 83 y 84).

Igualmente, mediante Sentencia publicada en fecha 09 de agosto de 2011, Exp. 05-2197, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al Principio de No Confiscatoriedad, se pronunció en los siguientes términos:

- De la denuncia de confiscatoriedad.

Estima la recurrente que el tributo impugnado es confiscatorio, ya que se le asigna una alícuota del 1% sobre los ingresos brutos que reporta la actividad económica.

En tal sentido, esta Sala observa que la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia del pago de un tributo confiscatorio ha sido expresamente proscrito por el Constituyente de 1999, en el ya citado artículo 317 constitucional que establece -se reitera- que “ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”, y tiene su fundamento directo en la norma consagrada en el artículo 316 de la Constitución que dispone que “el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”.

Conviene referir el criterio que la Sala ha expuesto sobre el principio de no confiscación de los tributos, previsto en el artículo 317 constitucional:

[...] Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva

(vid. SC n° 200/2004, caso: C.M. y otras).

Igualmente, en torno a la no confiscatoriedad del tributo, esta Sala dejó sentado en su sentencia N° 1886/2004, lo siguiente:

Ahora bien, respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, considera la Sala que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente, cuya consecuencia es la absorción por parte del Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado, si así sucede, entonces el patrimonio es la fuente de donde se sustraen los recursos y el impuesto resulta confiscatorio, por cuanto por medio de él es que el Estado toma por vía coactiva una parte del patrimonio del administrado sin compensación alguna. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares

.

Ahora bien, en el caso de autos estima la recurrente que el tributo impugnado resulta confiscatorio ya que sobre la actividad de “venta de minerales, metales, productos químicos, combustibles o fertilizantes” se asigna una alícuota del 1% sobre los ingresos brutos que se reporten en el ejercicio de estas actividades.

Al respecto, aprecia la Sala que la alícuota del 1% sobre los ingresos brutos no constituye un impuesto desproporcionado que puede per se dejar sin contenido el derecho de propiedad para aquellos que se dedican a la actividad de venta de combustible.

En este sentido, para que un impuesto pueda ser calificado de confiscatorio, no basta que el mismo sea alto de manera que haga oneroso y hasta riesgoso para los particulares el dedicarse a cierta actividad comercial.

Así, existen diversos gastos que quienes realizan actividades económicas deben soportar y tomar en consideración y que resultan naturales a toda actividad comercial, como lo es el pago de los impuestos municipales por el desarrollo de actividades económicas, antes llamado impuesto de patente de industria y comercio.

Deberán en consecuencia quienes realizan actividades económicas tener en consideración los distintos gastos necesarios para realizar cierta actividad comercial, y dependiendo de ello tomarán la decisión de realizar una u otra actividad, sin que por el hecho de que exista una carga fiscal, convierta a los tributos en inconstitucionales por confiscatorios.

Ahora bien, en el caso de autos la recurrente estima que su actividad tiene un margen de ganancia muy corto, razón por la cual al aplicarse el impuesto impugnado haría que el mismo resulte confiscatorio, por cuanto perdería su posibilidad de lucro. En este sentido debe recordarse que el poder tributario no puede estar supeditado a que determinada actividad tenga un alto margen de ganancias; por el contrario, son los sujetos pasivos del tributo los que deben hacer sus análisis de costos para emprender una actividad comercial. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

Por ello, si se realizan actividades de lucro y sobre las mismas existe una potestad tributaria municipal, el ente territorial tiene la facultad de aplicar sus tributos, cuidando -claro está- que el mismo no sea desproporcionado.

En el caso de autos, visto que el tributo impugnado es del 1% sobre los ingresos brutos, no aprecia esta Sala que el mismo sea de tal modo desproporcionado que lo haga confiscatorio.

Vistas las anteriores consideraciones, debe esta Sala desestimar la denuncia de confiscatoriedad del Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda objeto de impugnación; y así se decide.”

Aplicando los criterios expuestos en las anteriores sentencias al caso de autos, se observa que como ya fue expresado en los puntos anteriores del presente fallo, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó las diferencias por concepto de Regalías y Contribuciones Especiales, multas e intereses moratorios, que debía pagar la contribuyente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., con base en la normativa aplicable para el momento en que se llevó a cabo la misma, a pesar de que dicha Comisión Nacional no consideró las implicaciones del convenimiento de pago suscrito entre las partes, así como la alícuota para el cálculo de las contribuciones especiales, con base en una P.A. que posteriormente quedó derogada, y a la cual ya se hizo referencia en los primeros puntos de esta decisión. De esta manera, en consonancia con los criterios jurisprudenciales antes indicados, este Tribunal Superior observa que no se ha configurado violación alguna a la Capacidad Contributiva ni al principio de la No Confiscatoriedad, como lo afirma la contribuyente, motivo por el cual se desestima el alegato de nulidad planteado por la recurrente CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. Así se declara.-

-V-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha dos (02) de febrero de 2011, por los abogados L.H.J., E.M.V. y J.C.J., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-5.820.657, V-13.877.033 y V-17.499.304, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.891, 103.298 y 128.991, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha primero (01) de febrero de 2001, bajo el Nº 72, Tomo 1-A-Pro, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30775729-9, con domicilio en la Avenida A.V., Complejo Turístico El Morro, C.C. Caribbean Mall, Lechería, estado Anzoátegui y recibido por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha tres (03) de febrero de 2011, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº CNC-D-RCS-017-10 de fecha 01 de diciembre de 2010, la cual ordena pagar la cantidad total de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 31.423.307,02), desglosada de la siguiente manera: SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 6.354.934,84), por concepto de diferencias de Regalías; SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 7.584.454,49), por concepto de Intereses Moratorios; y DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 17.483.917,69), emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia. Así se decide.-

SEGUNDO

SE CONFIRMA PARCIALMENTE, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº CNC-D-RCS-017-10 de fecha 01 de diciembre de 2010, la cual ordena pagar a la contribuyente la cantidad total de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 31.423.307,02), desglosada de la siguiente manera: SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 6.354.934,84), por concepto de diferencias de Regalías; SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 7.584.454,49), por concepto de Intereses Moratorios; y DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 17.483.917,69), emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia. Se ordena a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, librar Planillas de Liquidación por el monto total de SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 77.504,00), por concepto de Multa por Regalías, de acuerdo a los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.-

TERCERO

En virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en el presente procedimiento, no hay condenatoria en costas a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se decide.-

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.-

Publíquese y Regístrese. Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Visto que el presente fallo fue dictado dentro del lapso legal establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal Superior se abstiene de libar Boletas de Notificación a las partes. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha siete (07) de abril del año Dos Mil Catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Dr. P.R..

El Secretario,

Abg. H.A..

Nota: En esta misma fecha (07-04-2014), siendo las 3:20 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

El Secretario,

Abg. H.A..

PDRP/HA

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