Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Agosto de 2008

Dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado así como de ser indisponible tanto para éste como para la Administración que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo, en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno.

Por ello, debe el Tribunal previamente pronunciarse sobre el vicio de incompetencia del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA para acordar la remoción de la querellante y su reubicación en otro cargo de la misma dependencia, aducido por la recurrente en su escrito libelar, y en tal sentido observa:

La gestión de la función pública compete, por imperativo del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los gobernadores o gobernadoras.

4. Los alcaldes o alcaldesas.

5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.

En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra

Quedando a cargo de las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente, la ejecución de tal gestión, quienes harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes, según lo dispone el artículo 6 eiusdem.

De lo expuesto tenemos que a las máximas autoridades de los órganos o entes de la administración pública, se les reconoce la potestad de gestión de la función pública, con especial énfasis en que en aquellos órganos o entes dirigidos por cuerpos colegiados la aludida competencia corresponderá a sui Presidente, salvo cuando la Ley u ordenanza que regule su funcionamiento otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.

En menester entonces verificar en el ordenamiento jurídico que regula al ente querellado, a quien corresponde tal potestad y en tal sentido se observa que de acuerdo a los artículos 4 y 5 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 7 de su Reglamento, está constituido por un nivel jerárquico representado por el C.N.A. y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, integrado por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales, y por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.

Al C.A. le corresponde la marcha general del Instituto, el planeamiento de sus labores y rendir cuenta anual de sus gestiones ante el Ministerio de Educación, por intermedio de su Presidente, quien además, ejerce su representación jurídica. Por su parte, el Comité Ejecutivo está compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General de la libre elección y remoción del Presidente de la República, y sendos vocales designados por el C.N.A. de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actúan con tal carácter en el C.N.A. del que forman parte.

Ahora bien, no encuentra el Tribunal entre las atribuciones expresas conferidas tanto al C.A., como al Comité Ejecutivo, según los artículos 13 y 22 eiusdem, el ejercicio de la gestión de la función pública, como si está atribuida imperativamente al Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, según lo dispuesto por el artículo 24, ordinal 12° ibidem, que dispone:

Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:

…omissis…

12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal de ese Instituto, no evidenciando el Tribunal tales atribuciones Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…

Lo que determina prolijamente que corresponde al Presidente del ente querellado, como la máxima autoridad y por imperativo de su Ley regulatoria, el ejercicio de la gestión de la función pública, y por tanto, es el competente para decidir la conveniencia de nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal de ese instituto.

Por lo expuesto, este Juzgador forzosamente estima que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa resulta incompetente para dictar el acto administrativo objeto de impugnación, consecuencia de lo cual el referido acto se encuentra inficionado de nulidad absoluta con fundamento a lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

El Tribunal observa:

Aun cuando la violación antes declarada es suficiente para declarar la procedencia del recurso contencioso funcionarial en estudio, el Tribunal ahondando en las denuncias planteadas en la querella no puede pasar por inadvertido los fundamentos de las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho, y en tal sentido observa:

Del contenido de la Orden Administrativa Nº 2128-07-31, de fecha 14 de febrero de 2007, inserta al folio 13 del expediente judicial, se evidencia que el Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en los artículos 4 de la Ley sobre el señalado Instituto, 5, numeral 5, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos el penúltimo y último a los cargos considerados como de alto nivel y de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en tal sentido, expresa el acto lo siguiente:

(sic.)…“APRUEBA LA REMOCIÓN de la ciudadana A.C.G.G.…(omissis)…del cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrito a la Oficina de Información y Relaciones de este Instituto, a partir de la fecha de notificación de este acto, en virtud de cuya titularidad desempeña entre otras, las siguientes: 1. Organizar y planificar las actividades de la Gerencia de acuerdo a las políticas y lineamientos establecidos, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la misma; 2. Analizar y ejecutar las publicaciones, con miras al aseguramiento del estilo adecuado y de la calidad del producto. 3. Coordinar el cumplimiento de las actividades comunicacionales realizadas a través de medios masivos; 4. Desarrollar y mantener acercamientos sistemáticos con los medios de comunicación social locales y nacionales; 5. Desarrollar y mantener vínculos con oficinas homologadas de organismos públicos y privados, a fin de fortalecer la imagen de la Institución. 6. Desarrollar nuevos productos comunicacionales adecuados a las nuevas tecnologías; 7. Supervisar y controlar el proceso de producción de publicaciones y gráficos elaborados por el INCE; 8. Supervisar y orientar el personal a su cargo, mediante la asignación de tareas, establecimiento de metas y evaluación de sus logros y desempeño; 9. Establecer contactos con los clientes, proveedores y oficinas del gobierno, a fin de dar y recibir información oportuna en relación a su área especifica, a fin de fortalecer la imagen de la Institución. ASIMISMO, por cuanto la mencionada ciudadana es funcionaria pública de carrera y en este organismo existe un cargo disponible de esa categoría para reubicarla, similar al que desempeñaba antes de comenzar a ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley el Estatuto de la Función Pública APRUEBA SU REUBICACIÓN en el cargo de COMUNICADOR SOCIAL III (Grado 21), adscrito a la División de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones …”

Es imperioso precisar previamente que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que lo ostenta; a lo que hay que agregar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción se distinguen los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 eiusdem.

No basta que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía o ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que se le pueda atribuir la naturaleza de alto nivel o de confianza, de manera de demostrar objetivamente una u otra condición.

El propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza…“aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Esta norma a diferencia del artículo 20 eiusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, pues –como antes se expresó- cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente el cargo y que éstas efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y enumerar las funciones que ejercía -como se hizo en el acto recurrido- sin establecer en qué consiste el grado de confianza o de confidencialidad.

En el contexto de la situación planteada, se observa que conforme a los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la…“especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos…”. “Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional”. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el referido Manual Descriptivo de Cargos el medio idóneo para la comprobación de las funciones que la querellante cumplía y determinación del grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de las normas de los artículos 19, 20 y 21 eiusdem, que sirvieron de base para la remoción y reubicación de la accionante.

En el sentido expuesto, no evidencia el Tribunal de la revisión del expediente judicial, que el Instituto querellado haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que se agrava ante el hecho de que tampoco remitió el expediente administrativo del caso, pese habérsele requerido mediante oficio Nº 07-1254, de fecha 9 de mayo de 2007, recibido en ese instituto el 22 del mismo mes, según se constata del folio 22 del expediente, todo lo cual que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por aquella y si las mismas eran de confianza.

Del mismo modo, se observa de la precedente transcripción parcial de la orden administrativa recurrida, que el Comité Ejecutivo del instituto demandado enuncia una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la querellante, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerar eventualmente el cargo como de libre nombramiento y remoción.

Útil resulta enfatizar, que en las querellas funcionariales en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro o de remoción y reubicación, que es la del caso de autos, obedezca a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en este proceso.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrita a la Oficina de Información y Relaciones del instituto querellado, sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho cuando, como quedo expresado, ello no es cierto, es evidente que la Administración aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo que resulta forzoso para este Juzgador reiterar la declaratoria la nulidad absoluta del acto de remoción y reubicación de la querellante. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior, debe ordenarse en el dispositivo del presente fallo, la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrita a la Oficina de Información y Relaciones del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de la diferencia de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción, esto es, 14 de febrero de 2007, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.

El Tribunal observa:

Declarada con lugar la presente querella funcionarial, es necesaria la práctica de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, y acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha asentado:

(…) A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.

El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, “...el Estado se habilita para intervenir compensatoria mente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.

El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente mas fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social.

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles

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Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. Así se decide.

- III -

D E C I S I Ó N

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana A.C.G.G. contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), todos identificados en autos; y en consecuencia, decide:

SE DECLARA LA NULIDAD absoluta del acto administrativo contenido en la orden administrativa Nº 2128-07-31, dictado en fecha 14 de febrero de 2007 por el Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)

Se ordena al Presidente del señalado Instituto querellado reincorporar la recurrente en el cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrita a la Oficina de Información y Relaciones de ese ente, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de la diferencia de los sueldos dejados de percibir, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las respectivas variaciones o incrementos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y reubicación, hasta su total y efectiva reincorporación.

Para la cuantificación de la diferencia de salarios dejados de percibir y demás incidencias acordadas en el numeral precedente, se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo experto designado por este Tribunal, en aplicación de los lineamientos establecidos en este fallo, tomando como fecha el día 14 de febrero de 2007, en la cual el ente querellado procedió a remover y reubicar a la funcionaria hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

PUBLIQUE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Devuélvase en su oportunidad el expediente administrativo del caso, al ente recurrido.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los catorce ( 14 ) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha se publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 12:00 m.

LA SECRETARIA,

EMM/Exp. Nº 5732.