Decisión nº 086 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 7 de Octubre de 2010

Alega que la sentencia no le condenó el Bono de Asistencia argumentando que no hay prueba que demostrara el mismo, siendo el caso que hay pruebas que constan en el expediente tales como los recibos de pago y de asistencias que demuestran que el trabajador asistía puntualmente al sus labores. Asimismo manifiesta que la política de la empresa es la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que su representado, por el tipo de relación de trabajo que mantenía, debía ser amparado por la convención colectiva de la Construcción.

Expone que con respecto al Cesta ticket en el último año hubo varios pagos, pero la Juez de Juicio los calculó al 25%, siendo que a los trabajadores que están amparados por el Contrato de la Construcción le corresponde un porcentaje mayor, que varía entre el 30 y 37 por ciento, es por ello que no están de acuerdo el cálculo del porcentaje de la Cesta Ticket.

Hace referencia a los días sábados y domingos, alegando que en los recibos de pago emanados por la empresa se demuestra que su representado laboró dichos días, tal y como se demuestra en los folios 62 al 71 y 206 al 280, siendo el caso, que no se le canceló el día de descanso compensatorio correspondiente.

En lo que respecta a la enfermedad Profesional, alega que la Juez estableció que existía una patología de hernia, la no existencia de un examen pre empleo, que para ese momento el trabajador tenía 34 años de edad, gozaba de juventud y no existe prueba que demuestre que la hernia estaba presente antes de empezar a laborar con la empresa, alegó que realizaba trabajo pesado a una empresa que hace servicio petrolero y la Juez determinó que es una enfermedad ocupacional.

Alega que hay una diferencia salarial, y que la Juez califica la condición social del trabajador como de clase baja; estando en desacuerdo el recurrente, ya que, todos son iguales ante la Constitución y las Leyes. Asimismo, manifiesta que en la sentencia queda establecido que no se probó la incapacidad y la Juez otorga como concesión por el pago del daño moral la irrisoria cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (5.000,00 Bs. F.), para hacerse las terapias, lo cual considera insuficiente, y alega que en el libelo de demandada están establecidos todos los conceptos a cancelar para sufragar los gastos por la operación.

respecto al salario que devengaba para aquel entonces y el que calcula la Juez al momento de dictar la sentencia, no se ajustan a la realidad social, aduce que hubo discordancia en el criterio al considerar que era un trabajador de una empresa petrolera y que este tipo de trabajadores reciben ingresos muy superiores a los determinados por la Jueza de Juicio en su Sentencia.

Aduce que en la sentencia dice que no se le cancelará el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque no se probó que fuese un despido injustificado, pero tampoco existe prueba de que se haya realizado la calificación de despido. Expone que existe una confesión donde se evidencia que fue separado del trabajo porque el hijo del dueño le dijo que se fuera, ya que, visto el fuerte dolor no podía realizar las labores asignadas; es por ello que solicita le sea indemnizado lo establecido Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por último, solicitó que la apelación sea declarada con lugar y reconocidos todos los conceptos.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada, condenando el monto de Bs.F.5.111,51 por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y Diferencias Salariales; Bs.F.6.760,00 por concepto de Cesta Ticket; Bs.F.5.000,00 por Indemnización de Daño Moral más los intereses de mora e indexación conforme lo expuesto en la parte motiva de la decisión; habiendo resuelto previamente y declarada con lugar la prescripción de la acción por el cobro de diferencia de Prestaciones Sociales de periodos anteriores al primero (1°) de enero de 2006, y posteriormente haber establecido que el periodo comprendido desde el 1° de enero de 2006 hasta el 12 de agosto de 2007 la normativa aplicable eran las estipulaciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVACIONES DE LA DECISIÓN

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en las Audiencias que se celebran en Alzada, se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso, se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, siendo este principio básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, y que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente.

Por tanto, la prohibición de la reformatio in peius nos impone a los Jueces, el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del Recurso de Apelación ejercido, por lo que las potestades cognitivas quedan circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en tal sentido, dicha prohibición viene dada en función del vencimiento recíproco de las partes, no pudiendo el Juzgador empeorar la condición de quién impugna. Siendo para este Sentenciador de Alzada y de conformidad a lo expuesto en la Audiencia oral y pública, lo apelado por la parte actora se circunscribe a cinco (5) puntos concretos, a saber, la condena del Bono de Asistencia Puntual y Perfecta conforme lo establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela; el monto de los Cesta Tickets condenados en un porcentaje inferior a los que establece la referida Convención Colectiva; el pago de sábados y domingos trabajados y los días de descanso compensatorios; la inconformidad de lo condenado por la Enfermedad Profesional demandada; la inconformidad con lo condenado por el A quo por concepto de diferencia salarial, y la discrepancia con la calificación dada por la Jueza de Juicio a la causa de terminación de la relación de trabajo.

En virtud de lo anterior, y dada la forma como fueron expuestos los alegatos del Recurso de Apelación incoado, a los fines de resolver el presente Asunto y cumplir con el principio de la Autosuficiencia del fallo pasa de seguida este Juzgado de Alzada al estudio de todas las Actas, documentos y de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio y analizar todos los conceptos reclamados y condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del A quo.

A fines metodológicos procederá esta Alzada a resolver los planteamientos según el orden en que fueron alegados por el Recurrente, siendo el primer punto, el referido al concepto de Bono de Asistencia según lo establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, ha sido pacífica la Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para sentar el criterio con relación al régimen de la carga de la prueba, entre otras podemos mencionar, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, (caso: O.H.Y.P., contra sociedad mercantil Productos Roche, S.A),, las cuales establecen que:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Resaltado de este Juzgado Superior)

Ahora bien, el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijará de acuerdo con la forma en la que la demandada haya dado contestación a la demanda. En este sentido la carga de la prueba de todos los hechos controvertidos corresponde a la demandada.

Sobre este particular, la Jueza de Juicio precisó lo siguiente:

Los conceptos de Bono de asistencia y dotación de botas y trajes de trabajo, no se consideran procedentes, por cuanto en lo que respecta al primero, era menester demostrar que no incumplió en ningún momento su obligación de asistir al trabajo, extremo éste no cumplido,…

Consideró la Jueza de Juicio que el trabajador no demostró el cumplimiento de asistir a su trabajo, y por ello consideró que no era procedente dicho concepto.

A los efectos de resolver este planteamiento, este Juzgador analizó las pruebas consignadas por ambas partes pertinentes para demostrar lo que se reclama, así como la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio, observando lo siguiente:

El demandante en el escrito libelar demandó la cantidad de 336 días por concepto de Bono de Asistencia de conformidad a la Cláusula 36 Contractual por el tiempo de siete (7) años de relación laboral. La parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, Negó, rechazó y contradijo que el Accionante se encontrara “investido” por el Contrato Colectivo de la Construcción y por ello (folio 323) niega en forma pura y simple que se le adeude lo reclamado por ese concepto.

La Accionante consignó como medio probatorio a los fines de demostrar que le corresponde el pago por Bono de Asistencia de conformidad a lo establecido en la Cláusula 36 de la referida Convención Colectiva, legajo de Recibos de pago del periodo de trabajo establecido por la A quo, cursantes desde el folio 62 al 71 ambos inclusive, en correlación e igualdad con las pruebas consignadas por la parte demandada constante de legajo de recibos de pago, que cursan en los folios 206 al 270 de Autos.

Estas documentales fueron reconocidas por las partes, por lo tanto, se les otorga valor de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En ellos se evidencia que al trabajador se le pagó semanalmente los días ordinarios completos de la semana e incluso en algunos periodos se observa el pago por sábado trabajado y no consta de dichas documentales que se le hiciera deducción u observación alguna por días no laborados.

No comparte este Juzgado Superior el criterio expuesto por la A quo en el sentido que el Accionante no logró demostrar su asistencia constante y continua a sus labores en el periodo de su relación laboral, ya que de los recibos de pagos promovidos y consignados por el propio trabajador y los consignados por la empresa demandada se evidencia su asistencia al trabajo, en virtud de ello y haberse establecido que le son aplicables las estipulaciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, procede reconocer el concepto de Asistencia puntual y perfecta que dispone la mencionada Cláusula 36. Así se establece.

Ahora bien, finalizada la relación de trabajo en fecha 12 de Agosto de 2007, y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela del periodo 2007 – 2009 fue depositada para su entrada en vigencia en fecha 18 de junio de 2007, se aplicará las estipulaciones de la misma. Así se establece.

En ese sentido, la Cláusula 36 referente a la Asistencia Puntual y Perfecta establece:

CLÁUSULA 36 ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA

El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de Salario Básico.

No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la Cláusula 33 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (permisos para trámite de documentos) y "B" (permisos para rendir declaraciones), los permisos previstos en la Cláusula 28, en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Aquellos Trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Cláusula 10 de la Convención anterior, continuarán rigiéndose por dicha cláusula hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula.

De la norma ut supra transcrita se establece que el empleador concederá a sus trabajadores en el curso de un (1) mes calendario que asistieran de manera puntual y perfecta a su trabajo, una bonificación de cuatro (4) días de salario básico; sin embargo, aquellos trabajadores que a la fecha de vigencia de dicha Convención ya percibían el beneficio conforme lo establecía la Cláusula 10 del Contrato Colectivo anterior, debían seguir rigiéndose por dicha Cláusula hasta que se cumplieran las condiciones o requisitos indicados.

En el caso concreto, fue demostrado que el trabajador no percibió dicho beneficio antes de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007 – 2009, en consecuencia, a criterio de quien decide, le corresponde la Aplicación de la Cláusula 36 del Contrato en referencia por el tiempo de servicios del 01 de enero de 2006 al 12 de agosto de 2007. Así se establece.

A los fines de determinar lo que le corresponde realizaremos la siguiente operación:

Fecha de inicio: 01.01.2006

Fecha de terminación: 12.08.2007

Tiempo de servicios: 1 año, 7 meses y 11 días

Equivale a un tiempo de servicios de diecinueve (19) meses.

La Cláusula establece que le corresponden cuatro (4) días por cada mes; por tanto, al multiplicar 4 días a salario básico por 19 meses, según el siguiente cuadro.

Período Comprendido Salario días a pagar Asistencia

Básico Diario Puntual y Perf.

enero 2006 25,14 4 100,56

febrero 2006 25,14 4 100,56

marzo 2006 25,14 4 100,56

abril 2006 25,14 4 100,56

mayo 2006 25,14 4 100,56

junio 2006 25,14 4 100,56

julio 2006 25,14 4 100,56

agosto 2006 25,14 4 100,56

septiembre 2006 25,14 4 100,56

octubre 2006 25,14 4 100,56

noviembre 2006 25,14 4 100,56

diciembre 2006 25,14 4 100,56

enero 2007 25,14 4 100,56

febrero 2007 25,14 4 100,56

marzo 2007 38,57 4 154,28

abril 2007 38,57 4 154,28

mayo 2007 38,57 4 154,28

junio 2007 46,29 4 185,16

julio 2007 26,29 4 105,16

agosto 2007 46,29 -

2.161,00

En consecuencia, se ordena a pagar a la empresa demandada la cantidad de DOS MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.2.161,00) por concepto de Asistencia Puntual y Perfecta, más los intereses moratorios e indexación salarial que se ordenará realizar por un único experto o perito contable. Así se decide.

Respecto a la segunda delación del Recurso de Apelación, referida a la disconformidad con el pago de los Cesta Tickets, alegando que los mismos debían ser calculados conforme lo establecía para el momento de terminación de la relación laboral la Convención Colectiva vigente, la Sentencia recurrida que la Jueza de Juicio estableció lo siguiente:

4.- Cesta Ticket: Le corresponde el pago del equivalente en bolívares a 416 días o cesta ticket, ya que no fue desvirtuada su procedencia, no se trajo elementos alguno relativo al cumplimiento de dicha obligación durante los años 2006 y 2007; por lo tanto procede su pago en dinero, y se calculara sobre la base del 0.25 la unidad tributaria vigente para la oportunidad de que se dicta la presente sentencia, es decir, le corresponde la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 6.760,00).

La Jueza de Primera Instancia condenó al pago de 416 días o cesta tickets, los cuales ordenó que se calcularan sobre la base del 0,25 de la Unidad Tributaria vigente para la oportunidad de que se dictó dicha Sentencia, estableciendo la cantidad total de Bs.F.6.760,00.

Observa este Juzgador lo siguiente: la Convención Colectiva de la Construcción anterior establecía en la Cláusula 27 la obligación de la instalación de comedores y aquellos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, el monto que debía pagar la empresa a cada uno de los trabajadores.

El Contrato Colectivo de la Construcción 2007 – 2009 estableció lo siguiente:

CLÁUSULA 15 INSTALACIÓN DE COMEDORES Y ALIMENTACIÓN DEL TRABAJADOR

1. El Empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaría, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención.

2. El Empleador excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores reconocerá a sus Trabajadores el beneficio de alimentación por un equivalente al valor del cero coma veinticinco (0,25) de una (1) Unidad Tributaría, por cada jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención.

3. Los acuerdos individuales ya existentes en algunos casos, o los que se logren en el futuro, en los cuales se haya podido mejorar el beneficio previsto en esta cláusula, mantendrán su vigencia para los respectivos Empleadores, circunscritos a esas obras en las que expresamente hayan acordado el beneficio mayor.

4. A los Trabajadores en régimen de campamento no se les aplicará esta cláusula sino la cláusula intitulada "Campamentos, Suministro de Dormitorios, Armarios, Alimentación y Transporte" de esta Convención.

5. El beneficio previsto en esta cláusula no tiene carácter salarial, a ningún efecto legal o contractual, de conformidad con lo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Habiendo establecido la Sentencia recurrida que la empresa se encontraba obligada al cumplimiento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, corresponde en consecuencia, la aplicación del literal A) de la referida Cláusula 15 Contractual, que establece que el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaría, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención.

   En consecuencia, el valor del ticket o cupón al cero coma treinta y cinco de una (1) Unidad Tributaria debe ser computado a partir de la entrada en vigencia de dicha Convención, esto es, a partir del 18 de junio de 2007 hasta la terminación de la relación laboral el 12 de agosto de 2007, y el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Convención, el valor del ticket o cupón debe calcularse al cero coma veinticinco de una (1) Unidad Tributaria tal como lo estableció la Jueza de Primera Instancia de Juicio. Sin embargo difiere este Sentenciador a la vigencia del valor de la Unidad Tributaria a utilizar, la cual a los fines de determinar el monto del bono de alimentación que le corresponde, se aplicará como base de cálculo los lo dispuesto en el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores que dispone:

   Artículo 36. Cumplimiento retroactivo

   Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

   Por tanto, a partir de la fecha de vigencia de la Convención Colectiva de la Construcción y conforme los recibos de pagos consignados por las partes que rielan en Autos, se determina que la cantidad de Tickets que le corresponden son CUARENTA Y DOS (42), los cuales deben ser calculados al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria vigente al momento que se verifique el cumplimiento, a saber:

   SEMANAS DIAS SAB. TRAB FERIADO T. TOTAL DIAS

   18.06.2007 24.06.2007 5 5

   25.06.2007 01.07.2007 5 5

   02.07.2007 08.07.2007 5 1 6

   09.07.2007 15.07.2007 5 1 6

   16.07.2007 22.07.2007 5 1 6

   23.07.2007 29.07.2007 5 1 6

   30.07.2007 05.08.2007 5 5

   06.08.2007 12.08.2007 3 3

   38 3 1 42

   Realizando una simple operación aritmética respecto a la cantidad de tickets condenados por la A quo, de los 416 tickets o cupones condenados deben restárseles la cantidad de 42 cupones o tickets antes especificados, obteniendo la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO (374) tickets que deben ser calculados al cero coma veinticinco (0,25) de una (1) Unidad Tributaria vigente al momento que se verifique el cumplimiento por un único experto contable que será designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución si las partes no pudieren acordar su designación. Así se decide.

   A efectos referenciales, se deja constancia que actualmente el valor de la Unidad Tributaria de (Bs.F.65,00), según Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.361 del 5 de febrero de 2010; siendo por tanto el valor del cero coma veinticinco (0,25) de una (1) Unidad Tributaria, la cantidad de Bs.F.16,25, y el valor del cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria, la cantidad de Bs.F.22,75

   En consecuencia, se condena a la empresa demandada al pago de trescientos setenta y cuatro (374) tickets a pagar al (0,25) de una (1) Unidad Tributaria cada uno, y cuarenta y dos (42) tickets que se condenan a pagar al valor del cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria cada uno, los cuales serán determinados por un experto contable que será designado por el Tribunal si las partes no pudieren acordarlo. Así se decide.

   El Tercer fundamento del Recurso de Apelación referente a la no condena de los días de descanso compensatorios, alegando haber trabajado sábados y domingos, la Jueza de Juicio motiva en la Sentencia que:

   … Y en lo atinente al pago de los días feriados, sábados y domingos trabajados sin concederle al trabajador el día de descanso, éstos no fueron demostrados, no probo (sic) el actor haber trabajado el día sábado o domingo sin que se le otorgara el día de descanso, siendo ésta su carga procesal, por lo tanto no procede pago alguno por éste concepto. Así se decide.

   Siguiendo la Doctrina y Jurisprudencia Patria, pacífica y reiterada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, tales como las Sentencias de la Sala de Casación Social Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, ya mencionadas anteriormente, se estableció que

   “Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (omissis)…

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

   Observa este Juzgador que el demandante en el numeral 6) del escrito libelar reclama los conceptos de Días feriados, Sábados y Domingos trabajados sin concederle al trabajador el día de descanso compensatorio; y luego, especifica cuales son esos días domingos trabajados sin que se le hubiera concedido el día compensatorio. Excluyendo los periodos anteriores al 01 de enero de 2006 por efecto de la declaratoria de prescripción, serían 32 días reclamados en el año 2006 y 19 días en el año 2007.

   Este Juzgador verificó las documentales consignadas y evacuadas como elementos probatorios a los fines de constatar el alegato del Abogado Recurrente, quien manifestó que en dichos recibos de pago se evidencia que el trabajador prestó servicios los días domingos que especifica para que le sea otorgado el día de descanso compensatorio correspondiente. Una vez analizados todos y cada uno de dichos recibos, no observa este Sentenciador que en algunos de ellos que el trabajador prestara servicios en días domingos. En dichos recibos se prueba que la empresa pagaba 7 días de la semana ordinaria, lo que no implica haber prestado servicios efectivamente sábados y domingos, ya que al trabajar de lunes a viernes le corresponde por efecto legal, el pago de los sábados y domingos; y eventualmente se evidencia que trabajó algunos sábados más no se reflejan domingos trabajados.

   Debe este Juzgador hacer referencia a lo establecido en el literal D) de la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

   El literal D) de la Cláusula 37 de la referida Convención Colectiva del Trabajo establece:

4. Trabajo en días feriados: El Empleador remunerará con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas. Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso semanal, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un (1) día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente.

5. Cuando se haya convenido la aplicación del Artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Trabajador sea llamado a trabajar durante su día de descanso semanal adicional, las horas extraordinarias trabajadas en ese día se pagarán con un recargo del cien por ciento (100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna.

   En este orden, el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   1. Los domingos;

   2. El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

   4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

      Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

      El literal D) de la Cláusula Contractual citada establece como debe remunerarse cuando un trabajador preste servicios en alguno de los días feriados que dispone el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, y concretamente establece que el trabajador tendrá derecho a un (1) día de descanso remunerado en la semana siguiente si el trabajo se lleva a cabo en el día de descanso semanal, el cual en el caso concreto corresponde al día domingo.

      El literal E) de la aludida Cláusula se refiere a la aplicación del Artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone:

      Artículo 196. Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana.

      Conforme a las máximas de experiencia y de la interpretación de este Juzgador, esta disposición alude que adicional al día de descanso legal – que generalmente coincide con el día domingo – las partes acuerdan otro día de descanso, en este caso el día sábado, así el trabajador puede descansar – que es el objeto de la norma – dos (2) días en la semana y preferiblemente, dos (2) días consecutivos, a saber, el sábado y el domingo.

      Ahora bien, la estipulación Contractual define claramente el tratamiento particular y el pago o remuneración que debe pagar el Patrono al Trabajador que labore en estos días, siendo en el caso del trabajo realizado el día domingo, con el pago del doble del salario y adicionalmente un (1) día de descanso remunerado en la semana siguiente. No es así cuando el trabajo sea realizado en el día de descanso adicional ó día sábado (en este caso), en cuyo caso, el literal E) es taxativo en establecer que las horas que se trabajen en ese día se pagarán con el recargo señalado sobre el valor de la hora ordinaria diurna, más no señala como si lo hace el literal D) ya citado, que deba otorgársele día de descanso compensatorio alguno.

      Del sentido expreso en la norma y la intención de las partes que suscribieron dicha Convención Colectiva de Trabajo, es que el día compensatorio remunerado es solamente aplicable cuando el trabajador preste servicios el día de descanso legal – en este caso, el día domingo – y no corresponde cuando trabaje el día de descanso adicional – en este caso, el día sábado – lo cual sólo acarrea y procede el pago de las horas efectivamente laboradas con el recargo convenido. Así se establece.

      En virtud de las consideraciones anteriores, comparte este Sentenciador de Alzada el razonamiento realizado por la A quo en el sentido desestimar la impugnación realizada sobre la no procedencia de los días de descanso compensatorios. Así se establece.

      En cuanto a la cuartad delación expuesta en la Audiencia oral de Alzada, en lo que respecta a la enfermedad Profesional, alegó que la Juez estableció que existía una patología de hernia, la no existencia de un examen pre empleo, que para ese momento el trabajador tenía 34 años de edad, gozaba de juventud y no existe prueba que demuestre que la hernia estaba presente antes de empezar a laborar con la empresa, alegó que realizaba trabajo pesado a una empresa que hace servicio petrolero y la Juez determinó que es una enfermedad ocupacional.

      Asimismo, manifiesta que en la sentencia quedó establecido que no se probó la incapacidad y la Juez otorga como concesión por el pago del daño moral la irrisoria cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.5.000,00), para los gastos de las terapias que debe realizarse, lo cual considera insuficiente, y alega que en el libelo de demandada están establecidos todos los conceptos a cancelar para sufragar los gastos por la operación.

      A los fines de resolver el presente alegato observa esta Alzada.

      El demandante reclama en su escrito libelar la cantidad de Bs.100.000,00 por concepto de salarios dejados de percibir desde el día de la terminación de la relación laboral el 12 de agosto de 2007, hasta la fecha de interposición de la demanda que fue el 21 de julio de 2008 – casi un (1) año después -, más la cantidad de Bs.15.044,00 por los salarios dejados de percibir por el tiempo de duración del presente juicio que estimó en ocho (8) meses promedio. Y por último, reclamó la cantidad de Bs.84.956,00 por concepto de costo de tratamiento fisioterapéutico post operatorio y costos de medicinas.

      Consigna el actor como elementos de prueba referentes a la enfermedad, informes médicos que rielan desde el folio 72 al 83 de la primera pieza de Autos. Consta que los informes médicos de los Dres. L.M., V.D.C., M.F.R., fueron desconocidos por la demandada, no fueron ratificados por los terceros, por ello, tal como lo valoró la Jueza de Juicio, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, carecen de valor probatorio. Así se establece.

      Visto que se solicitó prueba de informe al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, consta respuesta en los folios 358 al 364 ambos inclusive. Se evidencia que es un informe de carácter preliminar en el cual se indica que el paciente presenta hernia discal L5-S1 por lo que amerita un tratamiento; no obstante, amerita realizar otras actuaciones a los fines de obtener un diagnóstico definitivo. A este informe se le debe valorar de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      Por su parte, el demandado no consigna prueba alguna al respecto y en la contestación de la demanda, se limita a Negar, rechazar y contradecir la misma.

      La Jueza de Primera Instancia fundamenta su motivación en la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 505 de fecha 17 de mayo del año 2005, expediente Nº 2004-1625, la cual establece la necesidad de verificar las condiciones y medio ambiente del trabajo y las actividades o tareas que desarrolla el trabajador a los fines de verificar la posibilidad o no de sufrir alguna circunstancia que lesione su salud. Asimismo, hace énfasis en la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, y que tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste, ya que constituiría una eximente o disminución de la responsabilidad en caso de agravarse durante la relación laboral para el patrono, en caso que el trabajador fuera contratado con alguna patología, el hecho de haber realizado dichos exámenes médicos.

      Luego, determinó la existencia de la patología -hernia discal- , la inexistencia del examen médico pre empleo, consideró las actividades desempeñadas por el actor y que su edad para el momento en que se suscitan los hechos, consideró que no existía concausa pre existente, sin embargo, concluye que la enfermedad padecida es de origen ocupacional.

      Consideró que lo reclamado por salarios dejados de percibir corresponde al pago de lucro cesante, empero, no fue demostrado el hecho ilícito patronal por parte del Accionante para su procedencia.

      En cuanto a los costos del tratamiento señaló:

      Asi mismo, se demanda en el punto 2), los costos por tratamientos fisioterapéuticos pre y pos operatorios, así como el pago de gastos por intervención quirúrgica, en tal sentido se señala que el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo indica que en caso de enfermedad de origen ocupacional el trabajador tendrá derecho a que se cubran los gastos de asistencia médica y hospitalaria, pero los mismos sólo serian procedentes dentro de la relación laboral, no una vez culminada. Así se señala.

      Posteriormente, la Jueza de Juicio motiva lo siguiente:

      Ahora bien, este Tribunal en uso de las facultades que le confiere el artículo 6 parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido de condenar conceptos que aun cuando no se hayan pedido se hayan debatido y demostrado en autos; considera esta Juzgadora reivindicando el hecho que el trabajador actor no redacto el libelo de la demanda, que habiendo quedado demostrada la prestación del servicio, así como el hecho que el padecimiento o patología presentada por el actor se le atribuyó el carácter profesional, deviene en procedente acordar una indemnización por daño moral, bajo el amparo de la teoría del riesgo profesional, o responsabilidad objetiva. Así se decide.

      Consideró – aunque no fue solicitado por el actor en juicio – que al amparo de lo dispuesto en el Artículo 6 de la Ley Adjetiva Laboral, procede a condenar el daño moral amparada en la teoría del riesgo profesional, realizando el análisis correspondiente utilizando para ello, los parámetros establecidos en reiteradas Sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

      a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: No consta de autos grado de (sic) (OMISIÓN DEL JUEZ A QUO)

      b) El grado de culpabilidad del accionado o acto ilícito que causó el daño: No quedo demostrado que se haya cometido hecho ilícito alguno por parte de la patronal.

      c) La conducta de la víctima: El ex trabajador tenía pleno conocimiento de los riesgos que implicaban su actividad; realizaba labores que levantamiento de peso.

      d) Grado de educación y cultura del reclamante: No se indica dentro del libelo de la demanda su grado de educación, pero se evidencia que se desempeñaba como montador.

      e) Posición social y económica del reclamante: La condición económica del demandante, si se toma el salario devengado al momento de culminación de la relación laboral, se pude concluir que el actor forma parte de la denominada clase baja, dado que no constan ingresos familiares.

      f) Capacidad económica de la parte accionada: No consta solvencia económica de la empresa.

      g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se evidenció responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones laborales de la demandada

      h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad: No existe señalamiento alguno en relación a dicho punto, además de ello no fue establecido ni probado en la presente causa el grado de incapacidad parcial y permanente.

      i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: El actor al momento de terminar la relación laboral debía devengar un salario básico como montador de Bs. 1.57,19; ahora bien el demandante podría realizar labores que no impliquen gran esfuerzo físico, por lo que considera este Tribunal que la empresa demandada debe indemnizarlo, con una cantidad de bolívares, que si bien es cierto no va a restablecerle, lo compensa por un tiempo determinado, mientras debe realizar todas las acciones tendientes a realizarse las terapias correspondientes a los fines de ser reinsertado en el mercado laboral. Por lo tanto considera esta Juzgadora justo y equitativo que se acuerde por concepto de daño moral, dado el diagnostico de hernia discal, la suma de CINCO MIL BOLIVARES (Bs.F. 5.000,00). Así se decide.

      Al respecto considera esta Alzada que el Accionante no ejerció una reclamación acorde con lo solicitado, ya que si consideraba que no podía ser despedido por presentar una enfermedad de carácter ocupacional, gozaba de la protección de la Ley de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone:

      Artículo 94. Serán causas de suspensión:

   1. El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

   2. La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

   3. El servicio militar obligatorio;

   4. El descanso pre y postnatal;

   5. El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;

   6. La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;

   7. La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y

   8. Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

      Artículo 96. Pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de esta Ley. Si por necesidades de la empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión.

      Las normas antes transcritas establecen la prohibición de despedir a los trabajadores que sufran una enfermedad profesional – el caso de autos – a tenor de lo dispuesto en el literal a) del Artículo 94 eiusdem; por ello, en caso de ser despedido o desmejorado en su empleo, debía ejercer la acción ante los Órganos Administrativos correspondientes, por lo que procede el pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento hasta su efectivo reenganche a su puesto de trabajo. por ello, no es posible reclamar salarios caídos o dejados de percibir durante un procedimiento el cual no se ha instaurado, porque sencillamente no se ha generado.

      En este mismo orden, el reclamo de que los costos de tratamientos y costos operatorios debían ser parte del procedimiento a seguir ante el Ente Administrativo en el caso de que fuera objeto un despido sin justa causa o previamente autorizada por el Funcionario del Trabajo competente. Asimismo, no se evidencia en Autos que el trabajador haya manifestado ante el patrono durante su relación laboral que sufría de alguna enfermedad de índole ocupacional por la cual requería de operación y tratamientos fisioterapéuticos, por tanto, no sería procedentes reclamarlos casi un (1) año posterior a la terminación de su relación laboral, siendo obligación patronal sufragar dichos gastos a tenor de lo dispuesto en el Artículo 577 de la Ley Sustantiva laboral como lo señaló la Sentenciadora de Juicio; en virtud de lo cual, comparte esta Alzada el señalamiento que dicho reclamo no es procedente. Así se establece.

      En lo atinente a la indemnización establecida por la A quo por concepto de daño moral, este Juzgador verificó que realizó el análisis conforme la doctrina y Jurisprudencia reiterada y conforme a lo discutido en la Audiencia de Juicio según se evidencia de las grabaciones audiovisuales y con todos los elementos probatorios que rielan en Autos y basado en la sana crítica. Si bien no comparte el hecho de calificar al trabajador de “clase baja”, entiende e infiere este Juzgador que lo que se indicó es que el pertenece al estrato socioeconómico más desfavorecido. No obstante, comparte este Sentenciador de Alzada el razonamiento realizado por la A quo en el monto condenado. Así se establece.

      En referencia a la quinta delación formulada en la Audiencia de Alzada, sobre a diferencia salarial, y su disconformidad por cuanto considera que el trabajador prestaba servicios para una empresa petrolera, y por tanto su salario debía equipararse a los que devengan los trabajadores del sector petrolero, al considerarlo por debajo del costo de la vida y, no se ajustan a la realidad social, aduce que hubo discordancia en el criterio.

      La Jueza de Juicio estableció en la Sentencia lo siguiente:

      5.- Diferencia salarial: Por cuanto el actor no se le hizo el correspondiente ajuste salarial tal como lo contempló la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, a partir del mes de marzo y del mes de junio de 2007, le corresponde el pago de las diferencias correspondientes, por lo que condena el pago de la cantidad de MIL NOVENCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 36/100 (1.944,36).

      Observa quien decide que el Apoderado Judicial Recurrente esta disconforme con lo condenado por diferencia salarial al considerar que el trabajador presta sus servicios para una empresa del Sector Petrolero y debía considerársele como tal; sin embargo, debe advertirse que la demanda se fundamenta en la aplicación del Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela y en base al tabulador salarial que en ella se indica, fue lo reclamado en el libelo de demanda.

      De una simple verificación, el demandante en su escrito libelar demanda el pago por diferencia salarial en la cantidad de Bs.1.414.617,60, actualmente por la conversión monetaria equivale a Bs.F.1.414,62, condenando la Jueza de Juicio en base al tabulador de la referida Convención Colectiva y lo establecido en su Cláusula 39 y el recálculo del periodo reclamado, en la cantidad de Bs.F.1.944,36; verificando este Juzgador que dicha condena se ajusta a la norma contractual aplicada. En consecuencia, no es procedente lo Apelado por el Accionante. Así se decide.

      Como último punto de su Apelación, Adujo que en la Sentencia establece que no se le cancelará lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque no se probó que fuese un despido injustificado, pero tampoco existe prueba de que se haya realizado la calificación de despido. Expone que existe una confesión donde se evidencia que fue separado del trabajo porque el hijo del dueño le dijo que se fuera, ya que, visto el fuerte dolor no podía realizar las labores asignadas; es por ello que solicita le sea indemnizado lo establecido Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      La Sentencia de Primera Instancia de Juicio estableció:

      Se demanda la indemnización por despido injustificado, pero el actor al momento de rendir la declaración de partes, señaló que dado el padecimiento que tenía decidió dejar de prestar servicios, por lo tanto no procede indemnización alguna pro (SIC) éste concepto. Así se decide.

      Visto que las pruebas documentales e Informes promovidos por las partes no son concluyentes para demostrar la terminación de la prestación del servicio con la empresa demandada, debe este Sentenciador, apoyarse en la prueba de Declaración de Partes, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

      Artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la Audiencia de Juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentados para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación del servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

      Para resolver este planteamiento observa esta Alzada, alegado como fue que la terminación de la relación de trabajo se produjo en virtud de un despido sin causa justificada y por ende le corresponden las indemnizaciones que dispone el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procedió a observar la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio, muy especialmente en la declaración de partes efectuada. En ella se oye y se deduce de la forma como se expresó el demandante, que decidió no seguir trabajando en virtud de las dolencias presentadas. Ello en consecuencia presupone la voluntad del trabajador de finalizar la relación de trabajo que mantenía y dicha decisión unilateral aunque se fundamente en malestar o dolencia que padece, no podría considerarse como un despido sin causa justificada.

      Ahora bien, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., en caso de A.C. y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que:

      … el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.

      Por lo anteriormente expuesto concuerda este Juzgador con la Sentenciadora de Primera Instancia, que no fue probado por el actor que la terminación de la relación laboral fue por causa injustificada, en virtud de ello, no son procedentes las indemnizaciones que dispone el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, no puede prosperar el último fundamento del Recurso de Apelación del Accionante. Así se establece.

      En virtud de las motivaciones señaladas en la presente Sentencia, y fundamentándose este Juzgador en las Sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social, especialmente en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.), la cual establece:

      …, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

      A tenor del extracto Jurisprudencial anterior, este Juzgado Superior ratifica los conceptos y montos condenados que no fueron objeto de Apelación por parte de las partes, que a los fines de la exhaustividad del fallo se dan por reproducidos en la presente decisión al siguiente tenor:

      • Por concepto de prestación de Antigüedad e intereses, la cantidad de Bs.F. 829,50.

      • Por Vacaciones 2006-2007, la cantidad de Bs.F. 1.042,44

      • Por Utilidades fraccionadas 2007, la cantidad de Bs.F. 2.295,21.

      • Por Diferencia Salarial, la cantidad de Bs.F. 1.944,36

      • Por Asistencia Puntual y Perfecta, la cantidad de Bs.F. 2.161,00

      • Por concepto de Daño Moral, la cantidad de Bs.F. 5.000,00

      Por concepto de Cesta Ticket, el pago de trescientos setenta y cuatro (374) tickets a pagar al (0,25) de una (1) Unidad Tributaria cada uno, y cuarenta y dos (42) tickets que se condenan a pagar al valor del cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria cada uno.

      Con respecto al valor de los Cesta Tickets, se ordenará experticia complementaria al fallo por un único experto contable que será designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución si las partes no pudieren acordarlo, quien deberá calcular el valor de cada uno de los tickets o cupones al valor indicado y de conformidad a la Unidad Tributaria vigente a la fecha de su cumplimiento.

      Se condena de conformidad con la Sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la indexación monetaria en base a las siguientes pautas: Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidad condenada a pagar por concepto de indemnización por daño moral, esta se calculara desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución voluntaria; se debe excluir el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las mismas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios; en cuanto a los intereses de mora de las cantidades condenada a pagar por concepto de diferencias de prestaciones sociales y diferencias salariales, se declaran procedentes; los mismos serán calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude al trabajador, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

      En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, a saber, lo condenado por concepto de Asistencia Puntual y Perfecta, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por voluntad de las partes y por vacaciones judiciales.

      A los fines del la indexación, se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente si las partes no llegaren a un acuerdo al respecto, cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la empresa accionada. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

      Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; se Modifica la Decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

      DECISION

      Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante. SEGUNDO: se MODIFICA la Sentencia recurrida dictada en fecha 30 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano H.T.P. en contra de la empresa LOGISTICAS MARITIMAS Y CIVILES, C.A. en juicio incoado por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, condenando a ésta al pago de: prestación de Antigüedad e intereses, la cantidad de Bs.F. 829,50; Vacaciones 2006-2007, la cantidad de Bs.F. 1.042,44; Utilidades fraccionadas 2007, la cantidad de Bs.F. 2.295,21; Diferencia Salarial, la cantidad de Bs.F. 1.944,36; Asistencia Puntual y Perfecta, la cantidad de Bs.F. 2.161,00; Daño Moral, la cantidad de Bs.F. 5.000,00; y por concepto de Cesta Ticket, el pago de trescientos setenta y cuatro (374) tickets a pagar al (0,25) de una (1) Unidad Tributaria cada uno, y cuarenta y dos (42) tickets que se condenan a pagar al valor del cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria cada uno, más las experticias ordenadas en la parte motiva de la Sentencia.

No hay condenatoria en costas de los Recursos dada la naturaleza de la decisión.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

No hay condenatoria en costas de la demanda

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los siete (7) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

LA SECRETARIA

Abog. ANAYELIS TORRES M

En esta misma fecha, siendo las 9:30 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abog. ANAYELIS TORRES M.