Decisión nº 170 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 1 de Noviembre de 2013

Los Recursos de Apelación, fueron admitidos y oídos en ambos efectos mediante Auto de fecha 30 de septiembre 2013, ordenando el referido Juzgado en esa misma oportunidad, la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada.

En fecha 7 de Octubre de 2013, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siendo tramitado de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto el Recurso interpuesto por ambas partes, siendo fijada en fecha 14 de Octubre de 2013 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 29 de Octubre de 2013; en dicha oportunidad quien decide, procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Este Juzgador visto que el presente Recurso se originó en la Audiencia Preliminar y como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada, a los fines metodológicos, se oyen primero los alegatos y fundamentos del Recurso de Apelación de la parte Accionada, y posteriormente, el de la parte Actora también Recurrente.

El Abogado de la parte Demandada Recurrente fundamenta el Recurso de Apelación en los siguientes términos:

Solicita la reposición de la causa al estado procesal para que se realice la Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, alegando para ello, la única Apoderada Judicial que tenía la empresa a la fecha de la oportunidad del inicio de la Audiencia Preliminar, no se encontraba en condiciones física para presentarse, siendo una causa extraña no imputable a ella.

Que en la diligencia que riela en Autos mediante la cual se ejerció el Recurso de Apelación, se señalan los motivos y constan los certificados médicos.

Por su parte, el Apoderado Judicial de la parte Actora, fundamenta el Recurso de Apelación en dos (2) puntos; a saber, el primero sobre el alegato del Recurso de Apelación de la demandada, en el cual solicita a este Tribunal examine la ocurrencia de los hechos y la oportunidad de la ocurrencia. Manifiesta que según las copias de las constancias médicas consignadas, las cuales impugna por ser copias fotostáticas simples, el malestar o dolencia sufrida le ocurrió el día 8 de agosto de 2013 a las once y treinta post meridiem (11:30 p.m.), y la Audiencia estaba fijada para el día 9 de agosto de este año, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), considerando que tenía suficiente tiempo para avisar a la empresa y ésta pudiera presentarse asistido de otro Abogado.

El segundo punto, se refiere al fondo de la Sentencia dictada. Manifiesta su inconformidad con la misma con los siguientes conceptos condenados:

En cuanto a las utilidades, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución establece que le corresponden cuarenta y cinco (45) días por año y condena solo la cantidad de Bs.6.000,00, equivalente a sesenta (60) días por todo el tiempo de servicios de 3 años, 4 meses y 24 días. Señala el Recurrente que, acepta la condena de la tasa de cuarenta y cinco (45) días por año, y solicita se revise y ajuste el monto condenado.

En cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional, expone que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución condena en un solo concepto todo; considera que por vacaciones le corresponden treinta (30) días por año a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; por lo que solicitó nuevamente revisar este monto.

Por último, que solicitó la indexación de los montos condenados y la Jueza de Primera Instancia no se pronunció al respecto.

MOTIVA DE LA DECISIÓN

A los fines de decidir este Juzgador, considera lo siguiente:

Visto que quien apela es la parte demandada, en primer término por su incomparecencia ante la audiencia preliminar, corresponde conocer a esta Alzada, con base a lo establecido en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, el cual indica:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.”

Sin embargo, en casos excepcionales permite el legislador, que pueda justificarse la incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, pudiendo el recurrente hacerlo por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dejando la clara salvedad, de que debe ser motivada tal incomparecencia, y conforme a lo expuesto por la parte Demandada Recurrente, el cual fundamenta su apelación en error y por ende, en la falta de Notificación.

Alega el Recurrente que la Apoderada Judicial de la empresa a la fecha de la Audiencia Preliminar se debió a una causa extraña no imputable, por la cual no se encontraba en condiciones físicas para comparecer a la misma. Es de advertir, que en la Audiencia Oral y Pública de Alzada, el Abogado Recurrente, no explicó ni detalló cuales fueron esos motivos y, tampoco señaló ni explicó cual fue esa causa extraña no imputable que hicieron que dicha Abogada no se encontrara en condiciones físicas que justificaron la incomparecencia a dicha Audiencia; simplemente se limitó a mencionar que las razones se encontraban plasmadas en la diligencia mediante la cual Apeló, y consignó constancias.

Al Verificar las actuaciones en el Expediente Principal y en el Expediente contentivo del presente Recurso, observa esta Alzada que, en fecha 9 de agosto de 2013, la Jueza del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, levanta Acta de Audiencia Preliminar, en la cual deja constancia de la comparecencia del Abogado E.M. en su carácter de Apoderado Judicial del Accionante, y deja constancia que la parte demandada no se hizo presente; posteriormente, en fecha 20 de septiembre de 2013, publica la Sentencia definitiva in extenso.

La parte Accionada Apela de la Sentencia en fecha 23 de septiembre y la parte Actora en fecha 27 de septiembre del año en curso.

En virtud de que ambas partes ejercieron el Recurso de Apelación, este Sentenciador aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no solo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro. 1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho.

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004.

Del extracto de la Sentencia mencionada, y aplicable al caso sub examine, cuando se deje constancia de la incomparecencia del Accionado a la primigénia Audiencia Preliminar y el Juzgador de Instancia declara la admisión de los hechos, puede la parte Demandada Apelar de la misma, a los fines de justificar los hechos que le impidieron asistir, como consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor,cuyos parámetros amplió la Jurisprudencia, de los cuales podemos mencionar la Sentencia de la misma Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005 (caso: J.L.E.M., contra la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (Enco, C.A.), estableció:

(…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

Parámetros sobre los cuales decidirá el Juzgador de Alzada, y de resultar improcedente la causa de justificación a la incomparecencia, es obligación de este Juzgado Superior, formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión.

Al verificar las documentales que rielan en el presente Expediente, la Apoderada Judicial de la Accionada consigna diligencia constante de dos (2) folios en la cual, expone los alegatos que le impidieron asistir y consigna copias fotostáticas simples de Informe médico; mediante el cual refiere que, el día 8 de agosto de 2013 a las 11:30 p.m. se dirigió a la emergencia del Ambulatorio U.T. III, “Dr. José Antonio Serres” de la Ciudad de Maturín, por presentar una afección respiratoria de la cual fue tratada, diagnosticada y dado tratamiento y un reposo por 72 horas; asimismo, que era la única Apoderada y por ello no pudo asistir a la Audiencia Preliminar que se celebraría el día 9 de agosto de este año a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Como bien se señaló supra, consignó con dicha diligencia, en dos (2) folios, las copias fotostáticas del Informe Médico. Al respecto, este Juzgado Superior, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, acoge y aplica la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la oportunidad que tiene la parte incompareciente en Primera Instancia para consignar en el expediente los instrumentos probatorios conducentes a demostrar los motivos de su incomparecencia por caso fortuito o fuerza mayor, mediante sentencia Nro. 270, de fecha 06 de marzo de 2007, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso: N.P.H. contra Linea Aero Taxi Wayumi, C.A.), la cual es del tenor siguiente:

En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente

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Efectivamente, la Apelante con la consignación de las copias fotostáticas simples, se entiende que anuncia y consigna los instrumentos que contribuirían a la demostración de la causa justificada; sin embargo, esta prueba, emanada de un tercero que – aunque sea un Ente adscrito al Ministerio del Poder Popular de la Salud -, no es parte del proceso, y por ello, para su reconocimiento y valoración de los documentos, a tenor de las disposiciones contenidas en los Artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debía en la audiencia de Alzada, consignar los originales, u otro medio de prueba que demostrara su existencia, o ser ratificados por el tercero que los emitió a través de la prueba testimonial.

Visto que la parte Demandada Recurrente no cumplió con la obligación legal de demostrar la validez de dicha copia fotostática simple del Informe Médico, y no comparecer ante esta Alzada la Apoderada Judicial que sufrió el problema de salud, y el Abogado presente, no hizo mención ni alegato alguno con respecto a la ocurrencia de tales hechos, siendo este un proceso oral en el cual no se permite que la parte presente únicamente la presentación de alegatos escritos, sino que deben ser expuestos a viva voz en la Audiencia respectiva, es forzoso para este Juzgador, no darle valor probatorio a las copias fotostáticas simples consignadas.

En razón de las motivaciones anteriores, este Juzgado Superior debe señalar que la parte recurrente no logró justificar las causas de su incomparecencia a la Audiencia Preliminar. Así se establece.

Por otra parte, debe esta Alzada hacer referencia al criterio – el cual acoge y sigue – de la Sala de Casación Social en la Sentencia Nro. 115 de fecha 17 de febrero de 2004, en la cual estableció:

(…) aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

Conforme al extracto de la Sentencia parcialmente transcrita supra, y partiendo de que la presunción de la Admisión de los Hechos por la incomparecencia al inicio de la Audiencia Preliminar, el demandado tenía la posibilidad de extinguir los efectos procesales de tener por admitidos en forma absoluta los hechos alegados en el libelo de demanda; con la certificación del pago de los conceptos condenados, y así, desvelar la pretensión del Actor como contraria a derecho, lo cual, no realizó en la audiencia ni en el expediente bajo estudio.

Por ello, y visto que resulta improcedente la causa de justificación a la incomparecencia de la Audiencia Preliminar, y no habiendo la parte Accionada realizado ningún alegato de inconformidad, discrepancia, delación o rechazo, en contra de la motivación, así como de los conceptos y montos condenados en la Sentencia Definitiva dictada por la Jueza de Primera Instancia, procederá este Juzgador a conocer a continuación, los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por la parte Actora.

En lo que respecta a la primera parte de su fundamentación, referida a los alegatos expuestos por la parte Demandada para justificar la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, ya este Juzgador se pronunció siendo que la misma fue resuelta anteriormente.

Referente al fondo de la Sentencia dictada. Manifiesta su inconformidad con la misma con el concepto de utilidades, alega, que, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución estableció en la Sentencia que al Accionante le correspondían cuarenta y cinco (45) días por año, más sin embargo, condena solo la cantidad de Bs.6.000,00, equivalente a sesenta (60) días por todo el tiempo de servicios de 3 años, 4 meses y 24 días; manifestando el Recurrente que, aceptaba dicha tasa de cuarenta y cinco (45) días por año, solicitando se revisara el monto condenado.

Al revisar el libelo de demanda, el Accionante por concepto de UTILIDADES, alega que le adeudan el pago de noventa (90) días por cada año, y por los 3 años, 4 meses y 24 días, reclama el pago de trescientos seis (306) días, a razón del salario normal de Bs.134,67 diario, totalizando la cantidad de Bs.41.209,02.

La Sentencia recurrida estableció lo siguiente:

Utilidades 2010 -2013: Conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponden al accionante 45 días por cada año le corresponde por toda la relación laboral de 60 días por el salario básico de Bs. 100,00 arrojando la cantidad de Bs. 6.000,00. Así se decide.

En cuanto al monto del salario utilizado como base de cálculo, el Apoderado de la parte Actora Recurrente, no hizo objeción ni observación alguna, por lo que debe inferir este Juzgador, su conformidad con dicho monto.

Ahora bien, en efecto se evidencia que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, establece que “(…) le corresponden al accionante 45 días por cada año le corresponde por toda la relación laboral de 60 días (…)”, lo cual evidencia un error de cálculo por parte de dicha Juzgadora, ya, que si por el efecto de la declaratoria de admisión de los hechos, estableció que el Trabajador comenzó su relación laboral desde el 07 de enero de 2010, hasta 19 de junio de 2013, esto en la realidad es, tres (3) años, cinco (5) meses y doce (12) días, corresponde por este concepto:

45 días por el primer año;

45 días por el segundo año;

45 días por el tercer año; y

18,75 días por la fracción de cinco (5) meses

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Total 153,75 días de utilidades por Bs.100,00 diarios, le corresponde la cantidad de Bs.15.375,00. Así se establece.

En cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional, expone que la A quo condena en un solo concepto todo; considera que por vacaciones le corresponden treinta (30) días por año a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; por lo que solicitó nuevamente revisar este monto.

En el libelo de demanda, el Accionante reclama por concepto de VACACIONES, 30 días del año 2010-2011; 31 días del año 2011-2012; 32 días del año 2012-2013; 16,5 días del periodo de enero a junio 2013, la cantidad de Bs.14.746,37; posteriormente, reclama el mismo monto de Bs.14.746,37 por concepto de DISFRUTE DE VACACIONES; y reclama por concepto de BONO VACACIONAL, 15 días del año 2010-2011; 16 días del año 2011-2012; 17 días del año 2012-2013; 18 días del periodo de enero a junio 2013, y 16,8 días repite del periodo de enero a junio 2013, la cantidad de Bs.11.069,87.

La Sentencia recurrida estableció lo siguiente:

Vacaciones y bonos vacacionales 2010-2013: De acuerdo a los artículos 196 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 111 días, por el salario básico, Bs. 100,00, arrojando la cantidad de Bs. 11.100,00. Así se decide.

Ahora bien, la Ley Sustantiva Laboral, tanto la anterior Ley Orgánica del Trabajo en sus Artículos 219 y 223, y la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en sus Artículos 190 y 192 establecían con respecto a las vacaciones, que corresponden 15 días por cada año y un (1) día adicional por cada año de servicios; y en cuanto a la fracción, por meses completos de servicios; y el Bono Vacacional, la vigente Ley Sustantiva del Trabajo, dispone que corresponden 15 días por año, más un (1) día adicional por cada año. Asimismo, en caso de que el patrono no le hubiere dado las vacaciones, deberá pagarlas con base a la Ley vidente al momento de su otorgamiento o pago. En este caso corresponde:

Por Vacaciones:

15 días por el primer año;

16 días por el segundo año;

17 días por el tercer año; y

7,08 días por la fracción de cinco (5) meses

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Total 55,08 días de utilidades por Bs.100,00 diarios, le corresponde la cantidad de Bs.5.508,33. Así se establece

Por Bono Vacacional:

15 días por el primer año;

16 días por el segundo año;

17 días por el tercer año; y

7,08 días por la fracción de cinco (5) meses

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Total 55,08 días de utilidades por Bs.100,00 diarios, le corresponde la cantidad de Bs.5.508,33. Así se establece

Ambos conceptos totalizan Ciento diez coma diecisiete (110,17) días, equivalente a Bs.11.016,67.

Visto que la Jueza de Primera Instancia condena Ciento once (111) días por Bs.11.100,00, siendo que este monto no fue objetado por la Accionada, y a los fines de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius, este Juzgador debe ratificar lo condenado por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, declarando que no procede la delación planteada en este punto por la Actota Recurrente. Así se establece.

Por último, que solicitó la indexación de los montos condenados y la Jueza de Primera Instancia no se pronunció al respecto.

En el escrito libelar, el Accionante solicita en la parte final del Capítulo III, denominado de “Conceptos Adeudados”, como en el Capítulo V, denominado “Conclusión Petitoria”, el pago de “… los intereses de las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la indexación de la suma condenada …”.

La Juzgadora de Primera Instancia en la Sentencia condena lo siguiente:

Intereses sobre prestaciones: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, se declaran procedentes; para el cálculo de este concepto se ordena la realización de un experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo; los mismos serán calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

Del extracto anterior, puede evidenciarse que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución incurre en varios errores; el primero, en señalar que el cálculo de los intereses sobre Prestaciones Sociales, establecer la forma de cálculo, confunde, el cálculo de intereses sobre Prestaciones Sociales, a la forma de cálculo de los Intereses moratorios de las Prestaciones y conceptos condenados.

En aplicación del principio iuria novir curia, procede este Juzgado Superior a establecer que, se condena en consecuencia a la empresa demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad calculada mes por mes por el experto, el periodo comprendido desde el 7 de enero de 2010 hasta el 7 de mayo de 2012, deberán ser calculados de conformidad lo establece el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente rationae tempore), y el periodo comprendido desde el 7 de mayo de 2012 a la fecha de terminación el 19 de junio de 2013, de conformidad a lo dispuesto en los Artículo 142 y Disposición Transitoria Segunda del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras.

En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes; para el cálculo de este concepto se ordena la realización de un experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente; los mismos serán calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude al trabajador, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los referidos cálculos serán realizados por un solo experto designando por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que le corresponda.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

A los fines de cumplir con el Principio de exhaustividad del fallo, procede este Juzgado superior a reproducir los conceptos y montos condenados que no fueron objeto de impugnación de este Recurso, y establecer los conceptos y montos condenados por esta Alzada, en los siguientes términos:

• Garantía de prestaciones sociales: Conforme a lo establecido en los artículos 122, 141, 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponden al accionante 116 días por el salario integral de Bs. 113,05 arrojando la cantidad de Bs.13.113,80. Así se decide.*

• Indemnización por despido injustificado y preaviso : Este Tribunal no lo acuerda, por cuanto el accionante afirmó haber suscrito una renuncia. Así se decide.*

• Utilidades 2010 -2013: Total 153,75 días de utilidades por Bs.100,00 diarios, le corresponde la cantidad de Bs.15.375,00. Así se establece.

• Vacaciones y bonos vacacionales 2010-2013: De acuerdo a los artículos 196 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 111 días, por el salario básico, Bs. 100,00, arrojando la cantidad de Bs. 11.100,00. Así se decide.*

• Diferencia de Salario: En cuanto a la diferencia de salario planteada por el accionante, en la cual alega que el salario que él percibía por su labor era de Bs. 3.000,00, más sin embargo el patrono le cancelaba a otras personas la cantidad de Bs. 3857,14 por la misma labor que él realizaba. Este Tribunal niego lo solicitado por cuanto no existen pruebas en las actas procesales que demuestren el hecho planteado. Así se decide.

• Domingos laborados: En cuanto a los días domingos laborados. Este Tribunal niego lo solicitado por cuanto no existen pruebas dentro de las actas procesales que demuestren el hecho planteado. Así se decide.

• Bono de alimentación o Cesta tickets: De acuerdo al artículo 09 y 10 de la Ley Programa de Alimentación, el bono de alimentación correspondiente de la relación desde trabajo 07-01-2010 al 19-06-13, esta operadora de justicia acuerda un total 648 días, siendo el 0.25 de la unidad tributaria existente en el periodo actual, arrojando la cantidad de Bs. 17.334,00. Así se decide.

• Intereses sobre Prestaciones Sociales, Indexación e intereses moratorios, mediante experticia complementaria al fallo, conforme lo indicado en la parte motiva de esta Sentencia.

La sumatoria de los conceptos correspondientes a prestaciones sociales asciende a la cantidad de CCIENCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS, (Bs.56.922,80), menos el adelanto de prestaciones sociales de (Bs.13.896,30), quedando un remanente a favor del Accionante de CUARENTA Y TRES MIL VEINTISÉIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.43.026,50); más lo ordenado por experticia complementaria al fallo. Así se establece.

Por las motivaciones anteriores, el Recurso de Apelación de la parte Actora Recurrente, debe declararse Parcialmente con Lugar. Así se decide.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Sin Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada; Se Modifica la Sentencia recurrida del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte Demandada Recurrente, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte Demandante Recurrente; TERCERO: se MODIFICA la sentencia dictada en por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, solo en la improcedencia de la condenatoria a cada trabajador del concepto de Preaviso. TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, condenando a la empresa al pago total de la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL VEINTISÉIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.43.026,50); más lo ordenado por experticia complementaria al fallo.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente al vencimiento del lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al Primer (1er) día del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abg. ROBERTO GIANGIULIO A.

El Secretario

Abg. FERNANDO ACUÑA B.

En esta misma fecha, siendo las 12:54 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abg. FERNANDO ACUÑA B.