Decisión nº 104 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 21 de Julio de 2011

El Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte actora, contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 21 de junio de 2011 por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En fecha 22 de junio de 2011, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, siendo fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública en fecha 30 de junio de 2011, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 13 de julio del 2011, siendo diferido el dispositivo del fallo para el 19 del mismo mes y año; en dicha oportunidad quien decide, procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

De los Alegatos de la Parte Actora Recurrente

Inicia su exposición con el punto previo de ratificar su pedimento de nulidad y reposición de la causa al estado procesal a los fines de dictar la confesión de parte, alegando que la Abogada A.T. no posee cualidad para representar a las empresas demandadas.

Señala al respecto que la Jueza de Juicio manifestó que trataría ese punto previo en la Decisión, no obstante, omitió todo pronunciamiento al respecto.

En cuanto al fundamento de lo alegado, señala que la sustitución de poder cursa en el folio 171 de autos, y que los poderes otorgados a los demás co-Apoderados tienen errores de referencias en cuanto a la identificación de las empresas y sus registros, siendo que no fueron consignados en Autos los Estatutos Sociales de las empresas a los fines de verificar la cualidad para otorgar poderes.

Señaló que el “Dr. Galviz” quien sustituyó poder en la Abogada A.T., no se reservó su ejercicio, y que dicha sustitución no llena los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a las formalidades para su otorgamiento.

Luego de exponer el punto previo, expuso los fundamentos del Recurso de Apelación referidos al fondo de la Decisión, en los siguientes términos:

Que la Jueza de Juicio hace referencia al trabajador catalogándolo de “freelance” siendo que la Ley Orgánica del Trabajo no hace ninguna referencia a este tipo de clasificación.

Que la Jueza reconoce que el Accionante es trabajador de la empresa, usaba uniforme de la misma y cumplía normas; que tenía un ingreso mensual variable y constante; sin embargo, consideró que no existía ajeneidad para reconocer la relación laboral.

A lo anterior, la Apoderada Recurrente sostiene que el Accionante era efectivamente trabajador de la empresa, porque no sólo debía usar uniforme que identificaba a la misma, distribuye los productos de las empresas a los terceros adquirentes, quienes realizaban los pagos de los productos a las empresas y no al demandante como persona natural; debía asistir a reuniones y cumplir las demás obligaciones que le eran impuestas. Si bien no tenía horario, estaba a disposición de la empresa las veinticuatro (24) horas del día.

Alega que tiene derecho al pago de sus Prestaciones Sociales por ser efectivamente trabajador de la empresa.

De la Representación Judicial de la Parte Demandada.

La Apoderada Judicial de la parte accionada referente al punto previo, manifiesta que la sustitución del Poder Apud Acta, fue realizado de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 47 y 22 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ser realizado en presencia de la Secretaria del Tribunal, siendo efectivamente certificada dicha sustitución por Secretaría.

En cuanto al alegato de disposición, quiere hacer valer y ratificar la Sentencia de fecha 21 de julio de 2004, caso de Aeropostal Alas de Venezuela, en la cual la Sala asentó el criterio sobre disponibilidad, más en el caso de que el demandante no tenía un horario fijo por el tipo de actividad, no aplicando lo reclamado por el Accionante, siendo que en la Declaración de Parte así lo reconoce.

Por último Solicitó que sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Sin Lugar la acción incoada por el Ciudadano J.E.Z.E. en contra de las empresas demandadas, al concluir que no existía relación de trabajo bajo el siguiente razonamiento final:

Tales probanzas alejan la presunción de existencia de la relación de trabajo, por cuanto no se compaginan con los conceptos de trabajador y contrato de trabajo conforme a los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral. ASI SE DECIDE.

MOTIVA

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y las Audiencias oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “quantum devollutum tantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, conforme los alegatos planteados por la Apoderada Judicial de la parte actora recurrente, en los siguientes términos:

En cuanto al punto previo, alega la Recurrente las siguientes situaciones:

1. - De los vicios de forma en el otorgamiento de los poderes de representación otorgados por las personas jurídicas demandadas;

2. - la falta de cualidad de la Abogada A.T. para representar a las empresas demandas en virtud de que la sustitución del Poder que se le dio no cumple con los requisitos de forma que dispone el Código de Procedimiento Civil;

3. - la falta u omisión de la Juez de Juicio de pronunciarse en la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo o en la publicación de la Sentencia definitiva, referente a los vicios en los otorgamientos de poderes y en la sustitución de los mismos alegados en Autos, siendo así indicado por la propia A quo en Audiencia;

4. - como consecuencia de lo anterior, solicita la reposición de la causa al estado procesal de declarar la incomparecencia de la parte demandada al estado procesal que se declare la admisión de los hechos.

   En cuanto a la oportunidad que se realizó la impugnación de los instrumentos Poderes que acreditan la representación de los Abogados de la parte demandada, Observa esta Alzada en las grabaciones Audiovisuales de la referida Audiencia de Juicio, que la Abogada R.N., Apoderada Judicial de la parte actora, en la Audiencia de Juicio celebrada en fecha treinta (30) de mayo de 2011, en la cual comparece por la parte demandada, la Abogada A.T., la Jueza de Juicio primero evacuó la prueba de la Declaración de Partes sólo a la persona del Accionante por cuanto el Representante Legal de las demandadas no compareció, y luego que las Abogadas realizaran las observaciones pertinentes a dicha evacuación, se evidencia en el minuto veinticinco (25 min.) aproximadamente de grabación que, la Apoderada Judicial del Actor, realiza una observación a la sustitución de Poder que le fuera hecha a la Abogada de la contraparte presente, manifestando que en ese mismo día y unos minutos antes, habría presentado una diligencia ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos con la solicitud señalada.

   Luego de la exposición de la Abogada de las Accionadas sobre las observaciones a la prueba evacuada, la Jueza de Juicio le otorgó dos (2) minutos a la Abogada Actora para que hiciera los alegatos en referencia, en la cual, solicitó la confesión de la parte por la “supuesta” no comparecencia de las demandadas por intermedio de Apoderado Judicial debidamente facultado (minutos 31 de la grabación), observándose que la Abogada cuestionada, ratificó la validez de la sustitución de poder que se le confirió.

   Ciertamente se evidencia a los treinta y un minutos y treinta y siete segundos (31min.37seg.) de la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio del día indicado, que la Jueza de Juicio expresó que lo alegado por la Abogada de la parte Actora, lo expondría como punto previo al momento de decidir, lo cual indudablemente omitió en la oportunidad fijada para dictar el dispositivo del fallo oral en fecha 6 de junio de 2011, y no consta ningún pronunciamiento en la Sentencia publicada.

   Oído el alegato expuesto en Alzada y vista la omisión de pronunciamiento de la A quo al respecto, debe pronunciarse este Juzgado Superior sobre la impugnación que señala la Parte Actora de los Poderes otorgados por la parte demandada.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativo a la oportunidad para la impugnación de poderes, se ha pronunciado en el sentido siguiente: (Caso: A.A.-H.G. y C.L.G.M., sentencia N° 3460 del 10.12.2003)

   En tal sentido, estima necesario esta Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse, en estos casos de impugnación analógicamente lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio.

   Así, la parte podrá subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación.

   ...omissis...

   En Sentencia publicada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro.01280 de fecha 27 de junio de 2001, señaló:

   la impugnación de los poderes que acrediten la representación judicial de un profesional del derecho, ha de verificarse en la primera oportunidad, inmediatamente después de su consignación autos, en la cual la parte interesada en impugnar actúe en el procedimiento; conforme a lo dispuesto en la regla general contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa: (...) De no verificarse la impugnación en la primera oportunidad después de consignado el poder en autos, en la cual la parte interesada actúe en el procedimiento, debe presumirse que se ha admitido como buena la representación que ha invocado quien se dice apoderado judicial.

   Así podemos leer Decisiones de las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, siendo jurisprudencia pacífica y reiterada que, en relación con la impugnación de poderes, debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona; de lo contrario, existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial, conforme a lo dispuesto en la regla general contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.

   Así mismo, en cuanto a la Sustitución de Poderes, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, podemos citar Sentencia de la Sala Constitucional Nro.RC.00775 de fecha 10 de octubre de 2006, que señala:

   (...)Queda claro, pues, que conforme a las disposiciones precedentemente citadas sólo se exige que las sustituciones de poder se realicen cumpliendo con las mismas formalidades necesarias al momento de otorgar el instrumento poder. Así pues, si concordamos el precitado artículo 152 ya transcrito, con el contenido del artículo 162 del mismo texto normativo, se concluye que la única formalidad que se exige para otorgar o sustituir un poder, deviene en la certificación que hace la Secretaria o Secretario del Tribunal de la identificación del otorgante, y en la firma de ambos del acta por medio de la cual se confiere o sustituye el mandato.(...)

   En el caso sub examine observa esta Alzada que, en fecha 24 de septiembre de 2010, oportunidad fijada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas para el inicio de la Audiencia Preliminar (folio 160), comparecieron a la misma, por la parte actora, la Bogada R.N., y por las empresas demandadas, el Abogado J.G., fijándose en dicha Acta la oportunidad o fecha para la prolongación de la Audiencia; y se constata de Autos que rielan de seguida, los instrumentos Poderes Autenticados otorgados por las empresas, y la Sustitución de Poder que hace dicho Profesional del Derecho, a la Abogada A.T..

   Posterior a esa actuación, el siguiente acto fue la prolongación de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 14 de octubre de 2010, en la cual comparece el Demandante asistido por una Procuradora de Trabajadores y la Abogada a quien se le sustituyó el Poder.

   Las Siguientes actuaciones corresponden a prolongaciones de Audiencia Preliminar en la cual comparecieron por la parte actora, el demandante y la Abogada R.N. y por la parte demandada, la Abogada A.T., las cuales se celebraron en fechas 26 de octubre de 2010; 10 de noviembre de 2010; 23 de noviembre de 2010; 8 de diciembre de 2010; 18 de enero de 2011, respectivamente; y la última Audiencia en Sustanciación, Mediación y Ejecución celebrada en fecha 27 de enero de 2011, en la cual comparecieron por la parte actora, el demandante y el Abogado W.G. y por la parte demandada, la Abogada A.T..

   Luego, en fecha 3 de febrero de 2011, la Abogada A.T. presenta escrito de contestación de la demanda, y en la oportunidad fijada por la Jueza de Juicio para el inicio de la Audiencia respectiva, en fecha 24 de marzo de 2011, comparece por la parte actora, el demandante y la Abogada R.N. y por la parte demandada, el Abogado J.G.G.; sin embargo, en la Audiencia conciliatoria fijada por la A quo en fecha 7 de abril de 2011, comparece por la parte actora, la Abogada R.N. y por la parte demandada, la Abogada A.T., y es sólo en la continuación de la Audiencia de Juicio fijada para el 30 de mayo de 2011, que la Apoderada Judicial del Accionante manifiesta la impugnación de los Poderes y de la Sustitución de los mismos.

   Vistas las actuaciones procesales, advierte este Juzgado Superior que los Apoderados Judiciales de la parte Demandante, no impugnaron oportunamente los poderes de su contraparte, tanto los otorgados directamente como la sustitución de poderes, ya que fue hasta el 30 de mayo de 2011, luego que habían transcurrido siete (7) meses y dieciséis (16) días, luego de más de ocho (8) actuaciones previas fue que luego de la evacuación de las pruebas y en la parte final de la Audiencia Oral en la fase de Juicio, manifiesta la impugnación y presenta un escrito, solicitando se aplicara la consecuencia jurídica que corresponde a la incomparecencia del demandado a la Audiencia de Juicio.

   De lo anterior se concluye, que los Apoderados Judiciales de la parte accionante no impugnaron los poderes inmediatamente después de haber sido presentados, y cuando así se procedió ya la Apoderada Judicial cuestionada había actuado con anterioridad y en múltiples actos en el juicio en los cuales, incluso estuvo presente la Abogada Actora que recurre ante esta Alzada. En consecuencia, la impugnación de los poderes y de la sustitución de poderes debe ser declarada improcedente por extemporánea. Así se decide.

   Con respecto a los alegatos sobre el fondo de la Sentencia recurrida, en la cual la parte Actora no está de acuerdo con la Jueza de Juicio en la clasificación del Demandante como “freelance” y por ello, señala que no coexisten los elementos que configuran la relación de trabajo, aunque la propia Jueza reconoció que era trabajador de la empresa; así como en todo el proceso, se demostró efectivamente la relación laboral y la propia empresa igualmente lo reconoció; que si bien no tenía un horario específico, se encontraba a disposición de la empresa las veinticuatro (24) horas del día. Por ello, manifiesta que al ser trabajador de la empresa, si tiene derecho al pago de sus Prestaciones Sociales.

   Esta Alzada a los fines de decidir lo planteado observa:

   La Jueza de Juicio en la parte motiva de la Sentencia señala lo siguiente:

   Ahora bien, del examen en conjunto de todo el material probatorio apreciado y en aplicación al principio de la unidad de la prueba, la parte demandada (Litis pasivo) de autos, admitió que el actor ciudadano J.E.Z.E., prestó sus servicios en funciones de representante de cobranzas y ventas y que percibía por sus servicios prestados un porcentaje de acuerdo a lo facturado , surgiendo en consecuencia la presunción IURIS TAMTUM a favor del trabajador a tenor del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso de marras, la existencia de la relación de trabajo debe corroborarse desde el punto de vista de todas sus características, teniendo la accionada la carga de desvirtuar el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, es decir, deberá desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo;…

   (Resaltado de la Sentencia de origen)

   Señaló que en vista de la prestación de servicios como representante de ventas y cobranzas y haber recibido una contraprestación por los servicios prestados basado en un porcentaje a lo facturado, operaba a favor del Actor la presunción de la existencia de la relación de trabajo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que sería carga de la parte demandada desvirtuar la misma.

   Posteriormente se fundamenta en criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a lo que se ha denominado “las zonas grises del derecho” a los fines de diferenciar las prestaciones de servicios personales que si se entienden son de índole laboral con aquellas que se excluyen, abordando la aplicación de lo ue la doctrina a denominado “test de dependencia”, con el objetivo de verificar si en el presente caso, están presentes los tres elementos: ajenidad, dependencia y salario; mediante el cual determinó que:

1. - Que el actor mantuvo una vinculación por la prestación de servicios como vendedor del ramo, tal como se evidencia en las actas procesales.

2. - Que el actor se desempeñó como vendedor de esos productos que a su vez comercializaban las empresas demandadas.

3. - Que por el tipo de actividad que desempeñaba como vendedor, tenía margen de flexibilidad en cuanto al horario y visitaba a los clientes, explicándole la parte técnica de los equipos y como utilizarlos, como los equipos de seguridad entre otros, realizaba cotizaciones, ordenes de compra, distribuir los equipos y las gestiones de la entrega de los mismos, se encargaba de la comercialización, venta, entrega, facturación, cobranzas, pendiente de todo, realizaba licitaciones, en cualquier fecha del año tenia que asistir a reuniones; por ello, no cabía supervisión ni vigilancia, encontrándose los rasgos de subordinación que podría haber limitado su independencia, en el compromiso de mantener unas ventas cónsonas con el mercado y apoyado con los equipos o productos que eran de las empresas demandadas; y por ello, tampoco

4. - Que los productos que exhibía y vendía eran propiedad de las empresas demandadas.

5. - Que la contraprestación recibida por los servicios prestados, era una contraprestación variable según las cobranzas efectuadas, y un porcentaje por las ventas efectivas realizadas o comisiones.

   Analizados dichos puntos señaló la A quo en su Decisión que:

   A criterio de este Tribunal las funciones se equiparan a las de los trabajadores independientes, convicción de todo el conglomerado de facturas, notas de entregas y recibos de ventas realizadas por el actor en función de la actividad comercial de las empresas, la disposición en horario indefectiblemente a su determinación.

   Y concluye que:

   Tales probanzas alejan la presunción de existencia de la relación de trabajo, por cuanto no se compaginan con los conceptos de trabajador y contrato de trabajo conforme a los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral. ASI SE DECIDE.

   De conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, entre otras, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004 – (señalada en la Sentencia recurrida) -; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, (caso: O.H.Y.P., contra sociedad mercantil Productos Roche, S.A),, las cuales establecen que:

   1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Este Juzgado Superior en el caso sub iudice el thema decidendum del Recurso de Apelación, se circunscribe en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, pues, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, por tanto, debe verificar este Juzgado Superior los elementos de pruebas consignados por las partes y evacuados en la fase de juicio a tenor de lo que resalta el numeral primero del criterio Jurisprudencial antes transcrito, así como la contestación de la demanda y lo alegado en la Audiencia oral y Pública en fase de juicio, y si fuere el caso, con respecto a los conceptos y montos reclamados por el Accionante.

   De las pruebas de la parte actora:

   En el escrito de promoción de pruebas consignado al inicio de la Audiencia Preliminar, el cual fue presentado en forma manuscrita, en el punto PRIMERO Invoca el Merito Favorable de los Autos. Es constante y reiterado que este no constituye medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio venezolano, y que el juez está en deber de aplicar de Oficio.

   En el punto SEGUNDO, promueve Recibos de Pagos, correos electrónicos y otros que obran en los Autos.

   Constata esta Alzada que el Accionante consigna con el escrito libelar un legajo de documentos que rielan desde el folio 38 al folio 121 ambos inclusive, al siguiente tenor:

   Del folio 38 al 71 ambos inclusive, legajo ordenes de compra, notas de entrega y facturas, identificadas con los membretes de las empresas demandadas, en cuyos documentos se puede verificar, además del tipo de productos que se comercializaban, a los clientes, que aparece el demandante, Ciudadano E.Z., identificado como VENDEDOR de las demandadas.

   Estos documentos no fueron desconocidos por la parte demandada, por lo cual se les valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Del folio 72 al 75, en los folios 78, 79; del 81 al 91; y del folio 95 al 97 comunicaciones enviadas o recibidas por correo electrónico. Fueron impugnadas por la parte demandada y al no demostrarse su autenticidad, deben desecharse del proceso. Así se establece.

   Informe de visitas realizadas en la semana del 14 al 18 de julio del 2008, que riela en los folios 76 y 77; la misma no fue reconocida, además que no se encuentra suscrita por ninguna de las partes en el presente juicio. No se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Relación de botas entregadas en la semana del 14 al 18 de julio del 2008, que riela en el folio 80, no se encuentra suscrita por ninguna de las partes en el presente juicio. No se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Cuentas por cobrar por vendedores, que rielan en los folios 92 al 94, ambos inclusive, y folios 98, 99 y 102; fueron desconocidas, además no se encuentra suscrita por ninguna de las partes en el presente juicio. No se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Aviso de Pago emitidos por PDVSA, folios 100 y 101; la demandada los desconoce por ser de terceros. Al no ser ratificados por el tercero, no se les puede dar valor probatorio. Así se establece.

   Retenciones de Impuesto sobre la Renta que realizaron las demandadas al demandante. De ellos puede evidenciarse que las empresas accionadas efectivamente le realizaban pagos al Accionante de los cuales procedían a retener el porcentaje correspondiente de Impuesto. Se valoran de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Desde el folio 110 al 121 ambos inclusive, cartas de presentación y descripción de los equipos y productos comercializados. De las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de juicio se evidencia que la parte demandada los desconoce por no estar suscritos por ella y no ser originales. Vista que su autenticidad no fue demostrada por otras vías adecuadas conforme a la ley, deben desecharse del proceso. Así se establece.

   De las pruebas de la parte demandada.

   Promueve las siguientes documentales:

1. - Marcados con la letra “B”, legajo constante de veinte (20) folios útiles, copias al carbón de vouchers de cheque y vouchers de depósitos efectuados a la cuenta personal Nro. 0102-0451-86-00-00017475 del Banco de Venezuela, perteneciente al demandante correspondiente al año 2005.

2. - Marcados con la letra “C”, legajo constante de cincuenta y tres (53) folios útiles en originales y copias al carbón de vouchers de cheque y vouchers de depósitos efectuados a la cuenta personal Nro. 0102-0451-86-00-00017475, del Banco de Venezuela, correspondiente al año 2006.

3. - Marcados con la letra “D”, legajo constante de treinta y nueve (39) folios útiles, originales, copias al carbón y copias fotostáticas de vouchers de cheque, comprobantes de transferencia y vouchers de depósitos efectuados a la cuenta personal ya señalada.

4. - Marcados con la letra “E”, legajo constante de treinta (30) folios útiles en originales, copias al carbón y copias fotostáticas de vouchers de cheque, comprobantes de transferencia y vouchers de depósitos efectuados a la cuenta personal indicada del Banco de Venezuela, correspondientes al año 2008.

5. - Marcados con la letra “F”, legajo constante de veintiún (21) folios útiles en originales, copias al carbón y copias fotostáticas de vouchers de cheque, comprobantes de transferencia y vouchers de depósitos efectuados a la cuenta personal del Accionante ya indicada, correspondiente al año 2009.

6. - Marcados con la letra “G”, un (01) folio útil en su original, carta renuncia firmada por el actor de fecha 31 de agosto de 2009, la cual oponen en contenido y firma.

   De la observación de la grabación audiovisual en la evacuación de estas documentales, se verifica que no fueron desconocidas ni impugnadas por el Accionante, en consecuencia, se valoran de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Ahora bien, de las documentales anteriores se evidencia que el Ciudadano J.E.Z., efectivamente se desempeñaba en las actividades alegadas en el escrito libelar, y específicamente como vendedor de los productos que comercializaban las empresas demandadas, y de esas ventas recibía una contraprestación variable, entiéndase por comisiones, tal y como lo refieren los recibos de pagos y constancias de transferencias bancarias.

   Asimismo, se evidencia que recibía la contraprestación de cada una de las empresas demandadas en la proporción de la venta de los productos, y por ello puede en algunos casos evidenciarse que, en ciertos y determinados periodos dentro de un mismo mes calendario, podía recibir varios pagos o transferencias por concepto de comisiones de cada una de las personas jurídicas Accionadas, y con ello y la representación que se desprende de los Poderes otorgados a los profesionales del derecho, se constata fehacientemente que se consolida una unidad económica o grupo de empresas, a tenor de lo dispuesto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   En cuanto a la prueba de Declaración de Partes, observó este Juzgado de Alzada que en la oportunidad fijada por la Jueza de Juicio, la Apoderada Judicial de las empresas demandadas manifestó que el Representante Legal de las mismas no se encontraba en este Estado Monagas, por lo cual, solo procedió la A quo a la declaración del Demandante, , conforme se constata de la video grabación de la Audiencia de fecha 30 de mayo de 2011.

   El Trabajador en su deposición fue conteste con los planteamientos realizados en el escrito libelar, en los mismos términos que los allí alegados.

   En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., en caso de A.C. y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que:

   … el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.

   Entiende este Juzgado Superior que la referida prueba que dispone el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue concebida para que ante los hechos controvertidos y el debate probatorio, el Juez pudiera del interrogatorio realizado a ambas partes, obtener elementos de convicción suficientes a los fines de la búsqueda de la verdad, tal como lo señala el Artículo 5 y 6 de la referida Ley Adjetiva.

   En consecuencia, de la deposición de la parte actora, se valoran de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el hecho de no confrontar las declaraciones de ambas partes, no aportan más elementos que los mismos señalados en el libelo de demanda. Así se establece.

   No hay más pruebas que valorar.

   Continuando el análisis de los Autos, del escrito de Contestación de la Demanda, se observa que la parte demandada Admite como cierto que el Accionante prestó sus servicios personales, que por dichos Servicios, ambas partes pactaron una contraprestación de conformidad a las cobranzas efectuadas de las ventas realizadas, reconociendo que su remuneración era variable, señalando que para el periodo comprendido desde el mes de Enero hasta el mes de Agosto del año 2009, el promedio mensual de su remuneración fue de Bs.3.759,90, es decir, Bs.125,33 diarios, al que reconoce como último salario normal variable devengado.

   Si bien señala la parte demandada en dicho escrito que el Actor era un trabajador independiente y podía realizar las mismas actividades para otras sociedades, efectivamente reconoce la prestación personal de servicios y la remuneración devengada por la misma.

   Posteriormente Negó y rechazó el salario alegado por el actor, el cual fuera calculado considerando que estaba a disposición del patrono las 24 horas del día, especificando para contradecir dicho reclamo:

   …las contraprestaciones percibidas y debidamente pagadas al actor de autos en razón de las cobranzas efectuadas durante todo el vinculo laboral, con sus respectivos promedios anuales, mensuales y diarios: …

   (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

   Rechazó y contradijo el alegato de la disponibilidad de las veinticuatros (24) horas al día, así como el trabajo en días sábados y domingos, basados en Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 21 de julio de 2004, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., y por el tipo de labor desempeñada no cabe interpretar la disponibilidad ni el trabajo en días sábados y domingos.

   Rechazó y contradijo el monto reclamado por el pago de vacaciones vencidas, específicamente en la base de cálculo señalada por el demandante en el escrito libelar, al precisar que en caso de ser condenado dicho concepto, la base de cálculo debía ser el monto de Bs.125,33 diarios, conforme lo alegaron al inicio del escrito en cuestión.

   Rechazó y contradijo el reclamo de utilidades no pagadas las cuales fueron calculadas por el actor en base a 35 días por cada año y sobre la base del salario normal de Bs.201,00 diarios; fundamentando dicho rechazo sólo en el monto del salario, el cual alegan es de Bs.125,33 diarios y la tarifa aplicable es de 30 días anuales; más al igual que en el concepto anterior, se infiere que la parte demandada acepta que se le adeudan dichos conceptos, con lo cual ratifican el carácter de laboralidad de la relación que los vinculó.

   Al igual que los anteriores, rechazó y contradijo el monto reclamado por concepto de la Prestación de Antigüedad, sólo en lo que respecta a la forma de su cálculo, alegando que el Accionante no fundamentó su reclamación en lo dispuesto en el Artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo; con lo cual colige este Juzgador de Alzada que efectivamente la parte demandada reconoce que le corresponde el pago por concepto de Antigüedad.

   Luego rechazó y contradijo el reclamo por concepto de Preaviso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que el trabajador renunció a su trabajo, lo cual pretende demostrar con la carta de renuncia que promovió como prueba.

   Por último rechazó y contradijo el monto total reclamado basado en las consideraciones anteriores.

   Del análisis que hace este Sentenciador del escrito de contestación de la demanda, se desprende que la parte demandada reconoce que el demandante de Autos mantuvo una relación laboral con las empresas que conforman dicha unidad económica o grupo de empresas accionadas, y que en virtud de dicha relación laboral le pueden corresponder los montos por conceptos de Prestaciones Sociales de Antigüedad, vacaciones, utilidades y otras, las cuales deben ser calculadas de conformidad al salario promedio devengado, por cuanto reconoce que su remuneración era variable en virtud de las cobranzas por las ventas efectuadas por dicho Ciudadano. Así se establece.

   En este orden de ideas, al observar las grabaciones de las audiovisuales de la Audiencia de Juicio, se evidencia que los Apoderados Judiciales de las demandadas en ningún momento niegan la existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración devengada, sólo hacen la observación en cuanto al tipo de trabajo desempeñado y que por ello, no tenía un horario específico. A mayor abundamiento, y como referencia más específica del reconocimiento de la relación laboral, se puede observar en la grabación de la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 30 de mayo de 2011, específicamente al minuto 28:05 que en la intervención de la Apoderada Judicial Accionada, expresamente manifestó que, “…en ningún momento la empresa está negando la relación de trabajo con el demandado ni desvirtuar la relación con la empresa…”.

   Es criterio Jurisprudencial y Doctrinario, pacífico y reiterado que, admitida la prestación personal de servicios surge a favor de la parte actora la presunción de laboralidad, por tanto, corresponde a la parte demandada desvirtuar la misma mediante la promoción y evacuación de los medios de pruebas conducentes que destruyan la existencia de los elementos del contrato de trabajo, y constatar la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este sentido, nuestra legislación sustantiva concibe a la relación de trabajo, como “una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro”; y si bien, todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento conductual de las partes a los fines de garantizar la realización del objeto del negocio jurídico; y para estos fines, surge el concepto de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, para coadyuvar a resolver las inconsistencias que presenta la dependencia como fundamento de la relación laboral.

   La Doctrina especializada señala que existe ajenidad, cuando la persona que presta un servicio personal se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona jurídica o natural, denominada “empleador o patrono”, quien se atribuye la titularidad de los factores de producción, y por ende, asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación de los productos o servicios que presta. Por tanto, este “patrono o empleador” es el que tiene la facultad de disposición, organización, y administración de los mecanismos de producción destinados a la obtención de ganancias, dividendos, beneficios, utilidades o cualesquiera otra denominación adecuada a su giro comercial; y en virtud de ello, es sujeto de derechos y obligaciones, entre las cuales y la principal en materia de derecho laboral, es retribuir la prestación recibida de la persona natural que presta su servicio personal, a través de la remuneración. Por ello, la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, concluyendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, exigiendo tres (3) características esenciales: 1) que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; 2) que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; y 3) que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

   Vistas las pruebas promovidas y evacuadas, los alegatos de las demandadas en el escrito de contestación de la demanda y los alegatos orales visualizados y oídos en las grabaciones de la Audiencia de Juicio, en que la propia demandada reconoce la relación de trabajo con el actor, es por lo que considera este Juzgador que la Sentenciadora de Juicio erró en la interpretación de la norma legal contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el análisis que hace del “test de dependencia”, al negar la existencia de la relación de índole laboral. En consecuencia con lo anterior, este Juzgador de Alzada conteste con la valoración supra de los medios probatorios, evidencia la existencia de la prestación de servicio personal por parte del Ciudadano J.E.Z.E.. Así se establece.

   Al ser demostrada la vinculación laboral entre las partes, este Juzgador debe revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio que declaró sin lugar la demanda, pasa de seguidas a decidir al Fondo la presente causa en los siguientes términos:

   DECISIÓN AL FONDO

   Señaló el Accionante que la fecha de ingreso fue el 6 de marzo de 2005 para las empresas FOOT SAFE, COMPAÑÍA ANÓNIMA (FOOT CAFÉ, C.A.), FISSA ORIENTE COMPAÑÍA ANÓNIMA (FISSA ORIENTE, S.A.) y FIRE & SAFETY SUPPLY COMPAÑÍA ANÓNIMA (FIRE & SAFETY SUPPLY, C.A.), en el área de venta de productos relacionados con suministros de protección personal y combate de incendios, señalando que devengaba un salario mensual de (Bs. 595,00), que dividido entre 30 días del mes, generaba un salario diario de (Bs. 19,83).

   Que la relación de trabajo finalizó en fecha 31 de agosto de 2009 de manera unilateral e injustificada por parte del patrono, llegando a tener un tiempo de servicios de cuatro (04) años, cinco (05) meses y diecisiete (17) días.

   Reclama una diferencia salarial, alegando que su salario mensual debía ser de Bs.5.796,00, existiendo por tanto, una diferencia salarial a su favor de Bs.5.201,00 mensual.

   Señala que el salario normal diario que le correspondía devengar era de Bs.201,00, y el denominado salario integral diario, de Bs.290,00.

   Reclama el pago de los siguientes conceptos y montos:

   Diferencias Salariales o Remanentes de Salario: Bs. 277.344,62;

   Vacaciones Vencidas y no disfrutadas: Bs.13.266,00;

   Utilidades Vencidas: Bs.27.516,00;

   Sábados Trabajados: Bs.45.828,00;

   Domingos Trabajados: Bs.68.742,00;

   Preaviso: Bs.12.060,00;

   Antigüedad: Bs.34.800,00;

   Vacaciones Fraccionadas: Bs.2.613,00

   Además reclama la Indexación, Intereses de Mora, Honorarios de Abogados, Costas y Costos del Procedimiento, y estima la demanda en la cantidad de Bs.482.169,62.

   Debe este Juzgado Superior pronunciarse sobre lo relativo a la base salarial reclamado por el trabajador, durante el lapso de la relación de trabajo que lo vinculó con las empresas demandadas.

   En cuanto al reclamo que hace el Accionante de los Remanentes de salario o diferencia salariales por cada año de servicio que totalizan la cantidad antes indicada, expone en el escrito libelar que, el monto reclamado está calculado en base a 261 días hábiles de cada semana, de cada mes del año laboral reclamado, manifestando que no le fueron pagados los salarios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se encontraba a disposición del patrono las veinticuatro (24) horas del día, y por ello expone que se le deben los salarios, días de descanso legal y contractual, feriados, jornadas diurnas, mixtas y/o nocturnas o su equivalente, bonos nocturnos y “muchos otros” los cuales ni siquiera enuncia, y se entiende que la sumatoria de todos ellos debía arrojar un salario mensual de Bs.5.796,00; pretendiendo este monto se multiplique por 261 días cada año laborado.

   Establecido lo anterior, debe esta Alzada pronunciarse sobre los conceptos demandados, y la distribución de la carga de la prueba respecto al fondo de lo debatido.

   En sujeción a lo dispuesto en los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera quien Sentencia que corresponde a la parte actora demostrar la procedencia de las acreencias extraordinarias demandadas, esto es, días de descanso legal y contractual, feriados, jornadas diurnas, mixtas y/o nocturnas o su equivalente, bonos nocturnos y “muchos otros” los cuales ni siquiera enuncia y el pago de las utilidades en base a treinta y cinco (35) días anuales; asimismo, corresponde a la demandada demostrar el salario percibido por el trabajador durante el discurrir del vínculo laboral y el pago de los conceptos prestacionales demandados.

   En tal sentido, la parte Actora no promovió ni consignó elemento de prueba alguno que pudiere hacer referencia al salario efectivamente percibido por él, según lo alega en el libelo de demanda, otras remuneraciones percibidas, o así como cualquiera otra prueba que demuestre que trabajó en forma efectiva todos los sábados, todos los domingos y todos los días feriados, y en los diferentes horarios diurnos, nocturnos o mixtos. Aparte de señalar que se encontraba a disposición de las demandadas las 24 horas del día, no señala ni explica como se materializó dicha disponibilidad; es decir, siendo el trabajo desempeñado de vendedor y que por ello debía – como es lógico suponer por máximas de experiencia – que a los fines de lograr su trabajo debía buscar y visitar clientes o posibles clientes según la disponibilidad de ellos, ofrecer y ofertar los productos que comercializaban las empresas, y en fin como lo explicó en la Declaración de Partes, hacer su cartera de clientes y cuantas más ventas realizaba mayores comisiones devengaba, más no relaciona los días y horas en que efectivamente realizaba sus labores, y el lugar en el cual permanecía o método de ubicación para establecer la disponibilidad o la disposición plena a la parte patronal. En virtud de la carencia probatoria y al considerar que el tipo de labor que realizaba no estaba sometido a una jornada en particular.

   Pues bien, los Artículos 195 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, disponen:

   Artículo 195: Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

   Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

   2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

   Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

   De las disposiciones precedentemente transcritas, se observa que la Ley expresamente excluye a los trabajadores que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada, tal como el caso sub examine, en el que el propio actor describió su actividad y que sus ganancias por concepto de remuneraciones por comisiones derivaba de la mayor efectividad y producción de las ventas que realizaba.

   En vista que la parte Actora no cumple con la carga probatoria de demostrar los conceptos que indica, ni hacer la estimación o cálculos de los mismos conforme a la n.S. laboral, no logró demostrar el salario mensual alegado, además que de las pruebas promovidas y evacuadas en Autos se demostró la falsedad del alegato expuesto en el libelo de demanda que la remuneración mensual que recibía el trabajador fue la cantidad de Bs.595,00 por todo el tiempo de su relación de trabajo. por ende, al no demostrar las diferencias salariales reclamadas, es forzoso para esta Alzada declarar que no es procedente acordar las mismas. Así se decide.

   No obstante lo anterior, las empresas demandadas en su escrito de contestación de la demanda, detallaron las remuneraciones percibidas por dicho trabajador por concepto de comisiones, las cuales variaban de acuerdo a la comisión obtenida por la venta realizada; asimismo, promovió las documentales correspondientes de los pagos por concepto de comisiones que le hicieron al Accionante, ya sea por emisión de cheques y transferencias bancarias, siendo que dichas instrumentales no fueron impugnadas por la parte Demandante y en razón de ello, se les otorga valor probatorio como ya fueron ut supra valorados; y en base a la relación de los montos por Comisiones devengadas por el trabajador que rielan en Autos, procederá este Juzgador a determinar el salario promedio devengado. Así se establece.

   En cuanto al reclamo de los días Sábados y Domingos Trabajados, cuyo monto demandado por estos conceptos totalizan las cantidades de Bs.45.828,00 y de Bs.68.742,00 respectivamente, constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que dichas acreencias exceden de los términos de la jornada ordinaria de trabajo, por tanto, corresponde la carga de la prueba a la parte actora.

   Para decidir al respecto, este Sentenciador anteriormente hizo referencia a las Sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la distribución de la carga de la prueba, en cuya Sentencia se expresa con respecto a los reclamos que exceden lo legal, lo siguiente:

   A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

   Del escudriñamiento de las actas procesales, observa la Sala que la parte Actora incumplió con su carga probatoria de señalar ó demostrar que días sábados, domingos o feriados efectivamente prestó servicios, por lo que resulta improcedente ordenar el pago de dichos conceptos. Así se decide.

   Tomando en consideración que la litis, en el presente caso, se circunscribe a la determinación de la base salarial que debía ser tomada como base de cálculo para el pago de la diferencia correspondiente a los conceptos laborales reclamados por el demandante, y de una revisión exhaustiva de los recibos de pago, valorados supra, se constató que las empresas demandadas cancelaron las comisiones por ventas devengadas por el trabajador, tomando como ciertas las cantidades cuya cancelación por éste concepto quedaron establecidas, procederá este Juzgador a determinar el salario promedio.

   Debe necesariamente observar esta Alzada que al verificar los pagos realizados promovidos como pruebas, los mismos no fueron organizados por cada persona jurídica en particular, así como se observa algún desorden en cuanto distribución, sin embargo, procede esta Alzada a organizarlos a continuación:

   EMPRESA o FORMA DE PAGO MES DE PAGO AÑO MONTO Bs.F.

   foot safe abril 2005 208,33

   foot safe julio 2005 31,36

   foot safe agosto 2005 625,08

   foot safe septiembre 2005 357,10

   foot safe octubre 2005 1.233,56

   fissa octubre 2005 816,42

   foot safe noviembre 2005 250,00

   fissa noviembre 2005 250,00

   diciembre 2005 250,00

   foot safe diciembre 2005 2.004,22

   fissa enero 2006 250,00

   fissa enero 2006 1.226,29

   foot safe enero 2006 353,68

   foot safe febrero 2006 281,87

   fissa marzo 2006 250,00

   fissa marzo 2006 561,21

   foot safe marzo 2006 1.268,98

   fissa abril 2006 250,00

   fissa abril 2006 1.784,92

   foot safe abril 2006 400,66

   fissa mayo 2006 117,70

   fissa junio 2006 1.790,90

   fissa julio 2006 362,16

   foot safe julio 2006 544,17

   foot safe agosto 2006 213,45

   foot safe agosto 2006 880,49

   fissa septiembre 2006 2.056,64

   foot safe septiembre 2006 1.044,07

   fissa octubre 2006 402,32

   foot safe octubre 2006 961,01

   foot safe noviembre 2006 1.743,96

   foot safe diciembre 2006 620,76

   enero 2007 3.769,61

   fire & safety enero 2007 843,22

   foot safe enero 2007 1.179,77

   fire & safety febrero 2007 168,84

   foot safe febrero 2007 770,24

   fire & safety marzo 2007 3.857,26

   foot safe marzo 2007 1.862,99

   fire & safety abril 2007 399,00

   foot safe abril 2007 2.213,11

   foot safe mayo 2007 1.732,24

   foot safe junio 2007 3.647,90

   julio 2007 2.464,96

   julio 2007 2.594,23

   agosto 2007 3.487,01

   transferencia octubre 2007 357,36

   transferencia octubre 2007 1.435,57

   transferencia noviembre 2007 250,00

   transferencia noviembre 2007 250,00

   fissa noviembre 2007 939,63

   foot safe noviembre 2007 5.671,79

   transferencia diciembre 2007 250,00

   fire & safety diciembre 2007 4.871,05

   foot safe enero 2008 892,10

   transferencia enero 2008 4.871,00

   transferencia enero 2008 2.720,51

   fissa febrero 2008 3.181,15

   foot safe marzo 2008 2.157,88

   fissa marzo 2008 466,40

   foot safe abril 2008 2.157,88

   fissa abril 2008 2.820,55

   transferencia mayo 2008 2.828,32

   junio 2008 3.716,00

   fissa agosto 2008 2.548,94

   fissa agosto 2008 250,00

   transferencia septiembre 2008 6.828,00

   fire & safety septiembre 2008 289,96

   transferencia octubre 2008 5.937,85

   transferencia octubre 2008 842,83

   transferencia noviembre 2008 345,00

   transferencia noviembre 2008 11.664,85

   fissa noviembre 2008 1.196,32

   foot safe enero 2009 194,70

   foot safe febrero 2009 435,60

   fire & safety febrero 2009 1.026,46

   foot safe marzo 2009 9.786,82

   transferencia marzo 2009 250,00

   transferencia marzo 2009 250,00

   transferencia junio 2009 449,96

   foot safe junio 2009 266,00

   foot safe julio 2009 345,00

   transferencia julio 2009 2.085,64

   El Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   Artículo 146. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

   A los efectos del cálculo de las Prestaciones Sociales que le corresponden por el tiempo de servicio contado desde el 6 de marzo del año 2005 hasta el 31 de agosto de 2009, es decir, por el tiempo de servicios de cuatro (4) años, cinco (5) meses y diecisiete (17) días, tenemos:

   Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del primer año de servicio, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 146 eiusdem:

   Concepto Período días

   Antigüedad 16/03/2005 al 15/03/2006 45 días

   Antigüedad 16/03/2006 al 15/03/2007 62días

   Antigüedad 16/03/2007 al 15/03/2008 64 días

   Antigüedad 16/03/2008 al 15/03/2009 66 días

   Antigüedad 16/03/2009 al 31/08/2009 25 días

   El cálculo de dicho concepto se efectuará aplicando el salario variable mensual que percibió el trabajador, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades a efectos de conformar el salario integral, en los términos de los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año -bono vacacional-, y treinta (30) días por cada año de servicio por concepto de utilidades.

   Conforme lo señalado a continuación:

   Año Promedio Año Bs. Promedio Mes Promedio Diario Bono V Alic BV Utilidad Alic Util Salario Integral Art. 108 L.O.T. Antigüedad

   1° 8.949,12 745,76 24,86 7,00 0,48 30 2,07 27,41 45 1.233,61

   2° 25.031,12 2.085,93 69,53 8,00 1,55 30 5,79 76,87 62 4.765,96

   3° 46.249,47 3.854,12 128,47 9,00 3,21 30 10,71 142,39 64 9.112,86

   4° 53.586,48 4.465,54 148,85 10,00 4,13 30 12,40 165,39 66 10.915,76

   fracción 5° 48.709,93 4.059,16 135,31 10,00 3,76 30 11,28 150,34 25 3.758,48

   Por Concepto de ANTIGÜEDAD conforme lo dispone el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de Veintinueve Mil Setecientos Ochenta y Seis Bolívares Fuertes Con Sesenta Y Siete Céntimos (Bs.F.29.786,67)

   Asimismo, conforme lo dispuesto en el literal c) del Parágrafo Primero del referido Artículo, por cuanto prestó servicios más de los seis (6) meses, durante el año de extinción del vínculo laboral, le corresponden 35 días por el salario integral diario promedio de Bs.150,34, la cantidad de Cinco Mil Doscientos Sesenta y un Bolívares Fuertes con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs.F.5.261,88)

   El monto TOTAL por concepto de ANTIGÜEDAD, es la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F.35.048,55). Así se establece.

   Por concepto de VACACIONES VENCIDAS, visto que las empresas demandadas no demostraron su pago correspondiéndoles la carga de la prueba, por los cuatro (4) años de servicios deben ser calculadas en base al último salario normal devengado. Por tanto le corresponden, sesenta y seis (66) días, por Bs.135,31, la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.F.8.930,15).

   Por concepto de BONOS VACACIONALES VENCIDOS, visto que las empresas demandadas no demostraron su pago correspondiéndoles la carga de la prueba, por los cuatro (4) años de servicios deben ser calculadas en base al último salario normal devengado. Por tanto le corresponden, treinta y cuatro (34) días, por Bs.135,31, la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO (Bs.F.4.600,38).

   Por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, del último año de servicios, le corresponden, 7,50 días, por Bs.135,31, la cantidad de UN MIL CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F.1.014,79).

   Por concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO, del último año de servicios, le corresponden, 4,17 días, por Bs.135,31, la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.F.563,77).

   En cuanto a las UTILIDADES, si bien el Accionante señaló que la tarifa legal debía ser en base a treinta y cinco (35) días anuales, dicho alegato no fue demostrado en Autos; sin embargo, en el escrito de contestación de la demanda, las Accionadas admitieron que pagaban treinta (30) días de utilidades al año, y sobre esta base serán establecidos los montos por cada año de servicios, conforme a los salarios totales devengados en ese periodo, ya que las Demandadas no demostraron el pago correspondiente, siendo su carga procesal; a saber:

   Año Remuneración Anual fracción utilidades Monto Utilidades

   1° 8.949,12 16,66% 1.490,92

   2° 25.031,12 16,66% 4.170,18

   3° 46.249,47 16,66% 7.705,16

   4° 53.586,48 16,66% 8.927,51

   fracción 5° 3.396,60 16,66% 565,87

   El total por concepto de UTILIDADES, es la cantidad de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F.22.859,65).

   El Accionante reclama el pago por concepto de PREAVISO, alegando que fuera despedido sin justa causa; sin embargo, la parte demandada a través de los medios probatorios promovidos y evacuados, demostró que el trabajador Renunció voluntariamente a su trabajo, de lo cual se evidencia de Carta de Renuncia firmada por el Actor en fecha 31 de agosto de 2009, que riela en el folio 368 de Autos, y la cual fue reconocida por la parte Actora, otorgándole valor probatorio. En consecuencia, no procede el reclamo por concepto de Preaviso. Así se establece.

   Los montos señalados por los conceptos condenados a pagar a favor del trabajador, totalizan la cantidad de SETENTA Y TRES MIL DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs.F.73.017,29). Así se decide.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral el 31 de agosto de 2009 hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   Asimismo, se ordena el pago de intereses de mora por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es el 31 de Agosto de 2009, hasta la oportunidad efectiva del pago. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   Asimismo, se ordena la corrección monetaria de las cantidades resultantes de la experticia ordenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral 31 de agosto de 2009 hasta la oportunidad del pago efectivo; y de los demás conceptos condenados de Vacaciones, bono vacacional vencidos y fraccionados, las utilidades vencidas y fraccionadas desde la fecha de la constancia de la última notificación de las demandadas en fecha 2 de Agosto de 2010 hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

   Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Revoca la Decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

   DECISION

   Por las razones anteriores este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación intentado por la parte demandante Ciudadano J.E.Z.E.. SEGUNDO: Se REVOCA el fallo Apelado y TERCERO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada contra las empresas FIRE 6 SAFETY SUPPLY, S.A.; FOOT SAFE, C.A. y FISSA ORIENTE, S.A.; Por consiguiente, se ordena el pago de la cantidad de SETENTA Y TRES MIL DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs.F.73.017,29), por concepto de prestaciones sociales, más las cantidades que resulten de las experticias ordenadas.

   No hay condenatoria en costas del proceso, por no haber vencimiento total, de conformidad con los Artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente al vencimiento del lapso de la publicación de la presente decisión.

   Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio. Líbrese Oficio.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.

   DIOS y FEDERACIÓN

   EL JUEZ

   Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

   EL SECRETARIO

   Abog. FERNANDO ACUÑA B.

   En esta misma fecha, siendo las 2:54 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. FERNANDO ACUÑA B.