Decisión nº 2014-086 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución31 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2013-2099

En fecha 10 de octubre de 2013, los abogados W.B.R. y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026 y 76.696 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana D.J.C.D.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.320.188, consignaron ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo Nº P-2013-06-39 de fecha 21 de junio de 2013, el cual acordó la remoción de la querellante del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional del Instituto recurrido en el estado Cojedes.

Previa distribución efectuada en fecha 10 de octubre de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha y quedando signada bajo el número 2013-2099.

Posteriormente, en fecha 15 de octubre 2013, este Tribunal admitió el presente recurso, ordenó las notificaciones de Ley y solicitó al Instituto querellado los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 07 de enero de 2014, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.

El 28 de enero de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar con la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 14 de febrero de 2014, este Despacho se pronunció sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos.

Posteriormente, en fecha 17 de marzo de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha 25 de marzo de 2014, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal dejó expresa constancia que la referida publicación se realizaría conjuntamente con la sentencia escrita.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de fecha 15 de octubre de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que el acto administrativo cuya nulidad se solicita es el N° P-2013-06-39 de fecha 21 de junio de 2013, publicado en el diario “Las Noticias de Cojedes” del 02 de julio de 2013, a través del cual se acordó su remoción del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) con sede en el estado Cojedes.

Que el acto administrativo impugnado realizó una aplicación errónea de los supuestos contenidos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que -a su decir- la Administración argumentó que el ejercicio de sus funciones en la Gerencia Regional del Inces Cojedes eran de confianza.

Adujo que su representada desde el 04 de abril de 2012, fecha en que fue reincorporada al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento en cumplimiento de la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y ratificada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fechas 18 de diciembre de 2006 y 26 de septiembre de 2008, no llegó a ejercer en ningún momento las funciones relacionadas en el acto administrativo impugnado.

Indicó que todas las instrucciones le eran impartidas por la Gerencia Regional y en ningún caso corresponden a las funciones señaladas en el acto administrativo de remoción.

Sostuvo que realizaba tareas de rutina en la División las cuales no requieren ningún grado de confianza y por lo demás tenían que ser aprobadas por la Gerencia Regional, “de modo que, en el Acto cuestionado se señalan una serie de funciones que nuestra representada nunca desempeñó…”.

Advirtió que el acto administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al afirmar que el cargo ocupado por la recurrente es de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, considerado de confianza.

Expuso que existe una aplicación errónea de la norma legal, puesto que ninguna de las funciones señaladas en el acto impugnado fueron realizadas por su persona ya que el trabajo que desempeñaba no requiere alto grado de confidencialidad, por lo que no corresponde al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Explanó parcialmente el contenido de la Sentencia N°1.176, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre de 2010, a los fines de señalar que para que un cargo pueda ser considerado de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, el documento por excelencia es el Registro de Información de Cargos y, a los fines de catalogar un cargo como de alto nivel la documental por excelencia es el Organigrama Estructural del ente u organismo.

Finalmente, solicitó que el acto administrativo impugnado sea declarado nulo por ser ilegal y en consecuencia se proceda a su reincorporación en el cargo que venía desempeñando, el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta el momento en que se haga efectiva su reincorporación y que se le reconozca dicho tiempo a los efectos del cómputo de antigüedad, prestaciones sociales y jubilación.

La representación judicial de la parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Negó, rechazó y contradijo que se haya incurrido en “supuesto de hecho”, por cuanto las funciones del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, encuadran dentro de las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que suponen el ejercicio de un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Que la decisión de la Corte mediante la cual se reincorporó a la querellante a su cargo, fue adversa al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) por no tener la firma del Presidente y no porque se omitiera el Registro de Información de Cargos (RIC).

Negó y rechazó que se haya incurrido en un falso supuesto de hecho ya que la recurrente supervisaba, lo cual significa ejercer inspección en los trabajos realizados por otros, término este establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual sirvió de fundamento para dictar el acto administrativo impugnado.

Que la querellante era beneficiaria de una prima de jerarquía y responsabilidad, lo cual denota el alto grado de confianza que implicaba el cargo que ejercía.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

Este Tribunal para decidir observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo N° P-2013-06-39 de fecha 21 de junio de 2013, publicado en el diario “Las Noticias de Cojedes” del 02 de julio de 2013, a través del cual se acordó la remoción de la querellante del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) con sede en el estado Cojedes, por cuanto a su decir, dicho acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.

En tal sentido, el Instituto querellado niega, rechaza y contradice que el acto administrativo adolezca de “supuesto de hecho”; en tal sentido, señala que el cargo desempeñado por la recurrente era de alto grado de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

En virtud de lo expuesto, corresponde a este Tribunal analizar los respectivos alegatos de las partes en la presente querella:

- Punto Previo.

De la impugnación ejercida por la parte querellante

La representación judicial de la parte recurrente impugnó las pruebas documentales promovidas por la querellada en el lapso probatorio en los siguientes términos: “(…) Desconozco e IMPUGNO: el Registro de Información de Cargos; consignado por la parte demandada y consta en los folios (74 y 75) del expediente puesto que no esta (sic) Firmado (sic) por mi representada (…) Desconozco e impugno Copia Simple consignada por la parte demandada en el folio (81); ya que en ningún momento establece las funciones realizadas por mi representada (…)”. Ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte que realizó la impugnación se limitó a señalar que las mismas no son válidas por no estar firmadas por su representada y –a su decir- no se establecen las funciones que realizaba la misma.

Al respecto debe señalarse que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 429.- Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

(Negrillas de este Tribunal).

El artículo anteriormente citado establece que los documentos promovidos en copias simples pierden valor probatorio si son objeto de impugnación por la contraparte y en caso que el promovente insista en hacer valer la copia impugnada, deberá solicitar el cotejo con el original o con una copia certificada tramitada antes de la copia impugnada, o podrá consignar a los autos bien sea el original o la copia certificada de la copia impugnada.

En el caso concreto, se aprecia que el Instituto recurrido en fecha 04 de febrero de 2014, consignó escrito de promoción de pruebas constante de 03 folios útiles y 133 folios anexos.

Asimismo, se observa que en fecha 11 de febrero de 2014, el abogado León Benshimol, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó diligencia desconociendo e impugnando el Registro de Información de Cargos, cursante del folio 74 al 75, por no estar firmado por su representada. En el mismo sentido, desconoció e impugnó “Copia Simple consignada por la parte demandada en el folio (81)” por no señalar las funciones ejercidas por la querellante.

Mediante auto de admisión de pruebas de fecha 14 de febrero de 2014, este Órgano Jurisdiccional señaló que dicha circunstancia se encontraba dirigida a enervar el fondo de la controversia y en consecuencia, se pronunciaría respecto de ellas al momento de dictar sentencia de mérito en la causa.

Ahora bien, dichas documentales deben ser examinadas por este Tribunal con el propósito de determinar si procede o no la impugnación ejercida por la parte accionante sobre dichos instrumentos.

En tal sentido, de la revisión de las actas presentadas por la parte accionante se observa lo siguiente:

- Riela a los folios 74 y 75 del expediente judicial, copia certificada del Registro de Información de Cargos, elaborado en diciembre del año 2012 por la División de Clasificación y Remuneración del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

- Corre inserto al folio 81, copia simple de la documental denominada “REGISTRO DE ASIGNACIÓN DE CARGOS 2013”, correspondiente a la Gerencia General de Recursos Humanos, a la Gerencia de Políticas de Recursos Humanos y a la antes mencionada División de Clasificación y Remuneración del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Al examinar los documentos antes reseñados, se pudo constatar que el instrumento que corre inserto al folio 81 fue consignado en copia simple, en cambio, los que rielan a los folios 74 y 75 fueron producidos en copia certificada por la parte recurrida, razón por la cual este Juzgado debe realizar las consideraciones siguientes:

En cuanto al documento consignado en copia simple (folio 81), se advierte que la parte querellada no solicitó el cotejo con el original ni con copias certificadas, asimismo debe señalarse que de la revisión exhaustiva del expediente los mismos no constan en original ni en copias certificadas, por lo que debe forzosamente declararse procedente la impugnación solicitada por la representación judicial de la parte recurrente y en consecuencia, no se le otorga ningún valor probatorio al documento cursantes al folio 81, esto es, “REGISTRO DE ASIGNACIÓN DE CARGOS 2013”. Así se declara.

Ahora bien, en relación al documento que corre inserto a los folios 74 y 75, debe señalar esta Juzgadora que el apoderado judicial de la parte recurrente impugnó dicho documento manifestando que el mismo “…no esta (sic) Firmado por mi representada…”.

Al respecto, se debe señalar que la representación judicial del instituto querellado promovió el Registro de Información de Cargos a los fines de señalar las funciones realizadas por la recurrente, entre las cuales se encuentran - a su decir- la ejecución, control y evaluación, razón por la cual su cargo era de confianza.

Ahora bien, con relación a los documentos administrativos, el procesalita A.R.R. ha sostenido que la función de los mismos “...no es otra que la de documentar los actos de la administración que versan sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe o sobre manifestaciones de certeza jurídica...”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, p. 152).

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, (caso: H.J.P.V. vs R.G.R.B.) dejó sentado:

(…) Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)

. (Negrillas de este Tribunal).

Respecto de los mencionados documentos administrativos, se ha establecido que constituyen una tercera categoría de prueba instrumental, que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, pero sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, “…sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad…” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00497 del 20 de mayo del 2004, caso: A.M.S.).

Se evidencia de lo anteriormente reseñado, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, establece que si bien los documentos públicos administrativos son dictados por funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley, no son documentos públicos, sino una categoría distinta. (Vid. Sentencia de Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1516, de fecha 06 de agosto de 2008, caso: A.G.D. vs municipio Vargas del estado Vargas).

En ese sentido, este Tribunal considera que el Registro de Información de Cargos, el cual riela del folio 74 y 75 del expediente judicial y el cual fue objeto de impugnación, constituye un documento administrativo el cual contiene -en el caso en autos- las funciones del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual fue elaborado en el mes de diciembre del año 2012 por la División de Clasificación y Remuneración de dicho Instituto. Asimismo, se desprende de su certificación la firma de un funcionario, esto es, el Gerente de Recursos Humanos del referido Instituto, así como el sello húmedo de dicha Gerencia, razones por las cuales considera esta Juzgadora que tal documento se encuentra dotado de una presunción de certeza, veracidad, legitimidad y autenticidad hasta que sea producida prueba en contrario.

En razón de ello, siendo el Registro de Información del Cargo un documento administrativo que por excelencia demuestra las funciones del cargo, el solo desconocimiento no basta para desvirtuar su contenido y valor probatorio, por tanto, si la representación judicial de la parte querellante quería impugnar tal Registro por no estar suscrito por su mandante, siendo este un documento administrativo -conforme a la jurisprudencia ut supra señalada- aunque se encuentre en copia certificada, debió promover prueba en contrario que desvirtuara el valor probatorio del mismo.

Asimismo, se ha de señalar que el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute. En consecuencia, resulta improcedente la impugnación de la documental cursante a los folios 74 al 76 del presente expediente, por lo tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

En relación con lo anterior, se ha de señalar que ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia que el requisito indispensable para que el Registro de Información de Cargos adquiera valor probatorio, es que este haya sido levantado con anterioridad al Acto Administrativo cuya nulidad se solicita. Siendo así, observa esta Juzgadora en el caso de marras, que dicho Registro fue elaborado en el mes de diciembre del año 2012 por la División de Clasificación y Remuneración del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Asimismo, se observa que el acto administrativo cuya nulidad se solicita y objeto principal de esta controversia, esto es la Orden Administrativa N° P-2013-06-39, por la cual se resolvió la remoción de la hoy querellante, es de fecha 21 de junio de 2013. Siendo así, considera esta Juzgadora que el Registro de Información de Cargos es previo al acto administrativo de remoción, razón por la cual el mismo adquiere pleno valor probatorio. Así se decide.

- Del Fondo

Verificado lo anterior, debe precisarse que el caso bajo análisis busca la nulidad del acto administrativo N° P-2013-06-39, de fecha 21 de junio de 2013, publicado en el diario “Las Noticias de Cojedes” del 02 de julio de 2013, a través del cual se acordó la remoción de la querellante del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) con sede en el estado Cojedes, por cuanto a su decir, dicho acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho ya que el mismo se fundamentó en la presunta condición de funcionario de confianza, lo cual no es cierto, ya que enuncia un conjunto de tareas que ella no efectuaba.

En tal sentido, la representación judicial del instituto querellado niega, rechaza y contradice que el acto administrativo adolezca de “supuesto de hecho” y señala que el cargo desempeñado por la recurrente era de alto grado de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, considera imperioso para esta juzgadora determinar si el cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento -ejercido por la recurrente- se trata de un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

De la Naturaleza del Cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento

Observa este Tribunal que en el presente caso se cuestiona, la naturaleza del cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, por cuanto -a decir de la actora- el acto administrativo incurrió en falso supuesto al afirmar que su cargo era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia considerado de confianza, puesto que ninguna de las funciones señaladas en el mismo fueron realizadas por su persona.

En este orden, debe señalarse que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la siguiente manera:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño

. (Negrillas del Tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En tal sentido, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem señala lo siguiente:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

. (Negrillas del Tribunal)

De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, mediante sentencia N° 1176, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

“(…) de la decisión parcialmente trascrita se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.

Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: E.P.W.), señaló que:

(...Omissis…)

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

(…Omissis…)

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)”. (Negrillas de este Tribunal).

En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, mediante sentencia 2011-0734, señaló lo siguiente:

(…) en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo

. (Negrillas del Tribunal)

De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de libre nombramiento y remoción, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el m.T. que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan con los parámetros de la ley.

Por lo expuesto, debe este Tribunal remitirse a las actas contentivas del expediente judicial y en tal sentido se observa que:

Cursa a los folio 74 y 75 del expediente judicial, Registro de Información de Cargos emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y en donde se desprende que el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, es un cargo de libre nombramiento y remoción y posee un grado 99, asimismo señala las funciones de dicho cargo en los siguientes términos:

(…) Propósito General:

Coordinar y controlar las actividades conducentes a mantener la operatividad de las instalaciones de la Gerencia Regional y dependencias adscritas, siguiendo las políticas, normas y procedimientos establecidos por la Gerencia General de Infraestructura.

Responsabilidades

(…)

Ejecución

(…)

 Administrar los materiales y equipos requeridos para ejecutar las actividades de impresión y mantenimiento de la Gerencia Regional y dependencias adscritas a fin de contar con el inventario mínimo que asegure la realización de las actividades de la división.

(…)

Control

 Supervisar la ejecución de los contratos de servicio en el área de mantenimiento, aire acondicionado y limpieza.

 Supervisar la ejecución de los servicios de modificación en la distribución del espacio, mudanza y cerrajería solicitados por las diferentes dependencias.

 Controlar la reproducción.

 Supervisar y orientar al personal, asignando tareas, estableciendo metas y evaluando los logros y el desempeño de sus subordinados.

 Supervisar y orientar al personal, asignando tareas, estableciendo metas y evaluando los logros y el desempeño de sus subordinados.

Evaluación

 A.e.d.d. personal adscrito a la División y proponer a la Gerencia, adiestramiento requerido para su desarrollo.

 Analizar los resultados obtenidos en la gestión y evaluar desviaciones entre lo planificado y ejecutado.

 Aplicar los correctivos apropiados para la rectificación de la desviación.

(…)

5. Competencias Genéricas

(…)

 Toma de decisiones.

 Supervisión de Personal

.

Corre inserto al folio 76, copia certificada de la Orden Administrativa N° E-907-09-2011, de fecha 23 de septiembre de 2011, suscrita por la Presidenta Encargada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de la cual se desprende que a partir del 1° de octubre de 2011, el personal de Alto Nivel y de Confianza percibirían una compensación salarial a los fines de equiparar sus sueldos con los percibidos -para aquel momento- el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, asimismo, se observa que entre este personal que percibía dicha compensación salarial se encontran los Jefes de División -cargo ostentado por la querellante-.

Cursan en copias certificadas del folio 77 al 80, recibos de pago de la ciudadana D.C., antes identificada, en donde se observa que recibía una P.d.A.N., así como una Compensación Salarial Alto Nivel.

Debe señalarse que el Registro de Información de Cargos, fue objeto de impugnación la cual, fue resuelta en el punto previo de esta motiva, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, respecto a las demás documentales se debe señalar que visto que de la revisión del expediente de la causa se desprende que las mismas no fueron objeto de ataque por la parte contraria, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de verificar la naturaleza del cargo (libre nombramiento y remoción o de carrera), la misma debe verificarse mediante el Registro de Información de Clases de Cargos, Manual de Descriptivo de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determine la naturaleza real de las funciones, a fin de comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas.

En el caso en marras el efectivo cumplimiento de funciones de confianza se evidencia del Registro de Información de Cargos, del mismo se desprende que el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento -ocupado por la hoy actora- es considerado grado 99 y entre sus funciones se encuentran supervisar la ejecución de los contratos de servicio en el área de mantenimiento y los servicios de modificación en la distribución del espacio, mudanza y cerrajería; supervisar y orientar al personal, asignando tareas, estableciendo metas y evaluando los logros y el desempeño de los subordinados; a.e.d.d. personal adscrito a la División y los resultados obtenidos en la gestión, asimismo, evalúa desviaciones entre lo planificado y ejecutado aplicando correctivos apropiados; toma decisiones y supervisión de personal.

Asimismo, se observa de los elementos que cursan en autos recibos de pago emitidos por el Instituto recurrido, de los que se desprende que la hoy querellante era beneficiaria de la Orden Administrativa E-907-09-2011, por lo cual percibía una compensación salarial para funcionarios de Alto Nivel. En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo -en un caso similar al de autos- ha señalado que una prima de este tipo demuestra una compensación económica en virtud de las responsabilidades de un cargo de tal naturaleza (Vid. Sentencia N° 2012-2407 de fecha 04 de diciembre de 2012, Expediente N° AP42-R-2008-000734). Siendo así, concluye esta Juzgadora que la compensación salarial para funcionarios de alto nivel demuestra que la recurrente, era compensada económicamente en virtud de la responsabilidad inherente a la naturaleza de las tareas desempeñadas en el ejercicio de su cargo, prima que además no es pagada a los funcionarios que desempeñan cargos de carrera.

Ahora bien, resulta concluyente para esta sentenciadora que las responsabilidades inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento antes transcritas, concuerdan con los supuestos previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues se evidencia un alto grado de confianza y confidencialidad, por cuanto el funcionario que ejerce dicho cargo supervisa el funcionamiento del lugar, tiene personal bajo su cargo, coordinar la ejecución de las actividades de manteniendo preventivo, supervisa la ejecución de contratos, toma decisiones y supervisa a trabajadores, lo que a criterio de esta Juzgadora constituye un alto grado de responsabilidad y por ende constituyen motivos suficientes para considerar el cargo bajo estudio -Jefe de División- como de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, debe puntualizarse que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman este expediente judicial, no se evidencia que la ciudadana D.C. del Rosario, cumpliera con la aprobación del respectivo concurso público de credenciales a fin de ingresar como funcionario público de carrera, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni que tampoco haya ejercido un cargo de carrera con anterioridad a la fecha de su ingreso en el cargo de Jefe de División, razón por la cual mal podría la querellante pretender que se le reconociera derecho alguno a la estabilidad y mucho menos que se le iniciara un procedimiento administrativo donde pudiera ejercer su derecho a la defensa para proceder a retirarla del cargo.

Siendo ello así, considerando las razones expuestas, concluye este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Jefe de División era de confianza, y en consecuencia es de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

Del falso supuesto

La parte querellante señaló que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de hecho al afirmar que el cargo ocupado por su persona es de libre nombramiento y remoción aunado a que las funciones señaladas en dicho acto no son las que realmente desempeñaba, razón por la cual no corresponden a las contenidas en al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado negó y rechazó que se haya incurrido en un falso supuesto de hecho, ya que la recurrente supervisaba lo que implica ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otros, razón por la cual es acorde a lo establecido en el artículo 21 eiusdem.

Asimismo, la parte querellante señaló “que el Instituto, en el acto impugnado, realiza una aplicación errónea de los supuestos contenidos en los Artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que argumenta el ejercicio de funciones como de confianza en la Gerencia Regional INCES Cojedes, por el desempeño de las actividades antes transcritas, realizadas por instrucciones de dicha Gerencia, supuestamente inherentes al cargo que ejercía”; en tal sentido, entiende este Tribunal en virtud del principio iura novit curia que la representación judicial de la parte recurrente al señalar que las funciones realizadas por su mandante no encuadran dentro del supuesto de hecho del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está denunciando el vicio de falso supuesto de derecho.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado negó, rechazó y contradijo que se haya incurrido en “supuesto de hecho”, por cuanto las funciones del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento son de las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que suponen el ejercicio de un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, debe entender este Tribunal en virtud del principio iura novit curia, que al señalar que las funciones del cargo ejercido por la querellante encuadran dentro de los parámetros establecidos por una norma, quiere hacer referencia al falso supuesto de derecho.

Ahora bien, respecto del vicio de falso supuesto, la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que esta no tiene (Vid. sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Siendo así, se observa de los alegatos de la parte recurrente, que la ciudadana D.C., antes identificada, denunció el tanto el vicio de falso supuesto de hecho como de derecho, tal como ya se indicó en los párrafos precedentes.

Del falso supuesto de hecho

Ahora bien, siendo que la parte actora denunció que el acto administrativo de remoción y retiro se fundamentó en su supuesta condición de funcionario de confianza, enunciado un conjunto de tareas que ella no efectuaba, siendo así, se observa que la querellante plantea el vicio de falso supuesto de hecho en virtud de la calificación errónea de los hechos efectuada por la Administración al momento de dictar el acto administrativo impugnado. En tal sentido, a fin de verificar la presente denuncia se observa lo siguiente:

Cursa al folio 09 del expediente judicial, Cartel de Notificación publicado en el diario “Las Noticias de Cojedes” de fecha 02 de julio de 2013, suscrito por el Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual se removió del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento a la ciudadana D.C. del Rosario, en los siguientes términos:

“(…) Visto que ha resultado impracticable la notificación personal de la Orden Administrativa N° P-2013-06-39 de fecha 21 de junio de 2013, quien suscribe, ciudadano G.I., actuando en mi carácter de Gerente General de la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (…) en v.d.A.A. referido y cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se trascribe a continuación el texto íntegro de la aludida Orden Administrativa: “Se somete a la consideración del Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ciudadano L.G.B.Q., titular de la cédula de identidad Nº V-13.546.261, en uso de sus atribuciones (…) DECIDIR sobre LA REMOCIÓN de la ciudadana CAZORLA DEL R.D.J., titular de la cédula de identidad Nº V-10.320.188, del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Cojedes, el cual es de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza, conforme a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; recibiendo directamente de la Gerencia Regional INCES Cojedes las instrucciones correspondientes al cumplimiento de las siguientes actividades: 1) Organizar y programar las actividades de la División de acuerdo a las normas y lineamientos establecidos a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la misma. 2) Evaluar la funcionalidad de las edificaciones e instalaciones que conforman la planta física. 3) Analizar las alternativas presentadas por las empresas contratistas para la ejecución de obras de acuerdo a los costos y a su capacidad técnica. 4) Evaluar y supervisar los estudios y proyectos de obras de ingeniería delegados a terceros 5) Supervisar la ejecución de contratos de construcción y ampliación de obras de la Gerencia Regional. 6) Ejecutar y coordinar las inspecciones de los Centros de Formación y obras que se ejecutan por convenios. 7) Realizar otras actividades asociadas a su gestión, asignadas por el Gerente Regional. 8) Supervisar, orientar y evaluar al personal subordinado adscrito a su División. Una vez analizado el expediente personal de la precitada ciudadana se evidenció que la misma no es funcionaria de carrera y por tano no seguirá prestando servicios en la Institución (…)”.

De la anterior transcripción se colige que el acto administrativo de remoción se sustentó en el hecho de que la naturaleza del cargo que ostentaba la hoy querellante -Jefe de División- era de libre nombramiento y remoción, por cuanto ejercía funciones de organización, programación, evaluación, supervisión y coordinación dentro de su División.

Siendo ello así, visto que tal como se determinó en el acápite anterior, el cargo de Jefe de División es considerado de libre nombramiento y remoción calificado como de confianza, considera quien decide en cuanto a este aspecto, que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado en unos hechos ciertos que fueron calificados debidamente por la administración.

Ahora bien, es necesario señalar que cursa a los autos desde el folio 82 al 206, copia certificada de carpeta en donde se desprenden actividades realizadas por recurrente la cual no fue objeto de ataque, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, la actora señaló que las funciones enunciadas en el acto administrativo de remoción no se corresponden con las ejecutadas por ella durante el ejercicio de su cargo. Siendo así, debe señalar este Tribunal que se desprende del folio 89, que la recurrente entregaba a trabajadores de su División materiales para la ejecución de sus labores, asimismo del folio 93 al 206, se evidencia que la prenombrada evaluaba las labores desempeñadas por los demás trabajadores adscritos a dicha División, actividades estas que posteriormente fueron explanadas en el acto administrativo de remoción y retiro.

Ahora bien, visto que la parte actora no impugnó los mencionados medios probatorios, así como tampoco aportó ningún elemento que desvirtuara la veracidad de las declaraciones allí contenidas en relación a las funciones encomendadas al cargo de Jefe de División, concluye esta sentenciadora que en el expediente de la causa efectivamente consta que esas funciones correspondían con las encomendadas a la ciudadana D.C. del Rosario al momento de su designación en el cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Cojedes y no otras, tal y como ésta adujo en su escrito libelar, por tal motivo en relación al presente alegato se observa que igualmente los hechos fueron calificados de forma correcta en el acto administrativo de remoción.

En virtud de lo anterior, se concluye que efectivamente los hechos contenidos en el acto administrativo impugnado se configuraron y fueron debidamente apreciados por la Administración para aplicar la correspondiente consecuencia jurídica. Por tal razón, debe esta sentenciadora desechar el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.

Del falso supuesto de derecho

En cuanto al falso supuesto de derecho, la recurrente adujo que el Instituto querellado realizó una aplicación errónea de los supuestos contenidos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al señalar que sus funciones eran de confianza.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado negó, rechazó y contradijo que se haya incurrido en tal error, por cuanto las funciones del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento encuadran dentro del las funciones establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que suponen el ejercicio de un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, es menester citar el contenido del Cartel de Notificación, publicado en el diario “Las Noticias de Cojedes” de fecha 02 de julio de 2013, suscrito por el Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) -antes valorado- de cuyo texto se extrae lo siguiente:

(…) DECIDIR sobre LA REMOCIÓN de la ciudadana CAZORLA DEL R.D.J., titular de la cédula de identidad Nº V-10.320.188, del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Cojedes, el cual es de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza, conforme a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

.

Así pues, se colige que la Administración se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que -tal y como fue establecido en el acápite anterior- las funciones ejercidas por la hoy recurrente en el cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento se relacionaban con la evaluación, supervisión y coordinación de los trabajadores y proyectos sujetos a su control, las cuales están catalogadas expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de confianza por implicar cierto grado de reserva.

En virtud de lo anterior, quien decide considera que la Administración subsumió correctamente el supuesto de hecho con la norma, concretamente al tomar la decisión de remover a la actora del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento, quien cumplía con funciones correspondientes a la evaluación, supervisión y coordinación, a las cuales el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –ya analizada- atribuye el carácter de confidencialidad, por lo tanto este Tribunal desestima la denuncia de falso supuesto de derecho. Así se decide.

Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados W.B.R. y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026 y 76.696 respectivamente, actuando en carácter de apoderados judiciales de la ciudadana D.J.C.D.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.320.188, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo Nº P-2013-06-39 de fecha 21 de junio de 2013, el cual acordó la remoción de la querellante del cargo de Jefe de División de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional del Instituto querellado en el estado Cojedes.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

G.L.B.

LA SECRETARIA

C.V..

En esta misma fecha, treinta y uno de marzo de 2014, siendo las diez antes meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .

LA SECRETARIA,

C.V..

Exp. Nº 2013-2099/GLB

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