Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 8 de Noviembre de 2007

En el mes de Febrero de 2007, acuden ante este Juzgado Superior Civil, (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, el ciudadano C.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.617.542, debidamente representado por los abogados en ejercicios W.C.L. y A.J.A., venezolanos mayores de edad, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 34.179 y 60.019, en contra del ESTADO APURE.

Alegatos del recurrente:

Que fue ex funcionarios públicos de carrera ordinarios al servicio de la Comandancia General del Estado Apure, órgano policial correspondiente para la seguridad y salvaguarda de la ciudadanía y la colectividad, comandada por el Coronel de la Guardia Nacional J.T.V., quien es venezolano, Mayor de edad, de este domicilio, a los efectos procesales correspondiente indico a la sede de la policía del Estado Apure, ubicada en la avenida de la Policía, frente al parque de ferias, con avenida Intercomunal San F.B..

Que mediante Acto administrativo de efectos particulares N° DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, fue removido del cargo, remoción que se constituye en un verdadero y efectivo despido de la administración policial en la que hacia carrera, específicamente en la jerarquía de: SARGENTO SEGUNDO DE LA POLICIA DEL ESTADO APURE, en el que venia ocupando y desempeñando en beneficio de la seguridad ciudadana y orden publico en general, teniendo en consecuencia respecto de la pretensión descrita en este libelo; legitimo, actual y directo.

Que inicio en sus labores en el cargo que ocupe, descrito en el libelo de demanda en fecha 15 de Abril del año 1.985 como AGENTE DE POLICIA DEL ESTADO APURE, al servicio de la Comandancia de la Policía descrita, tal como costa en acto designatorio de fecha 10 del mes de Enero de 2007, signado con N° DG-04 el cual a los efectos legales acompañado en copia simple y marcado con la letra “B”, cumpliendo mis labores como funcionario policial en la referida comandancia de policía, desde que se me designo como tal, hasta al día 10 de enero del presente año 2007 fecha en la cual se publica en prensa, la remoción de su persona del cargo que ocupaba en la Policía del Estado Apure, ello de manera ininterrumpida en consecuencia, que tiene respeto del acto atacado el interés antes mencionado y así lo alegó.

Que en fecha 21 de enero del presente año 2007, el ciudadano J.L.B. actuando como jefe de personal de la Comandancia de Policía en ocasión a a ejecución del acto administrativo de remoción, mediante cual se renotifica que, ha sido removido del cargo que ocupaba en la policía del Estado Apure, desde el día 10/ 01/07.

Que la notificación del acto por demás y legitimo irregular, tal como lo preceptúa la normativa contenida en los artículos 72 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, el acto atacado es por demás irrito y sin valor alguno por violación de normas legales y constitucionales que me ampara. Que el acto atacado violenta toda normativa legal vigente en cuanto a la función, se refiere por cuanto HA SIDO GENERADO CON PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO. Que la Notificación del acto administrativo, violenta además el señalamiento de la actividad recursiva respecto del acto atacado.

Finalmente solicito:

1. - Que se le tengan por presentado, con el carácter indicado y con domicilio especial y procesal a los efectos del recurso, el antes mencionado.-

2. - Que se fue asistido por los abogados: W.C.L. y A.J.A..

3. - Que viene a interponer la presente demanda de: RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOSD PARTICULARES, en contra del acto administrativo de tales efectos, que marcado “A” se acompaña, suficientemente identificado, el que en su integridad donde por reproducido; y subsidiariamente para el supuesto negado de la declaratoria sin lugar, que se me paguen mis prestaciones sociales.

4. - Que admitida como fuere la presente acción. La misma sea sustanciada de conformidad con la ley. Tramitada sus fases procesales y declarada con lugar en definitiva, ordenándose en dicha sentencia: MI REINCORPORACION A MI SITIO DE TRABAJO QUE TENIA PARA EL MOMENTO DE LA ILEGAL REMOCION, EN LA FUNDACION DESCRITA Y ME SEA PAGADOS ADEMAS LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR A PARTIR DE MI REMOCION, FECHA SEÑALADA EN EL LIBELO.

5. - Por consignado marcado “A” y “A1”, copia del acto por este libelo y notificación por prensa Marcado “B” acto designatorio como funcionario público; marcado “C” recibo de pago de quincena; marcado “D”, resuelto administrativo donde consta la carrera en la función pública de su persona.

6. - Que el Tribunal oficie a la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, para que esta consigne por ante este despacho el expediente administrativo disciplinario que debió aperturarsele para que fuese sancionado, tal como se efectuó.

7. - Que la citación recaiga en la persona del ciudadano: Gobernador del Estado Apure, antes identificado para lo cual señalo a la sede principal del referido instituto, ubicada en esta ciudad de San F. delE.A..

8. - Que el supuesto negado de la declaratoria sin lugar de la acción de nulidad que el tribunal subsidiariamente ordene el cobro de mis prestaciones sociales.

9. - Que se habilite el tiempo que fuere necesario del funcionario de este tribunal responsable de la citación y/o notificación, el ciudadano Alguacil, para que efectué lo conducente.

10. - Que se declare Con Lugar la demanda de Nulidad y condénese en costas.

    DEL PROCEDIMIENTO:

    En fecha 27 de febrero de 2007, este Juzgado Superior admitió el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el ESTADO APURE. Y se libraron las respectivas Notificaciones de Ley.

    En fecha 17 de Mayo de 2.007, la ciudadana ARMADA ARTEAGA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad N° 7.553.029, de profesión abogado, actuando en este acto como Procuradora General del Estado Apure según decreto N° G-369-1 de fecha diez (10) de Noviembre de Dos Mil Seis (2006) publicada en Gaceta Oficial del Estado Apure numero 686- EXTRAORDINARIO de esa misma fecha debidamente facultada para actuar en este acto de conformidad con lo pautado en el articulo 5 numeral 1° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Apure en Vigor y Expuso (Interina), otorgo poder ESPECIAL APUD ACTA a los abogados A.L.B., ANNALIESSER MONTENEGRO, M.E.O., I.M., K.L., E.P., A.G., J.P., YASMIN YEJAN, M.E.M. para que representaran al Estado Apure en forma conjunta o separada en el presente juicio de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

    En fecha 05 de junio de 2007, compareció por ante este Juzgado Superior, el ciudadano C.R.M., identificado en autos, debidamente asistido por los abogados A.J.A., W.C.L. y L.A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.019, 34.179 y 40.222, mediante el cual otorgó poder apud-acta a los abogados A.J.A., W.C.L. y L.A.B., antes identificados con la finalidad de representar al mencionado ciudadano en la presente causa de Recurso de Nulidad en contra el Estado Apure.

    En fecha 29 de Junio de 2007, acude ante este Tribunal, la abogada M.E.M., venezolana mayor de edad, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 93.886, Titular de la Cedula de Identidad 11.756.196, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Apure, presentó escrito de contestación de demanda, el cual lo hizo de la siguiente manera: “Capitulo Primero: Niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho la presente querella intentada en contra del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, N° DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, en su número 34 de la lista, dictado por el ciudadano N.M.Y., en su condición de Gobernador del Estado Apure, (ENCARGADO) que sirve de base a su remoción del cargo de Sargento Segundo de la Fuerza Armada Policial del Estado Apure, en cuya querella solicita sea declarada la nulidad por ilegalidad del comentado acto. Fundamento el rechazo y contradicción a la demanda en los siguientes alegatos: El mencionado recurrente, tuvo la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, ya que como Sargento Segundo de la Fuerza Armada Policial del Estado Apure, y por este motivo, no goza del derecho de estabilidad que le acuerda el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios de carrera, concretamente por no encontrarse clasificado en esta categoría de funcionario Público, según lo dispuesto en el artículo 19 de dicha ley. Sostengo que el querellante es de libre nombramiento y remoción con base en las consideraciones que se exponen de a continuación: PRIMERO. Mediante acto administrativo constante en Oficio N° SG-776 de fecha 29 de Abril del 1.985, acompañado marcado con la letra “C” con la demanda, folio 24, que el entonces Secretario General de Gobierno del Estado Apure, ciudadano Dr. G.A.S.S., procedió a nombrar al demandante R.M.C., como AGENTE DE SEGURIDAD PUBLICA, adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Apure. De una lectura, revisión y examen detallado del contenido total, literal y exacto del mencionado acto administrativo constante en el referido Oficio del 29 de febrero de 1.985, surge como prueba de que el recurrente fue funcionario de libre nombramiento y remoción por haber sido de confianza al haber tenido la condición de Agente de Seguridad Pública; SEGUNDO: Como consecuencia de los diversos alegatos formulados en la parte anterior, el Decreto N° DG-04 de fecha 10 de enero de 2007, adoptado por el ciudadano Gobernador de esta Entidad Federal (E) Abog. N.J.M.Y., en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 159 y 160 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 111, numeral 10 de la Constitución del Estado Apure, y, el 18 literal “R” de la Ley Orgánica Administrativa Estadal, acompañado marcado “A”, mediante el cual se llevó a cabo la remoción la remoción del recurrente, del cargo de Sargento Segundo de la Policía del Estado Apure,, se encuentra totalmente ajustado a derecho, en virtud de que el querellante fue removido de su cargo por haber sido un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que no presenta ningún vicio de nulidad absoluta, como infundadamente se sostiene en la demanda. Resulta sumamente extraño que, en el libelo de la demanda, sostenga el accionante que, en su caso, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 93 y 89, ordinal 4° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. La normativa antes citada, en el caso de autos, no ha sido violada en modo alguno, ya que no es aplicable a la situación jurídica confrontada por el recurrente, pues esas disposiciones, solamente rigen cuando se trata de la destitución de un funcionario de carrera amparado por el derecho de estabilidad, tal como lo establece el artículo 30 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual para ser llevada a cabo, requiere de la apertura previa de un procedimiento disciplinario que le garantice al administrado los derechos a ser notificado de dicha apertura, en su oportunidad legal correspondiente; de formación del Expediente, de acceso al mismo para informarse de su contenido, de solicitar y obtener copias simples o certificadas; de ser oído; de que se le formulen cargos en la oportunidad señalada en el numeral 4° del artículo 89 eiusdem; de promover y evacuar pruebas y, entre otros derechos, de ser notificado del administrativo que se dicte como culminación de dicho procedimiento con indicación de los recursos que proceden contra el mismo, en vía jurisdiccional, del Tribunal que ha de conocer el recurso a intentarse y del término para ejercerlo, si fuere el caso, todo ello con la finalidad de garantizarle el funcionario sometido a dicho procedimiento , el cabal ejercicio y disfrute de los derechos al debido proceso y a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuya violación no ha tenido ligar en el caso de autos y como consecuencia de ello, el presente recurso merece ser declarado SIN LUGAR por no presentar el acto impugnado, el vicio de nulidad absoluta, como formalmente lo sostengo…Capitulo Segundo: Para el supuesto negado de que el Tribunal a su cargo, desestime los alegatos planteados en la parte anterior, de manera subsidiaria y fundado en el principio de prelación en que deben ser planteadas las defensas o excepciones por parte de un accionado en concreto, a título de defensa de fondo, opongo la falta de cualidad activa en el recurrente, para intentar el presente juicio, más concretamente, para proponer el recurso de nulidad por ilegalidad que obra contra el comentado decreto N° DG-04 del 10 de enero de 2007, que sirve de base a su remoción del cargo de Sargento Segundo de la Fuerza Policial… omisis … Por todas las consideraciones que anteceden y con el carácter señalado en el encabezamiento de este escrito, respetuosamente solicito del Tribunal, sea declarado SIN LUGAR, el presente recurso de nulidad por ilegalidad, intentado por el recurrente y ex funcionario R.M.C., por no tener cualidad activa para ello, contra el acto administrativo constante en el Decreto N° DG-04 del 10 de enero de 2007, número 34 de la lista, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado (E) N.J.M.Y., para llevar a cabo su remoción del cargo de Sargento Segundo de la Fuerza Armada Policial del Estado Apure ”.

    Por auto de fecha 16 de Julio de 2007, se fijo la oportunidad, para que se llevara a cabo la audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto este celebrado en fecha 18 de Julio de 2007, donde compareció el abogado W.C.L. y A.A. venezolanos mayores de edad, inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros. 60.019 y 60.019, en contra el ESTADO APURE. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en forma de ley y comparecieron por una parte los abogados W.C.L. y A.A., ya identificado. El Tribunal dejo constancia que la parte demandada no compareció a dicho acto ni por si ni mediante apoderado judicial. Toma la palabra la Juez para dar apertura al acto y en tal sentido le concede un lapso de diez (10) minutos a la representante de la parte demandante por lo que expuso: “Ratificamos en todas y cada una de sus partes lo expuesto en el escrito libelar, por cuanto nuestro apoderado no le fueron aperturado el debido procedimiento, y el acto esta fundamentada en un falso supuesto siendo nuestro representado un funcionario de carrera por cuanto tiene 23 años de servicio como agente de policía, reservándome como estamos la acción de daños morales toda vez que el acto describe a nuestro representado como una persona inmoral, solicitamos al Tribunal que apertura a prueba el presente procedimiento”. Es todo, en ese estado el tribunal, declaró trabada la litis y ordenó la apertura del lapso probatorio, a solicitud de la parte demandante.

    De Las Pruebas Presentada por la parte querellante: En fecha 23 de Julio de 2007, el abogado W.C.L., venezolano mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 34.179, promovió las siguientes pruebas:

    Como Punto Previo a manera de Observación Crítica: “En cuanto a que mi representado es un funcionario de simple nombramiento y remoción. El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la única norma que nos adentra al concepto de los cargos y las características de los mismos y en particular a los cargos de confianza y por tal el Legislador ha sido claro y preciso, sin dejar lagunas en ese sentido y ha conceptualizado el cargo de confianza como aquel cargo cuya función requiere UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD. En el caso específico de un agente de policía ordinario, como es el caso de mi representado, que no es cuentadante de la planificación y ejecución de la actividad policial del estado, sino que por el contrario es un funcionario ejecutor de las órdenes. No para la seguridad de Estado, sino que de conformidad con el artículo 332 de la Constitución, son cuerpos de seguridad ciudadana, con competencia concurrente para el mantenimiento del Orden Público y la paz ciudadana; en cuanto al porqué es deber del Estado darle seguridad a la colectividad y garantizarle un cuerpo de Policía apegados a la moral y buenas costumbres, el acto atacado subsume la conducta de mi representado en hechos que riñen en contra de la Moral y Buenas Costumbres, sin especificar cuales son estos hechos en particular , declara a mi representado como una persona inmoral y alejado de las buenas costumbres. En tal sentido debo significar lo siguiente; si mi representado ha cometido un hecho que esté en contradicción respecto de la moral y las buenas costumbres, en efecto debería ser sancionado, (si ello fuera así, en este momento renuncio a la defensa) pero tal deber, no es por capricho de un funcionario que alegremente describa a un agente de policía, que tiene 23 años al servicio del estado como agente de policía; en cuanto al porqué es necesario reformar al cuerpo de Policía del Estado Apure, en efecto y nadie discute la posibilidad del estado de Reestructurarse, Reformarse, Reacomodarse Administrativamente, Bien mediante los parámetros de Centralización, Descentralización, Descongestión, Concentración, etc., pero en cada caso es preciso que se cumplan parámetros Constitucionales y Legales previamente establecido y no como se establece en el acto atacado, que pareciera pretender reestructurar a la Policía del Estado Apure, violando los derechos de los agentes de Policía y mas precisamente de los agentes de policía mas dignos.

    De las Documentales Públicas:

1. - Promovió la documental Pública que riela a los folio: 19; del presente expediente, que al momento de introducir la demanda se acompaño y marcó adecuadamente, es decir promovió la documental “NOTIFICACION DEL ACTO ACMINISTRATIVO ATACADO POR LA ACCION”.-

2. - Promovió la documental Pública que riela a los folio:20 y 21 del presente expediente, que al momento de introducir la demanda se acompaño y marcó adecuadamente, es decir promovió la documental “ ACTO ADMINISTRATIVO ATACADO POR LA ACCIÓN”.-

3. - Promovió la documental Pública que riela a los folio: 24; del presente expediente, que al momento de introducir la demanda se acompaño y marcó adecuadamente, es decir promovió la documental “ACTO DESIGNATORIO EN LA CARRERAR DE MI REPRESENTADO COMO AGENTE DE POLICIA DEL ESTADO APURE”.-

4. - Promovió la documental Pública que riela a los folio: 25; del presente expediente, que al momento de introducir la demanda se acompaño y marcó adecuadamente, es decir promovió la documental “RECIBO DE PAGO DE QUINCENA DE MI REPRESENTADO”.-

5. - Solicito al tribunal Oficiar a la Comandancia de la Policía del Estado Apure, a fin de que esta informe, si en contra de mi representado, identificado en los autos: se sustancio y decidió procedimiento administrativo disciplinario en su contra y las resultas de dicho procedimiento si las hubiera.

   De las Pruebas Presentadas por la parte querellada: En fecha, 26 Julio 2007 la abogada M.E.M., en su condición de representante de la Procuraduría General del Estado Apure, promovió las siguientes pruebas: “Promovió el principio de la comunidad de la prueba en cuanto favorezca a los intereses de su representado, específicamente en el libelo de la demanda interpuesto, por el ciudadano R.M.C., en el que textualmente señala al Folio 2 tal como consta en acto designatorio de fecha 10, de enero del año 2007: signado con el N° DG-04 el cual a los efectos legales acompañado en copia simple y marcado con la letra “B” cumpliendo con mis labores como funcionario en la referida comandancia de policía, desde que se me designo como tal,.. y el Decreto marcado con la letra “A” designado con el N° DG-04 de fecha 10, de enero del año 2007, mediante el cual se remueve del cargo al querellante, donde se demuestra que los funcionarios ingresaron a la administración pública mediante Nombramiento, es decir fue nombrado de manera discrecional, en consecuencia su remoción se efectuó, tal como su designación discrecionalmente; por lo que el mismo no es funcionario de carrera , al ingresar a la Segunda Aparte de la Ley del Estatuto de la Función Publica al señalar: “ Serán funcionario y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso publico, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente”. Así mismo, el articulo 40 eiusdem determina que el proceso para aspirar a cargo de carrera debe efectuarse mediante concurso publico”.

   En fecha 31 de Julio de 2007, este Juzgado Superior admitió las pruebas presentadas, por la abogada M.E.M., en esa misma fecha se admitieron las pruebas promovida por el abogado W.C., en cuanto a las pruebas de informe se ordeno oficial a la Comandancia de Policía del Estado Apure .-

   Por auto de fecha 19 de Septiembre de 2007, se fijó la oportunidad, para que se llevara a cabo la audiencia Definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función pública, acto este celebrado en fecha veintiocho (28) de Septiembre del 2007, siendo las 02:15 p.m., oportunidad previamente fijada por este Tribunal para que tenga lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, en el presente juicio de RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD, interpuesto por el ciudadano C.R.M., titular de la cédula de identidad N° 10.617.542, debidamente representado por el abogado en ejercicio W.C.L., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 34.179, en contra EL ESTADO APURE. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció el abogado W.C.L., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.R.M.. Por otro lado compareció el ciudadano J.P., venezolano mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 99.599, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Apure. Toma la palabra la jueza para dar apertura al acto. En este estado, el tribunal declara abierto el acto, en tal sentido procede a otorgarle el derecho de palabra a la parte accionante informándole que tiene diez (10) minutos para exponer sus alegatos y expuso: “Ratifico en todo y cada una de sus partes lo expuesto en el libelo de la demanda, y que el Tribunal declare Con Lugar la presente querella, declarando así nulo el acto administrativo de efectos particulares que aquí se ataca, y que se ordene la Reincorporación de mi Representado a su sitio de Trabajo que tenía para el momento de la Ilegal Remoción, Cancelándole además el Pago de los Salarios dejados de percibir, a partir de la fecha de la Remoción”, es todo. Tomó la palabra el representante de la parte demandada J.P., y expuso: “Ratifico todo lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda, y sostengo además que el querellante es de libre nombramiento y remoción”, es todo. En este estado, el Tribunal se reserva el lapso de 05 días de despacho para dictar el fallo correspondiente de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En fecha 05 de octubre de 2007, estando dentro del lapso de cinco días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, este Juzgado Superior, declaró Con Lugar, el Recurso Contencioso de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares.-

   De las Pruebas: Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D. delV.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

   ...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

   En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

   Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

1. - Fotostato, del Decreto N° DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, mediante el cual, Remueve al demandante, del cargo que venia desempeñando, el cual riela a los folios 20 y 21. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

   Motivación Para Decidir: Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:

   El presente caso versa sobre el recurso interpuesto por el ciudadano: C.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 10.617.542, debidamente representados por los abogados en ejercicios W.C.L. y A.J.A., venezolanos mayores de edad, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 34.179 y 60.019, en contra del ESTADO APURE.- alega el representante legal del querellante que en el caso que nos ocupa el acto que se ataca mediante la querella que consta de los autos, en efecto presenta elementos que hacen al acto mismo nulo de toda nulidad, por cuanto fue generado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y fundamentado en falso supuesto tal como esta contenido en el considerando del acto; así pues, a mi representado no se le aperturo el procedimiento disciplinario administrativo, si no que se les remueve de la función pública por que fueron considerados de simple nombramiento y remisión por ser Agente de Seguridad de Estado, en ese sentido debo destacar, que Seguridad de Estado, es un concepto distinto hacer funcionarios Policial.

   Así pues, consta a los folios veinte y veintiuno (20 y 21), acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial el cual quien juzga se permite parcialmente transcribir:

   Dr. N.J.M.Y.

   Gobernador Del Estado Apure (E)

   En uso de la atribuciones Constitucionales y legales que le confieren los Artículos 159 y 160 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 111 numeral 19 de la Constitución del Estado Apure, el articulo 6 numeral 1 de la Ley de Policía del Estado Apure, el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y Decreto Nº G-03 de fecha 10/01/06.

   Considerando:

   Que se ha decidido realizar la depuración en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, a fin de garantizar a la Ciudadanía una seguridad estable con funcionarios capacitados por ejercer funciones de Orden Publico y Seguridad Social.

   Considerando:

   Que los funcionarios que se mencionan a continuación, han incurrido en diversas faltas graves que van en contra de la moral y buenas costumbres de la institución. (Subrayado del Tribunal)

   DECRETA:

   Articulo 1º.- SE REMUEVEN, a partir del 10/01/07 de los cargos en la jerarquía señalada, a los funcionarios policiales que se mencionan a continuación: ………………….. Omisis.

   Así pues, debe esta Sentenciadora aclarar que no consta en autos expediente administrativo, a tal en efecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 0487 de fecha 23 de febrero de 2.006, señaló:

   “Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que:

   el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión la parte accionante”.

   (omissis)

   En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)”.

   Aplicando dicho criterio jurisprudencial al caso concreto, se advierte que la constancia en autos que motivaron la decisión en el acto recurrido, resultan indispensables a los fines de comprobar la alegada violación del debido proceso, y en general, la sujeción a derecho de dicho proveimiento; y si bien de ordinario correspondería al particular aportar las pruebas necesarias y los elementos que constituyan el fundamento de sus alegatos, a fin de poder desvirtuar la apreciación de la Administración, cuando se trata del expediente administrativo esta carga probatoria se invierte, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicho instrumento a juicio, por lo que la carga la tiene la Administración y el incumplimiento por parte de ésta en incorporar al expediente judicial los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.

   En el caso concreto se trata de una declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares N° DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, mediante el cual fue REMOVIDO DEL CARGO, que venían desempeñando, notificación publicada en el diario ABC, de fecha 21 de Febrero de 2007, suscrito por el Gobernador (E) Dr. N.M.Y..

   En este sentido es oportuno resaltar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

   Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

   Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

   La Constitución de 1.999, en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

   Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

   Alega la representación de la administración en su contestación lo siguiente:”con fundamento a lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ... Se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado….” Se puede determinar que el accionante era un funcionario de confianza, por cuanto las actividades que desempeña son de seguridad de estado y en consecuencia el cargo de Cabo Segundo de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Apure es de Libre Nombramiento y Remoción, porque la actividad que realiza es de seguridad ciudadana y de orden publico, razón por la cual la Administración no esta obligada a realizar ningún tipo de procedimiento administrativo previo para la remoción de accionante………omisis. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

   Ahora bien, se observa que la Administración fundamentó la decisión de remover a los querellantes en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y entre ellos aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado.

   El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…)”.

   Como puede apreciarse, la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de “seguridad de estado”, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que:

   Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: ‘(...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’.

   De conformidad con la norma transcrita, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado no se encontraban sometidos a la tutela normativa que prevé la Ley de Carrera Administrativa, a diferencia del actual Estatuto de la Función Pública, que no hace una exclusión total, es decir como cuerpo, sino que se refiere a actividades para así poderlos catalogar, como funcionarios de confianza.

   De manera, que resulta necesario precisar, en primer lugar, si por pertenecer a una institución Estadal de policía, ya se ejercen funciones de seguridad de estado, lo cual conlleva a precisar qué debe entenderse por funciones de seguridad de estado, y en este sentido, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.

   La Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:

   “(...) el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal.

   En nuestras constituciones y leyes se encuentra frecuentemente la palabra seguridad usada aisladamente, y en el lenguaje corriente la hallamos asociada a otros vocablos que sirven para precisar su objeto, como ocurre con las locuciones ‘seguridad jurídica’, ‘seguridad social’, ‘seguridad colectiva’, ‘seguridad personal’, las cuales son también de uso frecuente en el léxico jurídico. Pero en la legislación actualmente vigente sólo aparecen asimilados para ciertos efectos los miembros de los cuerpos de seguridad a los de las Fuerzas Armadas Nacionales en el ordinal que es objeto de examen y en otras muy pocas disposiciones tales como los artículos 3º y 22º de la Ley sobre Armas y Explosivos, en los cuales, respectivamente, se definen las armas de guerra como “todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público (...)’; y se exceptúan de la prohibición de porte de armas: ‘los militares conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos militares; los empleados de los Resguardos Nacionales e Inspectorías y Fiscalías de Rentas Nacionales; los funcionarios y agentes de la Guardia Nacional, de Investigación, de Policía y demás Cuerpos de Seguridad quienes portarán las que autoricen los reglamentos de sus servicios o las de órdenes e instrucciones de sus superiores’.

   Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del ‘Ejército’, y la ‘Guardia Nacional’, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas.

   La defensa de la Nación es un deber que incumbe a todos los venezolanos y, en particular, a cualquier persona natural o jurídica que se encuentre en el territorio nacional, según lo dispone en su artículo 1º la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa Nacional promulgada el 26 de agosto de 1976, la cual en su artículo 5º establece que el Presidente de la República ‘es la más alta autoridad en todo lo relacionado con la seguridad y defensa de la Nación’. Y el concepto de orden público y la mención de las personas que tienen el deber de conservarlo. Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia. En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos.

   En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como “una institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales’.

   En igual sentido se pronunció la misma Sala en fecha 3 de agosto de 2000, al expresar que no existe texto legal que disponga que ha de entenderse por el término cuerpo de seguridad del estado, y en consecuencia acogió el criterio del año 1978. Todo esto se produjo bajo la vigencia de la ley de Carrera Administrativa, que como quedó anotado, establecía que los cuerpos de seguridad del estado quedaban exceptuados de la aplicación de la citada Ley de Carrera Administrativa.

   La Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase “cuerpos de seguridad del estado”, y en su lugar, estableció que se “consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado.”

   De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad de estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978.

   Por otra parte, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado.

   Al efecto se tiene que la noción de “policía” ha evolucionado desde su concepción en la antigua Grecia, pasando por el “Estado Absoluto”, “Estado de Policía” hasta el actual “Estado de Derecho”, en el cual las actuaciones de este se encuentran limitadas sobre la base fundamental del principio de la división de poderes y el imperio de la Ley. Dentro de esta evolución del concepto, la actividad de policía ha debido limitarse a la actividad desarrollada concretamente por determinada organización administrativa para la prevención y defensa frente a peligros para la seguridad y el orden público, que implica para el Estado, la protección tanto interna como externa, del orden constituido.

   Dentro de estas actividades que delinean la actividad administrativa de policía debe resaltarse la actividad de seguridad y de orden público que despliegan los cuerpos policiales, correspondiendo destacar, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la diferencia existente entre conceptos que pueden ser similares e incluso confundirse, como lo son el de seguridad de estado y el de seguridad ciudadana, indicando al efecto que:

   “Debe indicarse que la noción de “Seguridad de Estado”, abarca una concepción inherente a la protección de la soberanía, la independencia y la promoción del interés de la nación, reduciendo al mínimo las debilidades o inconsistencias que pueden traducirse en ventanas de vulnerabilidad frente al exterior, buscando garantizar y fortalecer la paz interna y externa, lo cual encierra incluso nociones de la política asumida por el Estado, mientras la noción de seguridad ciudadana tiende más bien al orden exclusivamente interno distinguiendo la defensa frente a riesgos o peligros y la persecución y prevención de ilícitos penales, definido en el artículo 1 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana como:

   …el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades

   , estableciendo en su artículo 2, cuales órganos tienen competencia en seguridad ciudadana, señalando a la Policía Nacional, las Policías de cada Estado, las Policías de cada Municipio, y los servicios mancomunados de policías prestados a través de las Policías Metropolitanas, el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, el cuerpo de bomberos y administración de emergencias de carácter civil; y la organización de protección civil y administración de desastre.

   De forma tal que ninguno de los cuerpos indicados anteriormente tiene asignadas funciones específicas de resguardo de soberanía, inteligencia o contrainteligencia, propias de las nociones de seguridad de Estado, sino funciones propias de policía administrativa, de seguridad y de orden público que en definitiva deben garantizar la preservación del orden interno.

   Dicho lo anterior, a consideración de este Juzgado, la administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a un funcionario policial, por considerar que sus funciones son propias de un órgano de seguridad de Estado, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, como cuando quedó expresado ello no es así; al igual que constituye un grave error que el máximo jerarca de un organismo policial que ejerce funciones propias de policía administrativa y de seguridad y orden público considere que se trata de un organismo de seguridad de Estado. Así se decide.

   De manera que al haber sido dictado el acto administrativo de remoción del querellante en base a la consideración de la Administración de que este ostentaba el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando como quedó demostrado ello no es así, el acto de remoción debe ser declarado nulo; sin embargo, debe señalar el Tribunal que toda vez que la administración partió del supuesto de que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no debía tramitar procedimiento administrativo previo, razón por la cual debe rechazarte el alegato expuesto por la parte actora referido a la nulidad del acto por no seguirse el procedimiento establecido. Así se decide.

   En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción de los querellante se ordena su reincorporación al cargo que en razón del servicio sea designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía que ostentaba cada uno de los querellantes, pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación.

   En cuanto a lo alegado por el representante legal del querellante, resalta esta sentenciadora que declarada la nulidad del acto que ocasionó la remoción del recurrente del ente querellado, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que éste hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente retirado de la Administración, y toda vez que no existe prestación de servicios desde el momento de su remoción hasta su reincorporación y en virtud de la naturaleza indemnizatoria de estos. Así se declara.

   Conforme a todo lo anterior, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que todos los miembros policiales de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, por el hecho de pertenecer al mismo, realizan principalmente actividades de seguridad de Estado, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: