Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 13 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 13 de Marzo de 2008

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2007-003981

ASUNTO : IP01-R-2007-000175

JUEZ PONENTE: ABG. ALFREDO CAMPOS LOAIZA

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. A.C.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 3.093.239, inscrito en el INPREBOGADO bajo el número 55.863 y con domicilio procesal en la Calle Ampies, edificio Ansama, primer piso, oficina N° 5 de Coro estado Falcón, en su condición de Defensor Privado del ciudadano R.Á.R.D., plenamente identificado en el asunto IP01-P-2007-003981, contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de S.A. deC., el día 11 de octubre de 2007, resolución ésta que decretó contra el ciudadano R.Á.R.D. la medida de protección estipulada en el ordinal 5° del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV..

Se observa al folio 08 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 27 de noviembre de 2007, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al Fiscal Cuarto de Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicha boleta de emplazamiento constó en auto el día 04 de diciembre de 2007; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó contestación al recurso.

Se observa al folio 23 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 30 de enero de 2008, mediante el cual, vista la omisión por parte de Tribunal de Instancia de emplazar a la víctima a los fines de que diera contestación al recurso, es por lo que se ordenó librar boleta de emplazamiento a la víctima, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicha boleta de emplazamiento constó en auto el día 06 de febrero de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la víctima consignó en fecha 06 de febrero de 2008 contestación al recurso.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 18 de febrero de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente al Juez que con dicho carácter se suscribe.

En fecha 03 de marzo de 2008, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Riela inserta en los folios 15 al 23 de las actas que fueron remitida a esta Alzada, la decisión objeto de impugnación la cual es al siguiente tenor:

…AUTO DECRETANDO MEDIDAS DE PROTECCION (sic)

Visto el escrito presentado por el Fiscal Tercero del Ministerio Publico (sic), relacionado con la Causa N° IP01-P-2007-003981, en la cual pone a disposición de este Tribunal al ciudadano R.A. (sic) RIZZONE DONNELLI, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, AMENAZAS Y HOSTIGAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 39, 40 Y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a (sic) la (sic) Mujer (sic) a una vida libre de violencia, en perjuicio de la ciudadana E.T.C.L., este Tribunal Tercero de Control, se traslada y constituye en la Clínica San Bosco, habitación N°8, donde se encuentra recluido el imputado de Autos. Se verifica la presencia de las partes se deja constancia de la presencia del Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Abg. F.P., el Abg. N.M., en calidad de defensor privado del imputado, seguidamente el tribunal procedió a tomarle el juramento de ley y el mismo contesto (sic) que jura cumplir fielmente las labores inherentes a su cargo. Acto seguido se procedió a exonerar a la Defensora Pública. Se deja constancia de la comparecencia de la víctima E.C.. Igualmente se deja constancia de que se comunicaron vía telefónica con el medico tratante y el mismo manifestó no poder estar presente en la Audiencia, asimismo se deja constancia que quien se comunicó con el medico (sic) fue la ciudadana Enfermera S.R.. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal quien manifestó que acudía a este Tribunal a ratificar su solicitud de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con los ordinales 5, 6, 7, y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la mujer a una vida libre de violencia y el 1° ordinal del artículo 92 eiusdem (sic) en concordancia con el ordinal 3° del artículo 256 del COPP. Seguidamente el ciudadano Juez le dio la palabra al imputado para que manifestara lo que a bien tenga, con respecto a la presente solicitud, de conformidad con el artículo 49, ordinal 5to de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y que era ésta su primera oportunidad para desvirtuar lo dicho por la representación fiscal, identificándose el mismo como: R.A. (sic) RISSONE DONNELLI, titular de la cédula de identidad 09.509.769, nacido en fecha 05/11/1965, ocupación comerciante, domiciliado Avenida Libertador, Parcelamiento Disluba, Quinta Eduvigis, vía el tecnológico, Coro -Estado Falcón, manifestando lo siguiente: “Me entero que mis hijos están en la casa de mi cuñada yo le pregunte si me los podía llevar y ella me contesta que si puedo buscar a mis hijos, yo tengo llave de la casa de mi cuñada, entre, los busque y me los lleve a mi casa, al llegar los lleve a su habitación, los acosté y yo posteriormente me fui a dormir. Al día siguiente me encuentro en el techo de mi casa, mi esposa llegó me dijo algo pero yo no la escuché, luego entré a la casa porque mi hijo se despertó y le prepare el desayuno. Como a las diez de la mañana llegó la policía con un arresto les pregunte a los funcionarios policiales si podía trasladarme en mi vehículo y me dijeron que si, en efecto fue en mi vehículo que llegue a la Comandancia de la Policía. Acto Seguido el Juez le concede la palabra a la defensa, quien indicó “La representación fiscal realiza su acusación de acuerdo a la denuncia formulada mediante el cual se alega violencia psicológica. Una vez iniciada la investigación se procede a realizar el arresto en casa de mi defendido, acotando que estas personas tienen una empresa familiar. El domingo 07 de Octubre de 2007 mi defendido es obligado a comparecer ante el Despacho Fiscal, pero este fue trasladado a la Comandancia de la Policía, lo arrestaron y no le leyeron sus derechos, ni los hechos que se le imputan. A mi defendido todo esto le causo (sic) un desequilibrio emocional. El acta fiscal sin la actuación de la denuncia le imputa varios delitos, los cuales aparecen reflejados en la denuncia de la presunta victima, en tres supuestos, el primero cuando ella manifiesta que mi defendido llego a casa de su hermana y la agredió verbalmente, pero en la entrevista tomada a la ciudadana EDIYCH RUSELA COLINA, la misma manifestó quel (sic) su cuñado había llegado gritando a la casa, pero que su hermana no se encontraba presente. En segundo lugar la presunta victima manifiesta que fue agredida delante de su hermana y de su cuñado; y al ser entrevistada la hermana de la victima, la misma dice que su esposo estaba arriba, acostado con los niños y en el tercer supuesto su representado estaba en el techo de la casa cuando ella llego en la mañana y le dijo algo que el imputado no oyó y el le manifestó que se comunicara con su abogado. De manera que en ninguno de los supuestos antes narrados se evidencia que se haya cometido un hecho punible, y eso es sencillamente porque no hubo delito y en la presente causa no se evidencia la ocurrencia de los delitos que la Fiscalia (sic) le pretende imputar a mi representado, no existen soportes de hechos punibles en el expediente, por lo tanto no hay delito. Es por lo expuesto anteriormente que impugno las actas, solicito que se desestime la denuncia y posteriormente el Sobreseimiento de la causa. Seguidamente se le cedió la palabra a la víctima, quien expuso que: “El sábado en la noche fui a un cumpleaños en casa de mi hermana, por lo general cuando voy para allá acostumbro a guardar mi carro en el garaje de su casa, pasadas las 10:30 de la noche mis hijos se quedaron dormidos y los acosté, y yo salí a llevar a una amiga de mi hermana a su casa. Posteriormente cuando llegue a la casa de mi hermana, tanto ella como mi cuñado estaban alterados, me dicen que Roberto llegó gritando y buscando a los niños, en efecto se llevo (sic) a mis hijos, Roberto entró forzosamente a la casa para llevarse a los niños. Voy para mi casa y el empezó a gritar desde el techo que yo no iba a dormir en mi casa, mi cuñado me había dicho que no fuera a mi casa por que mi esposo no me iba a dejar entrar. Al día siguiente tampoco me dejo (sic) entrar a la casa y también me amenazó, de hecho el siempre ha sido muy agresivo de palabra, hable con el pero no quiso acceder a que se calmara la situación y me dejara entrar a la casa. En vista de lo que estaba ocurriendo me decidí y me traslade a la fiscalía a formular la denuncia.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencias, es una ley especialísima, que contempla un sin numero (sic) de tipologias (sic) Penales, un procedimiento diferente al establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual no admite la aplicación del procedimiento breve, según el Articulo (sic) 94 de la misma, la persecución del imputado puede ser en flagrancia inclusive a varios días de cometido el delito, contempla Medidas de Protección a la Mujer y medidas de coerción personales etc. De manera que la mencionada ley tiende a la Protección de la mujer desde varios aspectos, que incluyen los delitos de de (sic) violencia Psicológica, acoso u hostigamiento, amenaza, violencia Física, sexual y otros tipos penales en los cuales puede incurrir una persona en contra de las mismas. En el presente caso, según lo manifestado por la Victima en esta audiencia y corroborado por el imputado de Autos, los mismos están separados del Hogar común, desde hace dos meses aproximadamente y quien ocupa la vivienda es la ciudadana Victima con los menores hijos y el hecho que el imputado haya entrado a la vivienda con sus hijos y no haya permitido el Acceso de la Victima a la mencionada vivienda, obstruyendo la electricidad del Portón eléctrico y cerrando la cerradura del portón de entrada, con tal acción se esta (sic) incurriendo en el delito de Violencia Psicológica, definida por la misma ley, como toda conducta activa u omisiva ejercida en deshonra, descrédito o menosprecio al valor o dignidad, tratos vejatorios y humillantes omissis….. en contra de la mujer . Por otra parte estamos apenas en una etapa incipiente del proceso, en la cual las partes pueden realizar o proponer al Fiscal del Ministerio Publico (sic), todas las diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos y que el fiscal en la oportunidad respectiva, presente el Acto conclusivo que considere conveniente en la causa. En la presente causa, este Tribunal para decidir, verifica que del presente procedimiento, los hechos que constan en el mismo constituyen un hecho Punible que merece Pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es el Autor del mismo, pero por cuanto el presente delito encuadra dentro de los parámetros del Articulo (sic) 253 del Código orgánico Procesal penal, se declara con lugar la solicitud Fiscal y así se decide.

ELEMENTOS DE CONVICCION (sic)

Se encuentran acreditados al expediente, los siguiente Elementos de Convicción en contra del Imputado: 1) Con el Acta Policial, suscrita por Funcionarios adscritos a la comandancia General de Policía del Estado Falcón, en la cual dejan constancia de lo siguiente: Que siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana del día de hoy, cuando se encontraba realizando labores de patrullaje por el perímetro de la ciudad, se reciba llamada telefónica, por parte del Abogado F.P., Fiscal Cuarto del Ministerio Publico (sic), quien la informa que en ese despacho se había presentado una ciudadana de nombre E.T.C., manifestando que su esposo de nombre R.A. (sic) RISSONE DONNELLI, no le permitía el acceso al interior de su residencia, donde se encontraba en compañía de sus dos menores hijos, agrediéndola verbalmente, con hostigamiento, violando los Artículos 39,40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una vida libre de violencias, solicitándole que se trasladara al sitio y procediera a la detención del sujeto, se traslada a la dirección en mención, donde al llegar procede a tocar el timbre, saliendo una persona de contextura delgada, de mediana estatura, de tez blanca, quien vestía camisa de color blanca y pantalón blue jeans, identificándose como R.A. (sic) RISSONE DONNELLI, procediendo a identificarse como Funcionario Policial, informándole el motivo de su presencia, informándole que debía comparecer por ante el comando Policial, ya que pesa una denuncia en su contra, el mismo manifestó que comparecería sin problemas y se traslado por sus propios medios hasta el despacho policial, el mismo fue impuesto de sus derechos Constitucionales. 2) Con el Acta de denuncia Formulada por la ciudadana E.T.C.L., por ante la Comandancia General de Policía del Estado Falcón, en la cual expone lo siguiente: Anoche cuando Salí para un cumpleaños con mis niños y cuando salgo de la fiesta, me voy para la casa de mi hermana EDITCH COLINA, allí se encontraba una amiga de mi hermana, salgo a llevar a la amiga de mi hermana, entonces llega mi esposo, a casa de mi hermana y me comienza agredir verbalmente. diciéndome sobre que hacían mis hijos en la calle, que ellos tenían su casa y comenzó a amenazarme delante de mi hermana y mi cuñado de nombre Medina, entonces el se llevo (sic) a mis hijos y se encerró en mi casa con los niños, entonces en el día de hoy 7/10/07, como a la 8 de la mañana yo llegue y me di cuenta que el portón eléctrico se encontraba cerrado y se encontraba arriba de la vivienda y grito (sic) que yo no iba a entrar a su casa y que me entendiera con su abogado el día lunes Omissis….. 3) Con el Acta de entrevista tomada por ante la Comandancia General de Policía del Estado Falcón, a la ciudadana EDICTCH RUSELA COLINA, en la cual expone lo siguiente: El día de ayer mi hermana llego (sic) a mi casa en horas de la noche que venia de un cumpleaños con sus dos niños, cuando llega le digo que me haga el favor de llevar a mi amiga a su casa, cuando ella se va con mi amiga, llega su esposo gritando en mi casa y me dice que donde están sus hijos, que el se los va a llevar para su casa y yo le llamo a los niños y se los entrego y el se fue con ellos y cuando regresa yo le cuento lo ocurrido, enseguida ella se va para su casa, al cabo de un buen rato regreso y me dijo que si podía dormir en mi casa Omissis……. 4) Con el Acta de Inspección N° 1698, practicada por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalisticas del Estado Falcón al sitio del suceso.

Los Elementos de Convicción antes enunciados, concatenados los unos a los otros, siendo contestes la denuncia de la Victima, con la entrevista a su hermana, en la cual señala que el imputado llego Gritando a su casa y el hecho que las parte(sic) han dicho en esta audiencia que están separados y quien vive en la residencia común es la victima, demuestran el hecho, que el imputado entro (sic) a la residencia con sus hijos y posteriormente, no permitió la entrada de la Ciudadana E.T.C., a la misma.

DECISION (sic)

por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARA PARCIALMETE (sic) CON LUGAR, la solicitud Fiscal; y le impone al imputado R.A. (sic) RISSONE DONNELLI, titular de la cédula de identidad 09.509.769, la media de Protección prevista en el ordinal 5° del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia, consistente en la prohibición de acercarse a la víctima, por si o por terceras personas, o vía telefónica, sin que esto afecte los derechos de los menores hijos. SEGUNDO: Se niegan el arresto transitorio, por cuanto el imputado se encuentra hospitalizado y el apostamiento Policial, por cuanto el mismo no es conveniente, por el efecto emocional que pueda causar la presencia de un funcionario Policial en la vivienda. TERCERO: Se acuerda la tramitación del presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el Articulo (sic) 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia. Remítase el asunto a la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad legal. Y ASI (sic) SE DECIDE…

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente luego de haberse identificado, procedió a plantear el recurso de apelación de la siguiente manera:

El actor realizó una cita de lo establecido por el A quo en la dispositiva de la recurrida de la siguiente manera:

“Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, (…) RESUELVE: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud Fiscal; y le impone al imputado R.A. (sic) RISSONE DONNELLI, la media de Protección prevista en el ordinal 5° del Artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia, consistente en la prohibición de acercarse a la víctima, por si o por terceras personas, (…) o vía telefónica, sin que esto afecte los derechos de los menores hijos.(...)

Señaló el accionante que la recurrida tuvo como elementos de convicción, los siguientes:

1. Acta policial suscrita por funcionarios policiales adscritos a la comandancia general de la policía del estado Falcón.

2. Acta de denuncia formulada por la ciudadana E.T.C.L..

3. Acta de entrevista tomada por ante la Comandancia General de la Policía del estado Falcón a la ciudadana Edictch Rusela Colina.

4. Acta de Inspección N° 1698, practicada por expertos adscritos al CICPC del estado Falcón en el sitio del suceso.

   Estimó el actor que de los elementos señalados el A quo consideró demostrado que:

1. El imputado llegó gritando a su casa.

2. El hecho que el imputado entró a la residencia con sus hijos y posteriormente,

3. No permitió la entrada a E.T.C..

   Alegó el recurrente que es cierto que el representante fiscal, como órgano receptor de la denuncia formulada por la víctima, en fecha 07 de octubre de 2007, ordenó practicar las diligencias necesarias para establecer los hechos denunciados, pero no sin antes también ordenar la comparecencia obligatoria de imputado de aproximadamente 40 años, para esa fecha domiciliado en la Avenida libertador Quinta S.E. de la Parroquia San G. delM.M. del estado Falcón, donde desde hace aproximadamente trece años habitaba con su esposa, además de trabajar juntos en la empresa familiar.

   Señaló que de la unión entre la víctima y el imputado, procrearon un niño de 10 años de edad y una niña de 9 años de edad, no obstante encontrándose en conversaciones amistosas para disolver el vínculo matrimonial que los une.

   Manifestó el quejoso que es cierto que en la citada fecha hizo acto de presencia una comisión policial en su casa de habitación a los fines de que los acompañara, siendo que el mismo por sus propios medios se trasladó a la sede del Comando General de Policía, en donde al cabo de una hora fue arrestado a la orden de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, esto sin mayores explicaciones.

   Arguyó el actor que tales hechos desencadenaron en su defendido un desequilibrio emocional en su salud física, afectándolo gravemente, ya que en toda su vida jamás pasó por semejante situación, motivo por el cual la audiencia de presentación se llevó acabo en la Clínica San J.B. de esta ciudad.

   Adujo el pretendiente que la representación fiscal manifestó en su escrito de imputación que, su representado incurrió en los delitos tipificados en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV., disposiciones estas que regulan y protegen la estabilidad emocional o psíquica, siendo los medios de comisión contra los cuales se puede atentar contra estos derechos de la mujer, ofensa, amenazas y expresiones verbales, solicitando esa representación fiscal que se impongan medidas preventivas de protección y seguridad para proteger a la víctima.

   De las actuaciones contenidas en el expediente.

   Señaló el actor que de las actuaciones que forman parte del expediente se encuentran la denuncia y otras declaraciones de cuyo análisis preliminar se evidencian una serie de impresiones y afirmaciones que son ciertamente insostenibles en el modo, lugar y tiempo en que dicen que sucedieron los hechos, puesto que la denunciante señaló a su cónyuge de agredirla y amenazarla verbalmente en presencia de su hermana Editch Colina y el esposo de la misma R.M., en la noche del sábado 6 de octubre de 2007 en la vivienda de estos últimos; dicha afirmación contradice diametralmente con la declaración de la ciudadana Editch Colina quien manifestó que cuando el imputado llegó a su casa, este gritó que donde estaban sus hijos que el se los iba a llevar para su casa, que no estaba alterado y ella se los entregó y el se fue; afirmó el actor que en ese momento no estaba presente ni la denunciante ni el ciudadano R.M., pues esta se encontraba en la habitación de arriba con su bebe, por consiguiente estimó el actor que mal pudo haber ocurrido la agresión o la amenaza verbal contra la denunciante, ello sin menoscabo de que tampoco se califican y de que forma se produjeron tales especies.

   Planteó el actor que la denunciante señaló que su cónyuge se llevó en forma violenta a sus dos hijos que se encontraban en la residencia de su hermana y procedió a encerrarse en su casa de habitación con ellos, estimó el accionante que dicha afirmación se contradice palmariamente con la declaración de la ciudadana Editch Colina quien manifestó que cuando el imputado llegó a su casa ella le entregó a sus hijos y el se fue.

   Arguyó el quejoso que su defendido es señalado por su cónyuge en virtud de que presuntamente el día 07 de octubre de 2007, como a las 8:00am le gritó que no iba a entrar a la casa, afirmación que no tiene evidencia alguna en actas de que ocurriera.

   Manifestó el pretendiente que del acta policial rechazada por esa defensa por impertinente por haberse demostrado su preparación con el único propósito de complacer un capricho de la víctima que no permitió que su esposo le reclamara su llegada a su casa al día siguiente y por haber dejado abandonados sus menores hijos en casa de una hermana; a través de dicha acta se le violaron sus derechos constitucionales a su defendido.

   Adujo el recurrente que vista la entrevista de la hermana de la esposa de su defendido, se desprende que existen una serie de contradicciones en cuanto no son concordantes con su propia denuncia, por tanto fue impugnado por la defensa en la audiencia de presentación.

   Destacó el actor que el procedimiento fue totalmente elaborado de una manera injusta para un ciudadano que a parte de haberlo abandonado su esposa por una noche dejándole los hijos en otra casa que no era su hogar, quien de manera responsable va en busca de ellos para llevárselos a su casa a dormir, porque su esposa estaba disfrutando sin importarle el destino de sus hijos; es por ello que su defendido fue sorprendido por una denuncia por supuesta violación de los derechos a la mujer, en este caso la de su esposa y haya estado privado ilegítimamente de su libertad como si hubiese cometido un delito en flagrancia, sin que se hubiese recabado prueba alguna de la comisión del delito o de su culpabilidad lo cual solo es admisible únicamente si ha habido delito flagrante.

   Señaló el actor que el A quo a quien le correspondía juzgar si hubo flagrancia o no, debió determinar los tres parámetros establecidos por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, es decir, si hubo delito flagrante; que se trate de un delito de acción pública y si hubo aprehensión en flagrancia, es por ellos que es determinante que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, señaló el actor lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país.

   Alegó el accionante que para determinar la flagrancia es imprescindible corroborar la declaración de la parte denunciante con lo elementos que hagan sospechar la comisión del delitos y los elementos que hagan sospechar que es autor del delito, esto permitirá establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor; adujo el actor que estos supuestos no aparecen establecidos en a decisión que se impugna.

   Arguyó el quejoso que si fue declarado parcialmente con lugar la solicitud fiscal que conllevó a decretar la libertad plena de su defendido, por cuanto no cometió delito alguno, no cabría la posibilidad de quedar sujeto a una medida restrictiva y condicionada, debido a que en este caso debió también imponérsele esa medida a la presunta agraviada.

   Señaló el actor que apelaba la decisión dictada por el Tribunal de Instancia de fecha 11 de octubre de 2007, en cuanto a las medidas decretadas en virtud de que las mismas lesionan un derecho constitucional a un padre en cuanto a las limitaciones de tener a sus hijos, siendo que la costumbre era compartir con ellos la totalidad del tiempo.

   Por último solicitó sea declaro con lugar el recuso bajo análisis y en consecuencia se revoque la medida impuesta.

   Escrito de Contestación.

   Señaló la víctima asistida por los Abogados en ejercicio J.V., M.E.H. y Nadezca Torrealba que el apelante adujo que el Tribunal de Instancia no estableció el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor, olvidando el defensor que para dictar esta medida lo único que debe acreditar el Juez es la existencia de un hecho punible y los elementos de convicción para estimar la participación en el hecho punible, y jamás puede ir al fondo del proceso, y no solo eso hizo el Juez sino que ante la solicitud del Ministerio Público la declaró con lugar imponiéndole solo la medida prevista en el Artículo 87 ordinal 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, lo que no significa que le haya decretado una libertad plena, sino que le decretó una medida de protección y seguridad.

   Estimó la víctima que es incomprensible que el defensor señale que su defendido estaba privado de libertad, por cuanto en la causa consta que el mismo no fue aprehendido por los funcionarios policiales y además inmediatamente procedió a recluirse a la Clínica San Bosco; asimismo consta en autos que al imputado se le impusieron los derechos del imputado, lo cual aparece debidamente suscrito por su persona.

   Alegó que el recurrente señaló que no estábamos en presencia de un delito flagrante, obviando el defensor el contenido del artículo 93 de la Ley especial, en donde una de las circunstancias para determinar la flagrancia, es precisamente la solicitud de la víctima, siendo que su persona (víctima) hizo del conocimiento de los hechos de los cuales presuntamente fue objeto ante el ministerio Público y la dirección de Investigaciones Penales de la Policía del estado Falcón.

   Manifestó que si es cierto que se han efectuado gestiones para disolver el vínculo matrimonial, señalando al respecto que no es cierto que se hayan dado conversaciones amistosas para disolverlo, sino que por el contrario lo único que ha existido es la violencia psicológica, amenaza y hostigamiento en contra de su persona, lo que le ha ocasionado desequilibrio emocional.

   Alegó la víctima que el imputado se introdujo con sus hijos en la casa donde habitaba con su persona, lo que significa que además violó su domicilio, por cuanto el ya no reside en ese lugar, o que también constituye un delito.

   Expuso la víctima que no entiende como el defensor alega que el imputado no ha cometido ningún delito y sin embargo de forma incongruente señaló que se le debió imponer esta medida a la presunta agraviada.

   Por último solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso y en consecuencia sea ratificada la medida impuesta por el Tribunal de Instancia.

   Esta Alzada para decidir observa:

   Del análisis del escrito recursivo y del auto apelado observa este órgano Colegiado que existe merito para declarar la revocatoria del auto mediante el cual el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó en contra del imputado R.Á.R.D., medidas de protección de las estipuladas en el artículo 87 de la Ley orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, por las siguientes razones:

   Debe acotarse previamente que surge un evidente error del A quo al imponer al imputado antes identificado de las medidas de protección establecidas en la norma comentada, toda vez que las medidas de protección y seguridad estipuladas en la referida disposición tienen como propósito la protección de la mujer presuntamente agredida, sobre los supuestos fácticos configurados en la ley Orgánica para tales casos como lo serian su integridad física, Psicológica, sexual o patrimonial, de toda acción que conculque o amenace los derechos contemplados en la ley ante un eventual acto de violencia a posteriori al denunciado y no tal como lo realizare el Tribunal de Instancia al adjudicarle protección al presunto agresor de las predichas medidas de protección.

   Mas aún estima esta alzada advertir que yerran tanto el Fiscal Cuato del Ministerio Público como el A quo al solicitar el primero y aplicar el segundo el contenido del artículo 87 de la mencionada Ley, toda vez que mezclan para el caso de marras, la imposición de medidas cautelares contempladas en el artículo 92 de la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, que fueron las solicitadas por el Ministerio Público en concordancia con lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales deben ser decretadas por el órgano Jurisdiccional competente, con las medidas de protección y de seguridad, contempladas en el artículo 87 de la mencionada Ley Especial, las cuales deben ser otorgadas por los órganos receptores de la denuncia a favor de la persona objeto de los delitos en ella contemplados, que para el caso sub iudice no correspondió el conocimiento de la denuncia al Tribunal Tercero de Control, por cuanto no es un órgano receptor de denuncia, ya que estos se encuentran expresamente señalados en el artículo 71 ibidem, los cuales son:

   1-El Ministerio Público

   2- Juzgados de Paz

   3- Prefecturas y Jefaturas Civiles.

   4- División de protección en materia de niño, niña, adolescente, mujer y familia del cuerpo de investigación con competencia en la materia.

   5- Órganos de policía.

   6-Unidades de Comando fronterizas.

   7- Tribunales de municipios en las localidades donde los órganos anteriormente nombrados.

   8- Cualquier otro que se le atribuya esa competencia.

   Cabe igualmente esta Corte resaltar que para tales casos aún no se ha desplegado el proceso de investigación como tal, por lo que mal pudiere el Ministerio Público solicitar la imposición de tales medidas ante un Tribunal distinto del órgano receptor, ni menos un Tribunal otorgárselas sin ser receptor de la denuncia, tal y como se advierte de la solicitud escrita presentada por el Ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Falcón, la cual riela al folio uno del presente cuaderno separado de donde se desprende:

   …Se encuentra detenido en la comandancia de la policía del Estado Falcón, a la orden de este Despacho, y quien a partir de este momento quedan (sic) a su disposición, el ciudadano R.A. ROSSONE DONNELI… y quien es imputado en el caso 11F4-758/2007, por la presunta comisión del delito: VIOLENCIA PSICOLÓGICA, AMENAZAS Y HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en los Artículo (sic) 39. 40 y 41 de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA V.L.D.V., en perjuicio de E.T.C.L., y en consecuencia LE SEAN APLICADAS AL CIUDADANO ANTES MENCIONADO LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, contempladas en el Artículo 87, ordinales 5, 6, 7 y 8, de la citada ley, en relación al hecho ocurrido en fecha 07/10/2007, donde resultó aprehendido el mencionado ciudadano. Y por cuanto considera esta Representación Fiscal que estamos en presencia de un delito de orden público y que evidentemente no se encuentra prescrito, por tal motivo esta Representación Fiscal SOLICITA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LINERTAD de conformidad con el artículo 256 y la aplicación del procedimiento abreviado.…

   .

   Quedando entonces dilucidado el punto advertido debe igualmente esta Alzada considerar que del extracto del auto supra citado el A quo para concretar su providencia consideró suficientes unos elementos de convicción hilvanados de la siguiente manera:

   ELEMENTOS DE CONVICCION (sic)

   Se encuentran acreditados al expediente, los siguiente Elementos de Convicción en contra del Imputado: 1) Con el Acta Policial, suscrita por Funcionarios adscritos a la comandancia General de Policía del Estado Falcón, en la cual dejan constancia de lo siguiente: Que siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana del día de hoy, cuando se encontraba realizando labores de patrullaje por el perímetro de la ciudad, se reciba llamada telefónica, por parte del Abogado F.P., Fiscal Cuarto del Ministerio Publico (sic), quien la informa que en ese despacho se había presentado una ciudadana de nombre E.T.C., manifestando que su esposo de nombre R.A. (sic) RISSONE DONNELLI, no le permitía el acceso al interior de su residencia, donde se encontraba en compañía de sus dos menores hijos, agrediéndola verbalmente, con hostigamiento, violando los Artículos 39,40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una vida libre de violencias, solicitándole que se trasladara al sitio y procediera a la detención del sujeto, se traslada a la dirección en mención, donde al llegar procede a tocar el timbre, saliendo una persona de contextura delgada, de mediana estatura, de tez blanca, quien vestía camisa de color blanca y pantalón blue jeans, identificándose como R.A. (sic) RISSONE DONNELLI, procediendo a identificarse como Funcionario Policial, informándole el motivo de su presencia, informándole que debía comparecer por ante el comando Policial, ya que pesa una denuncia en su contra, el mismo manifestó que comparecería sin problemas y se traslado por sus propios medios hasta el despacho policial, el mismo fue impuesto de sus derechos Constitucionales. 2) Con el Acta de denuncia Formulada por la ciudadana E.T.C.L., por ante la Comandancia General de Policía del Estado Falcón, en la cual expone lo siguiente: Anoche cuando Salí para un cumpleaños con mis niños y cuando salgo de la fiesta, me voy para la casa de mi hermana EDITCH COLINA, allí se encontraba una amiga de mi hermana, salgo a llevar a la amiga de mi hermana, entonces llega mi esposo, a casa de mi hermana y me comienza agredir verbalmente. diciéndome sobre que hacían mis hijos en la calle, que ellos tenían su casa y comenzó a amenazarme delante de mi hermana y mi cuñado de nombre Medina, entonces el se llevo (sic) a mis hijos y se encerró en mi casa con los niños, entonces en el día de hoy 7/10/07, como a la 8 de la mañana yo llegue y me di cuenta que el portón eléctrico se encontraba cerrado y se encontraba arriba de la vivienda y grito (sic) que yo no iba a entrar a su casa y que me entendiera con su abogado el día lunes Omissis….. 3) Con el Acta de entrevista tomada por ante la Comandancia General de Policía del Estado Falcón, a la ciudadana EDICTCH RUSELA COLINA, en la cual expone lo siguiente: El día de ayer mi hermana llego (sic) a mi casa en horas de la noche que venia de un cumpleaños con sus dos niños, cuando llega le digo que me haga el favor de llevar a mi amiga a su casa, cuando ella se va con mi amiga, llega su esposo gritando en mi casa y me dice que donde están sus hijos, que el se los va a llevar para su casa y yo le llamo a los niños y se los entrego y el se fue con ellos y cuando regresa yo le cuento lo ocurrido, enseguida ella se va para su casa, al cabo de un buen rato regreso y me dijo que si podía dormir en mi casa Omissis……. 4) Con el Acta de Inspección N° 1698, practicada por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalisticas del Estado Falcón al sitio del suceso.

   Los Elementos de Convicción antes enunciados, concatenados los unos a los otros, siendo contestes la denuncia de la Victima, con la entrevista a su hermana, en la cual señala que el imputado llego Gritando a su casa y el hecho que las parte(sic) han dicho en esta audiencia que están separados y quien vive en la residencia común es la victima, demuestran el hecho, que el imputado entro (sic) a la residencia con sus hijos y posteriormente, no permitió la entrada de la Ciudadana E.T.C., a la misma.

   Queda asentado del auto recurrido que el Juzgador de Instancia luego de analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, terminó imponiendo una medida de protección al imputado, negando también la imposición de la medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial solicitada por el Ministerio Público, consistente en arresto transitorio conforme a lo previsto en el numeral 1° del artículo 92 de la Ley, pronunciamiento éste respecto del cual juzga necesario esta Corte de Apelaciones hacer las siguientes consideraciones:

   Ciertamente en la Ley aparecen consagrados, por un lado las medidas de Protección y de seguridad contempladas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., las cuales, conforme se extrae del encabezamiento del mencionado artículo, “… son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta ley…” y en el artículo 92 regula las Medida Cautelares, las cuales podrá solicitar el Ministerio Público al Tribunal, las cuales tienen la misma naturaleza de las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y que son, en todo caso, aplicables a los imputados, de lo que deriva que las medidas de protección van dirigidas a proteger a la víctima mientras que las medidas cautelares van dirigidas al aseguramiento del imputado, bien sea restringiéndole su libertad o pueden ir dirigidas a proteger bienes.

   De esta distinción, además, cabe advertir que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es una Ley Especial, por lo cual rige ésta con preferencia a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que a las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial se refiere. Esta aclaratoria la efectúa la Corte de Apelaciones, toda vez que en el auto recurrido se observa que el Tribunal terminó analizando unos elementos de convicción, que en todo caso acreditaban la presunta comisión de uno de los delitos previstos en dicha ley especial y que en todo caso podían servir de fundamento para el decreto de una medida cautelar, la cual no se acordó, sino que impuso fue una medida de protección, que en ningún caso podía ir dirigida al imputado de autos, sino a favor de la presunta víctima.

   Por otra parte, considera necesario la Corte de Apelaciones expresar que la aludida ley especial contempla en su artículo 64 la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y del Código Penal cuando no se opongan a las previstas en la ley especial. Esta circunstancia legal es de magnífica importancia, toda vez que cuando el legislador especial regula en el artículo 92 las medidas cautelares que el Ministerio Público puede solicitar imponer al imputado, no regula los presupuestos procesales para que las mismas procedan, por lo cual entra a regir supletoriamente la disposición legal contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo encabezamiento el legislador contempla que las mismas proceden siempre que se encuentren acreditados los tres presupuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem, lo que deriva que en el presente caso, mal pudo el Ministerio Público solicitar la imposición de tales medidas cautelares al imputado de autos, cuando en su solicitud no acreditó ante el Juez el peligro de fuga ni el de obstaculización, a lo cual estaba obligado por expresa disposición legal.

   De lo anterior deriva esta Corte de Apelaciones, que en el caso de autos el Juzgador decretó la medida de protección contenida en el numeral 5° del artículo 87 de la mencionada Ley, luego de plasmar los elementos de convicción, no explanando en su razonamiento la fundamentación silogística y fehaciente de una manera armoniosa y adminiculada de todos y cada uno de los elementos cursantes en actas, toda vez que, conforme se desprende del mencionado auto, se dirigió a transcribir los mencionados elementos y solo se limitó a apuntar que tales elementos se encuentran concatenados existiendo contesticidad entre la denuncia formulada por la víctima con la entrevista de una hermana de ésta, sin referir por qué son concordantes, dónde se funda la armonía de los dichos, qué se estableció de la denuncia y qué se obtuvo de la entrevista, ya que sólo determinó: “en la cual señala que el imputado llegó gritando a su casa”, que las partes han manifestado en la audiencia que están separados y que quien vive en la residencia en común es la víctima, lo que indujo al Juzgador de instancia a concluir que el imputado entró en la residencia con sus hijos y luego no permitió el acceso a su esposa.

   Sobre ese particular cabe señalarse que la motivación es una operación lógica fundada en la certeza y para ello, el Juzgador debe observar cabalmente los principios que rigen la elaboración del razonamiento los cuales están constituidos, por lo que la doctrina conoce como la coherencia y la derivación, así como también se debe guiar por los principios de la lógica, de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente; dichos principios deben ser atendidos por quien decide al momento de establecer la convicción de su razonamiento.

   Sobre el mismo tenor la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 14 de diciembre de 2006, bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expuso:

   Al respecto la Sala ha señalado que motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme al artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado

   Es de advertir que en nuestro sistema procesal no basta que el juez se convenza a si mismo, sino que amerita en forma indispensable que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y las fundamentos científicos que dan base a su determinación judicial y que solo al ser inobservados se puede declarar la existencia del vicio de falta de motivación.

   Por su parte la doctrina ha coincidido en que existe inmotivación en la sentencia cuando no contiene materialmente suficientes razonamientos de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo; es decir, se trata de aquellos casos en que la sentencia se limita a contener la parte narrativa y la dispositiva, pero obvia todas las consideraciones de racionalidad y congruencia y la adecuación del hecho al precepto legal.

   Ahora bien, considera esta Sala que un auto o una Sentencia se encuentra inmotivada cuando existen algunos de estos supuestos:

1. Cuando no contiene materialmente razonamientos de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo.

2. Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas.

3. Cuando los motivos colidan unos con los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación que es comparable a la falta absoluta de fundamentos.

4. Cuando los motivos son excesivamente vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

   Ha sido explícito el órgano de Alzada al resaltar que la inmotivación aludida obedece a la inobservancia cabal de los principios que rigen la elaboración del razonamiento, dado a que el A quo explanó en el auto recurrido, en el capítulo referido a los elementos de convicción, la trascripción íntegra de los mismos para luego de una manera poco abundante concluir que R.A.R.D. entró a la residencia con sus hijos sin posteriormente permitirle el acceso al inmueble que sirve de residencia común a la presunta víctima, E.T.C., haciéndolo merecedor de las medidas de protección previstas en el artículo 87, ordinal 5° de la Ley orgánica sobre el derecho a la Mujer de una vida libre de violencia, la cual no le era aplicable a él como imputado, sino a la víctima y niega la imposición de la medida cautelar de arresto transitorio, sin analizar el último extremo legal previsto en el artículo 250 del texto penal adjetivo, habida consideración de que el mismo no fue acreditado por el Ministerio Público.

   En consecuencia, concluye este Tribunal Colegiado, lo procedente en Derecho es Revocar el auto objeto del recurso de apelación interpuesto, por lo que deberá ser juzgado el imputado en libertad Y así se decide.

   DECISIÓN

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, REVOCA el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de S.A. deC., el día 11 de octubre de 2007, resolución esta que decretó contra el ciudadano R.Á.R.D. la medida de protección estipulada en el ordinal 5° del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV. y se acuerda el Juzgamiento en libertad del procesado.

   Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A. deC., a los 13 días del mes de marzo de 2008

   LA JUEZA PRESIDENTA (E),

   ABG. G.O.R.

   JUEZA TITULAR

   ABG. ALFREDO CAMPOS LOAIZA

   JUEZ SUPLENTE Y PONENTE

   ABG. H.S.O.R.

   JUEZ SUPLENTE

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   ABG. MAYSBEL MARTÍNEZ

   En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución N° IG012008000147