Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 5 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.414.

JURISDICCION: CIVIL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

PARTE ACTORA: C.A.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.256.314, de este domicilio.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: E.A.R.N., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.786, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: OFICINA TÉCNICA A.A. & CIA. S.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial y Estado Miranda, el 22-11-1.977, bajo el N° 50, Tomo 142-A-2do; representada por los ciudadanos A.A.G. y A.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 3.392.277 y 3.323.867 respectivamente, de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: C.A.C.R. y M.H.A., venezolanos, Abogados, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.13.827 y 65.695, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA.

VISTOS: CON INFORMES.

Recibida en fecha 02-12-2009, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación interpuesta en fecha 12-10-2009, por el ciudadano A.A.A., en su condición de co-representante de la demandada, Oficina Técnica A.A. & Cía. S.A., asistido por el Abogado Erslandy J.D.Á.d. abogado, contra la sentencia proferida el 04-11-2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial, en el presente juicio de cumplimiento de contrato de obra que le sigue el ciudadano C.C.P., mediante la cual declaró 1) Parcialmente Con Lugar la pretensión de cumplimiento de contrato incoada por el demandante y lo condena a pagar en forma indexada un total de Cuarenta y Cuatro Millones Ciento Ochenta Y Cinco Mil Dieciséis Bolívares Con Tres Céntimos (Bs. 44.185.016,3) o Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes Con Dos Céntimos (Bs. F. 44.185,2) y la cancelación de los intereses moratorios de las sumas adeudadas, calculados a la tasa del uno por ciento (1 º) mensual de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, para cuyos cálculos se ordena una experticia complementaria del fallo.

El 07-12-2009, se le dio entrada a la causa bajo el Nº 5.414.

En su oportunidad la parte demandada consigna escrito de informes y en el lapso legal, la parte contraria, no hizo uso del derecho a presentar observaciones.

El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones

I

LA PRETENSION

Alega la parte actora que el fecha 17-02-2005, aduciendo que firmó un contrato de mano de obra con la Oficina Técnica A.A. & Cía., en el cual en la calidad de sub-contratista se comprometía con la contratista a proveerlos de mano de obra, materiales (machambrado, manto y Teja) y así lo hizo, que se iba a utilizar en la construcción del techo de la obra que se estaba realizando en la Urb. “Casa de Teja” , para lo cual firmaron un contrato primario de carácter privado, el cual opone para su reconocimiento en su contenido y firma. Expone que su representada a partir de la firma del referido contrato comenzó a cumplir su contrato en forma periódica e ininterrumpida y que para el año en que se firma el contrato (2005) la contratista parcialmente cumple con su obligación de pago acentuando tal incumplimiento para los siguientes años sin que exista causa justificada para esa cesación de pago. Por lo cual pide que el Tribunal ordene a la demandada a cancelar los siguientes conceptos: Primero: la cantidad de Ciento Cuatro Mil Cuatrocientos Treinta y Siete Bolívares Fuertes Con Sesenta y Dos Céntimos (Bs.F 104.437,62), por concepto de techo ejecutado sobre las 104 viviendas en la Urbanización Casa de Tejas. Segundo: Que se le cancele a su representada la cantidad de Treinta y Dos Mil Seiscientos Treinta Y Un Bolívares Fuertes Con Ocho Céntimos (Bs. f. 32.631,08), por concepto de intereses de los montos dejados de cancelar durante los años 2005-2006-y 2007, hasta el momento que se cumpla el pago de lo adeudado. Tercero: A que se ordene la indexación monetaria de todos y cada una de los montos adeudados en cada uno de los años que debieron ser cancelados hasta la fecha en que ordene el Tribunal de la causa. Cuarto: que se ordene el pago de los costos y costas procesales incluyéndose el pago de los honorarios profesionales de abogados. Estima la demanda en la cantidad Ciento Treinta y Siete Mil Sesenta y Ocho Bolívares Fuertes con Setenta Céntimos (Bs. f. 137.068,70).

En fecha 05-05-2008, el Abogado C.C., consigna escrito de contestación a la demanda, donde la rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho. Aduce que la Sub-contratista en principio fue cumplido, pero luego de colocar el techo a algunas viviendas abandonó esta práctica y empezó a mal construir a tal grado que el contratista por su cuenta solicitó de otros trabajadores para rectificar los defectos, señaló que el señor C.C. además dejo de colocarles las tejas de cubrimiento a un total de cuarenta y siete (47) viviendas y que eran parte de su obligación y lo que es peor a las dos últimas viviendas, ni siquiera les colocó ningún elemento del techo y la contratista asumió la contratación de otras personas para terminar la obra que prometió y no cumplió la sub contratista. Señala que son ciento cuatro (104) casas y que cada una de ella tiene cincuenta y nueve metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (59,70 M2) de techo para un total de seis mil doscientos ochenta y cinco metros cuadrados con ochenta y seis decímetros cuadrados (6.285,86 M2) por lo que hay una diferencia de noventa y un metros cuadrados con ochenta y seis decímetros cuadrados (91.86 M2), que el actor pretende cobrar. Finalmente concluye que reconocen la existencia del contrato de obras firmado entre las partes el día 17 de febrero de 2005. Rechaza el cobro de los intereses moratorios del orden del doce por ciento (12 %) anual, ya que lo procedente es el interés legal establecido en el tres por ciento (3 %) anual, por tratarse de que el contrato de obra de mano celebrado, es de naturaleza civil.

Abierta la causa a prueba, el Abogado C.C., promueve las siguientes: Capitulo I Promueve los elementos que obran en los autos en todo aquello que le favorezcan. Capitulo II: promueve 61 folios útiles marcados desde la E-1 hasta la E-61, los recibos de pago hechos a E.P. e I.R., obreros quienes concluyeron las obras inconclusas que dejó el ciudadano C.C. en la colocación de los techos de las casas. Capitulo III: Promueve prueba de informe para lo cual pide al Tribunal que solicite información a Central Banco Universal, División Técnica de Caracas, sobre los informes mensuales del Programa de Trabajo y avance de la obra ejecutada. Capitulo IV: Consigna en 93 folios útiles los recibos de pagos y relaciones hechos al contratista C.C. marcado C-1 al C-93. Capitulo V: Consigna denuncia hecha ante el Fiscal Superior en lo Penal en donde denuncian al actor por intento de usura agravada.

El Abogado E.R., consigna escrito de pruebas en los siguientes términos: Capitulo I: Promueve la testimoniales de los ciudadanos R.L., E.N., C.B., Gudilio Colmenares, J.M., Envida González. Capitulo II: Promueve Inspección Judicial de conformidad con el articulo 472 de Código de Procedimiento Civil, en el sitio donde se construyeron y techaron las 104 casas. Capitulo III: 1 Promueve exhibición de documentos para lo cual solicita que la demandada le exhiba en original las facturas 424, 522, 523, 525, 527, 528, 537, 592, 595, 560, 598, todas de la empresa Proyteca (Proyectos Técnicos y Construcciones C.A.) emitidas a favor de Oficina Técnicas “A.A.”. 2-. Consigna marcados “A” y “B” fotostatos control de cancelación de bloques y reparaciones colocación, pintura, chapillas y cerraduras de puertas de maderas entamboradas para que le sean exhibidas sus originales las cuales le fueron entregadas al demandante C.A.C. por la Oficina Técnica “A.A. & Cía S.A” en donde se reflejan algunos pago realizados y lo que quedó por cancelar 3-. Consigna para que le sean exhibidos sus originales 18 comprobantes de egresos en copias fotostáticos marcados del 1 al 18 que fuera otorgados en fecha 13-01, 20-01, 27-01, 03-02, 10-02, 23-06, 30-06, 07-07, 21-07, 28-07, 11-08, 01-09, 07-09, 15-09, 22-09, 29-09, 06-10 y 24-11 todas del año 2006. 4-. Consigna para que le sean exhibidos sus originales 6 comprobantes de egresos en copias marcados 1, 2, 3, 4, 5 y 6 que fueron otorgados en fecha 03-08, 25-05, 07-09, 10-08, 14-09, y 21-09 del año 2007. 5-. Consigna para su exhibición fotostato marcado con la letra “A” de un recibo de pago por abono a compra de varas de tecas que le fuera hecho mediante cheque del Banco Central Nº 29243213 en fecha 29-08-2007, por la cantidad de 3.540.000,oo bolívares cuyo original reposa en las Oficinas de la empresa demandada. Capitulo IV: Instrumentales: 1) Consigna Original de Registro de comercio de PROYTECA. 2) Consigna relación del dinero recibido desde el momento en que inició el contrato de obra en la referida urbanización referidos única y exclusivamente al pago de mano de obra por colocación del machambrado, el manto y las tejas, marcados del 1 al 17 correlativamente y solicita que se le exhiban los originales que reposan en manos de la demandada desde el Nº 2 hasta el 17. Capitulo V: solicita se le nombre expertos en materia de construcción específicamente ingeniero civil o arquitectos.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte demandada de la sentencia definitiva, dictada en fecha 04-11-2009, por el Tribunal de cognición, mediante la cual declara parcialmente la pretensión por cumplimiento de contrato de mano de obra, condenado a la parte demandada al pago en forma indexada de la cantidad de Cuarenta Y Cuatro Millones Ciento Ochenta y Cinco Mil Dieciséis Bolívares con tres céntimos (Bs. 44.185.016,3) o cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco bolívares fuertes con dos céntimos (Bs.F. 44.185,2), y de los intereses moratorios, sobre dicha cantidad, calculados al uno por ciento mensual, conforme lo establece el artículo 1.746 del Código Civil.

Ahora bien, el contrato de mano de obra, es uno de naturaleza civil, y de acuerdo al artículo 1.630 del Código Civil, es aquel mediante cual ‘una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle, pudiéndose convenir que el que la vaya a ejecutar ponga solamente su trabajo o su industria, o que también provea el material. Si no se ha fijado precio, se presume que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obras; y a falta de éste, por el que se estime equitativo a juicio de peritos’.

En tal sentido, de acuerdo al contrato de mano de obra, celebrado entre las partes en fecha 17-02-2005, el mismo, tiene por objeto que el subcontratista en este caso el actor, suministrara a la empresa contratista demandada, la mano de obra de machihembrado, manto y teja, en la obra ‘Urbanización Casa de Teja’, la Colonia, Guanare, Estado Portuguesa, debiendo el contratado, cancelar todos los gastos de personal que utilice, incluso sufragar los derechos laborales previstos en la Ley que rige la materia; y por su parte, en este caso la contratista, pagaría al ejecutante de la obra contratada, mediante la presentación de la obra realizada, previamente aprobadas por las personas que indicara la contratista Oficina Técnica Aular & Cía S.A., y desde luego, la sub-contratista, ejecutará a satisfacción todos los trabajos encomendados y se le hará una retención del diez por ciento (10 %); sobre este último elemento contractual, la parte demandada alegó que no hubo por parte del actor reclamo alguno, por lo que este concepto no está en discusión.

Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa al estudio del material probatorio.

La parte demandante para demostrar su pretensión, produjo las pruebas siguientes:

1. Documental.

   1) Contrato de su suministro de mano de obra de fecha 17-02-2005, el cual se aprecia de conformidad con el artículo 1.364 del Código Civil.

   2) Registro de Comercio de la empresa Proyteca C.A., inscrita ante el Registrador Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 16-04-1999, donde aparece como accionista y Presidente, el ciudadano C.A.C.P., quien a través de dicha empresa, está comprobado que suministró a la sociedad de comercio Oficina Técnica A.A. & Cía. S.A., para la ejecución de la obra contratada, contenidos en once (11) instrumentos promovidos en fotocopias reclamados en exhibición e impugnados por la parte demandada, que rielan a los folios 223 al 252 (1ª. Pieza), numeradas 522, 523, 525, 527, 528, 537, 592, 595, 560 y 598, que involucran una serie de ventas de productos, suministrados para instalación de puertas y demás elementos, en el lapso comprendido desde 30-11-2005 al 19-10-2007 y facturados por dicha empresa a la sociedad de comercio demandada por la venta de elementos y accesorios para casas en construcción por un monto global de Cincuenta y Dos Millones Quinientos Trescientos Trece Mil Trescientos Diecisiete Bolívares (Bs. 52.513.317,oo).

   Ello, porque el contrato en cuestión tiene por objeto el suministro de obra de mano por la parte actora y no de provisión de elementos de construcción y en virtud que fue suscrito por el ciudadano C.A.P.C., intuito personae, con la empresa demandada, por lo que sólo la empresa Proyteca C.A., tiene el interés legítimo para reclamar cualquier efecto jurídico sobre las referidas facturas de entrega de bienes y en razón de que, conforme el artículo 1.166 del Código Civil, ‘los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechas a los terceros, excepto en los casos establecidos por la Ley”.

   En tales argumentos, la prueba de exhibición de dichos instrumentos, carece de mérito probatorio.

2. Testimonial.

   De los testigos promovidos, rindieron declaraciones los ciudadanos E.N., C.J.B., Gudilio A.C., J.J.M.D. y Eneika Del valle G.L..

   El testigo E.N., promovido por la parte actora al ser interrogado contestó de la siguiente manera: Primera Pregunta: Diga el testigo donde trabajó usted para los años 2006-2007. Contestó: En la Oficina Técnica A.A., Urb. Casas de Tejas eso es en Mesa de Cavacas carretera Nacional vía a Biscucuy. Segunda: Diga el testigo si usted conoce al ciudadano C.A.C.P.. Contestó: si es subcontratista de carpintería, instalación de techos, de machambrado y relacionado con la carpintería, eso es lo que conozco de él, de hecho estuvo trabajando en Casa de Tejas mientras yo estuve trabajando. Tercera: Diga el testigo si usted tiene conocimiento que C.A.C.P., fue contratado por Oficina Técnica A.A. y Compañía, para que techara ciento cuatro (104)casas que conforman la Urbanización Casa de Tejas ubicado en la Colonia, Jurisdicción del Municipio Guanare. Contestó: En mi condición de supervisor de obra, mantuve todo el tiempo relación laboral de supervisión con este señor C.C., de hecho gire varios memorando observando que hiciera las correcciones y defectos que presentaba en algunos techos de las casas que él estaba techando, no conocí otro contratista en ese particular, solamente a él le giré los memorando. Quinta. Diga el testigo si en el tiempo que usted estuvo en la empresa vio u observó algún otro contratista contratado por la Oficina Técnica A.A. y Compañía distinto a C.C., techando alguna casa de la ciento cuatro (104) que conforman la Urbanización Casa Tejas y que estaban siendo techadas por C.C.. Contestó: En mi tiempo de servicio como supervisor de la Empresa, que empezó de la primera semana del mes de abril del año 2006 hasta la primera semana del mes de septiembre del año 2007, con la única persona que relacioné referente a los trabajos de machambrado, manto y tejas, fue con el señor C.C..

   Al ser repreguntado, contestó de la siguiente manera: Primera Repregunta: Diga el testigo como supervisor que era de la obra, si el señor contratista C.C. entregó todas las casas techadas a satisfacción suya que era supervisor. Contestó: Mientras yo estuve como Supervisor en el tiempo de servicio que mencioné anteriormente, donde hice a través de memorando observaciones de correcciones que debía haber hecho el contratista, él hizo la mayoría de las correcciones que yo le insinué hiciera, no se si después que la empresa rescindió de mis servicios terminó de hacer las otras correcciones. Segunda: Diga el testigo entonces a cuantas casas usted supervisó el techo. Contestó yo supervise 104 casas que era mi función como supervisor indistintamente que hubieran habido otros contratistas o que hubiera sido el solo, que de hecho mientras yo estuve fue el único que conocí ejecutando ese ítem de construcción. Tercera: Diga el testigo si usted dice trabajó en el año 2006 y 2007 en esa empresa, cuantas casas techó C.C. en el año 2007. Contestó cuantitativamente no le puedo dar un numero exacto de las casas que techó en el periodo que me hace la pregunta porque mi labor era supervisar toda la Urbanización que fue la labor que hice 104 casa revisé o supervisé, no solamente de techo, de obras de mampostería, de estructura, de acabados finales. Quinta: diga el testigo si cuando usted se fue de la obra todas las casas estaban techadas con sus tejas colocadas. Contestó. Habían 104 casas techadas, solamente dos (2) estaban en proceso de construcción de sus techos y tejas.

   Con relación a este testigo, el Tribunal lo aprecia, ya que sus dichos no se contradicen con los demás elementos probatorios cursantes en autos, y por cuanto a pesar de ser repreguntado por la contraparte no incurre en contradicciones que hagan desmerecer su testimonio, por cuanto sus declaraciones, constató como supervisor de la obra para lo cual fue contratado el ciudadano C.C.P., realizada, desde el año 2006 hasta Septiembre de 2007, referente a la colocación de machihembrado, manto y teja, en la obra ‘Urbanización Casa de Teja’, la Colonia, Guanare, Estado Portuguesa, sobre un total de ciento cuatro (4) casas, y ello es concordante con los alegatos del actor, en el sentido de que, ejecutó el trabajo encomendado dentro de esas fechas. Así se decide.

   El testigo C.J.B., declara a la Primera: Diga el testigo si usted para los años 2005, 2006 y 2007 trabajó para el ciudadano C.A.C.P., techando 104 casas en la Urbanización Casa de Tejas ubicada en La Colonia Jurisdicción del Municipio Guanare. Si preparé, trabaje, prepare e instale machihembrado en la urbanización Casa de Tejas. Segunda: Diga el testigo por el conocimiento que usted tiene si durante esos años las 104 casas a la cuales se les coloco el techo fue realizado exclusivamente bajo las ordenes del contratista o Subcontratista C.C.. Contestó Si trabajé para la Empresa PROITECA del Señor C.C., instalé machihembrado bajo las órdenes de él. Tercera: Diga el testigo si usted vio algún otro subcontratista distinto al ciudadano C.C. colocando el techo a lasa casas de la Urbanización Casa de Tejas, ubicada en La Colonia Jurisdicción del Municipio Guanare. Contestó: No en el año 2005, 2006 y 2007, no hubo otra persona o subcontratista que instalara machihembrado, excepto C.C. y su empresa PROITECA. Cuarta: Diga el testigo si usted vio a un ciudadano de nombre E.P. actuando como subcontratista y colocándole techo a las casas que conforman la Urbanización Casa de Tejas, para los años 2005, 2006 y 2007. Contestó: No en la carpintería donde se preparaba el machihembrado para Casa de Tejas, ni en Casa de Tejas, en ningún momento lo vi. Quinta: Diga el testigo si usted tuvo conocimiento en esos años como trabajador en la Urbanización Casa de Tejas que estaba siendo construida por la Empresa Oficina Técnicas A.A. y Compañía, si el ciudadano C.C. le suministró materiales de construcción para terminar la obra referida a los techos o alguna otra reparación. Contestó: Si suministró listones, machambrado y teca de especie rolliza que se instalaron en Casa de Tejas, para 104 casas. Sexta: Diga el testigo en conclusión, cuantas casas en total techó el subcontratista C.C. en la Urbanización Casa de Tejas, ubicada en La Colonia Jurisdicción del Municipio Guanare. Contestó: en la primera etapa 42 casas, en la segunda etapa 42 y en la tercera etapa 20 para un total de 104 casas, que el señor C.C. techó en casa de tejas.

   Al ser repreguntado contestó de la siguiente manera: Primera repregunta: Diga el testigo a cuantas casas le colocó el machambrado en el año 2007. Contestó: a veinte (20) casas. Segunda: Diga el testigo a cuantas casa usted le colocó el machambrado en el año 2006. Contestó a cuarenta y dos (42) casas. Tercera: Cuantas casas le colocó machambrado en el 2005. Contestó a cuarenta y dos (42) casas e instalé en el año 2005 puertas para 31 casas.

   De la declaración de este testigo, emerge que laboró en la obra contratada en cuestión, quedando firme al ser repreguntado que el total de casas sobre las cuales realizó el demandante la obra encomendada fueron ciento cuatro (104) casas en los años 2005, 2006 y 2007, y que su patrono directo fue la empresa Proyteca C.A., la cual según sus dichos, le suministró materiales y elementos a la empresa contratante Oficina Técnica A.A. & Cía S.A., cuestión esta irrelevante a la controversia, ya que es a la proveedora, que le corresponde cualquier reclamación sobre dichos suministros.

   En tales razones, se aprecia este testimonio. Así se declara.

   El testigo Gudilio A.C.T., al ser interrogado contestó de la siguiente manera: Primera: Diga el testigo si usted trabajo con el ciudadano C.C. techando 104 casas en la Urbanización Casa de Tejas, que está ubicada en La Colonia, Jurisdicción del Municipio Guanare. Contestó: Bueno si instalé una parte de la casa del año 2006 y 2007 y también instalé puertas. Segunda: Diga el testigo si en el tiempo que usted estuvo instalando techos y puertas en Urbanización Casa de Tejas, había otra persona contratada aparte del señor C.C. para colocar el techo de las casas de la Urbanización Casa de Tejas. Contestó: No ahí el que estaba era el señor C.C. instalando esos techos y pueden dar fe los señores Antonio y Ali que el que estaba trabajando allí era el señor C.C..

   Al ser repreguntado contestó de la siguiente manera: Primera Repregunta: Diga el testigo cuantas casas instaló usted en el año 2006. Contestó: Bueno yo en el 2006 lo que hice fue instalar puertas, yo instale los techos en el año 2007. Segunda Repregunta. Diga el testigo a cuantas casa le colocó usted las puertas en el año 2007. Contestó Fue en el año 2006, cuando instalé puertas en el año 2007 no se instaló puertas, porque eso fue un trabajo que se fue haciendo lentamente porque los albañiles iban muy atrasados. Tercera: Diga el testigo si conoce que materiales componen el techo de cada una de las casas. Contestó: Bueno eso hay que colocarles listones, el machambrado, después va el manto después la teja. Cuarta. Diga el testigo a cuantas personas vio usted colocar las tejas de las casa de de Casa de Teja. Contestó. Ese es otro equipo que estaba trabajando instalando las teja, nosotros instalábamos solamente listones, machambrados y manto y todo ese equipo trabajamos con C.C..

   Respecto a este testigo, a pesar de haber sido repreguntado, quedó firme y conteste, al afirmar que laboró para el ciudadano C.C.P., pero se valora con relación al hecho de haber trabajado en la colocación de los techos de las viviendas contratadas para el año 2007, ya que el trabajo realizado, según su deposición para el año 2006, fue de instalación de puertas ya ‘que los albañiles iban atrasados’.

   En tales razones, aprecia parcialmente este testimonio. Así se acuerda.

   El testigo J.J.M.D., al ser interrogado contestó de la siguiente manera: Primera: Diga el testigo si usted durante el los años 2005, 2006 y 2007, estuvo trabajando en la Urbanización Casa de Tejas ubicada en La Colonia, Jurisdicción del Municipio Guanare para el ciudadano colocándole el techo a dichas casas y a la orden de subcontratista C.C.. Contestó: si yo trabajé en las 104 casas desde el 2005 que se hicieron 42 casas, en el 2006 también se hicieron 42 y las últimas fueron en el 2007, hicimos 20 casas. Segunda: Diga el testigo si a parte del ciudadano C.C. había otro subcontratista techando las casas de la Urbanización Casas de Teja, ubicada en La Colonia, Jurisdicción del Municipio Guanare. Contestó: No lo había, el único contratista era C.C., no había más ninguno. Tercera: Diga el testigo cuantas casas se techó en la Urbanización Casas de Teja y que estaban al mando del señor C.C.. Contestó: ciento cuatro (104) casas. Cuarta: Diga el testigo si usted tiene conocimiento que el ciudadano C.C. además de ser el subcontratista de casas de teja y techarlas, también le suministró materiales de construcción a la Oficina Técnica A.A. y Compañía que es la propietaria de las Casas de Teja, o en su defecto quien las estaba construyendo. Contestó: Sí él suministraba materiales ahí, tenía materiales en la carpintería que se llama Proyteca, ahí se preparaba el material y se llevaba justo allá a las casas.

   Al ser repreguntado, contestó de la siguiente manera: Primera Repregunta: Diga el testigo usted como trabajador de C.C., que oficio hacia o que le correspondía hacer en la obra. Contestó: Bueno, mí oficio era que estaba encargado del machambrado, manto y tejas ahí. Segunda: Diga el testigo a cuantas casas le colocó usted las tejas en el año 2007. Contestó Fueron 20 casas. Tercera: Diga el testigo cuando finalizó usted de colocar las tejas a las 20 casas en el año 2007. Contestó: Fue en la última semana del mes de octubre. Cuarta: diga el testigo en que fecha empezó usted a colocar las tejas de las ultimas 20 casas en el año 2007. Contestó en la segunda semana del mes de enero. Quinta: Diga el testigo si cuando usted estaba colocando las tejas de las últimas 20 casas también estaba trabajando una persono denominada E.P.E.M.. Contestó: No lo conozco.

   El Tribunal le confiere mérito probatorio a este testigo por cuanto percibe haber dicho la verdad y no incurre en contradicciones, al ser repreguntado, ya que conoce personalmente los hechos sobre los cuales ha declarado, relacionado con la colocación de los techos en la Urbanización Casa de Teja en razón de haber sido contratado por el demandante y le consta haber laborado durante los años 2005, 2006 y 2007, sobre ciento (104) casas a las cuales le colocaron machihembrados, manto y teja.

   La testigo Eneika Del Valle G.L., al ser interrogada contestó de la siguiente manera: Primera: Diga la testigo si usted trabajó para la Oficina Técnica A.A. y Compañía Sociedad Anónima, contestó: Si. Segunda: Diga la testigo que tiempo duró Trabajando en la Oficina Técnica A.A. y Compañía Sociedad Anónima. Contestó: Dos (02) años. Tercera: Diga la testigo a que año se refiere. Contestó: 2005-2006. Cuarta: Diga la testigo durante el tiempo que usted duró trabajando para la Oficina Técnica A.A. y Compañía Sociedad Anónima que cargo desempeñaba usted allí: Contestó: Administradora. Quinta: Diga la testigo si en ese lapso que usted estuvo trabajando allí tuvo conocimiento de que la empresa Oficina Técnica A.A. y Compañía S.A., subcontratara a un ciudadano de nombre C.C., para que le colocara el techo a una Urbanización denominada Urbanización Casa de Tejas ubicada en La Colonia Jurisdicción del Municipio Guanare. Contestó: Si era el subcontratista de machambrado. Sexta: Diga la testigo si usted recuerda el numero de casas a la cuales C.C. le iba a colocar el techo de machambrado y teja. Contestó: Si 104 viviendas. Séptima: Diga la testigo si usted llegó alguna vez en su condición de Administradora a cancelarle al ciudadano C.C. cantidades de dinero ya sea en cheque o en forma efectiva. Contestó. Si en cheque. Octava: Diga la testigo si el ciudadano C.C. además de subcontratista para techar 104 viviendas como usted lo refirió, también le suministraba materiales de construcción a la empresa Oficina Técnica A.A. y Compañía S.A., Contestó: Bueno en la fecha que me retiré había un lote de facturas sin cancelar a favor del señor C.C.. Décima: Diga la testigo si usted conoce en el lapso que estuvo allí que la empresa Oficina Técnica A.A. y Compañía subcontratara a otro ciudadano distinto a C.C. y que tiene como nombre E.P., alias el Muñeco. Contestó: en los dos años que estuve, el único subcontratista para el machambrado era el ciudadano C.C., yo no conocí a más nadie.

   Al ser repreguntada, contestó así: Primera Repregunta: Diga la testigo en que fecha se retiró de la empresa. Contestó: Para la primera quincena del mes de septiembre del 2006. segunda: Diga la testigo si conoció el contenido del contrato de obra suscrito entre C.C. como suministrador de mano de obra y la empresa Técnica A.A. y Compañía, para la colocación del techo de las viviendas de la Urbanización Casas de Teja. Contestó: si lo conocí, lo tuve en mis manos. Tercera: Diga la testigo si fue condición expresa en dicho contrato que a C.C. no se le pagaría la obra, sino por valuaciones o relaciones de obras construidas y que mientras tanto solo se le harían adelantos parciales para el pago de mano de obra. Contestó: en el tiempo que yo estuve ahí, las facturas que nos entregaban eran de machambrado ya colocado, había retraso en los pagos había facturas de dos y tres meses anteriores que en la obra estaba supervisado que estaban bien y no se le habían pagado a C.C. y si mal no recuerdo habían viviendas que ya estaban habitadas y se les debían el remate o la finalización de la colocación de los techos al señor C.C.. Cuarta: diga la testigo si usted como administradora, semanalmente y durante el año 2005 y 2006 relacionaba cantidades por concepto de pago de mano de obra para C.C.. Contestó si los relacionaba semanalmente pero los pagos no se cumplían o eran irregulares. Quinta: Diga la testigo si semanalmente se le hacían entrega a C.c. de cheques girados contra el Banco Central por montos de Quinientos y seiscientos mil bolívares. Contestó regularmente no. Sexta. Diga la testigo para el momento que se retiró de la empresa cuantas casas entregó C.C. que estaban totalmente techadas. Contestó en el momento que me retire habían dos etapas con habitabilidad es decir si tenían habitabilidad es porque ya estaban aptas para vivir y tenían todo lo que las casas necesitan incluyendo el techo. Séptima: Diga la testigo que numero de casas integraban cada una de las etapas. Contestó: bueno de acordarme la primera eran 31 viviendas, la segunda etapa eran 46.

   En cuanto a esta testigo, a pesar de haber sido repreguntada el Tribunal le acuerda valor probatorio, ya que según sus dichos para el tiempo cuanto el demandante estaba ejecutando la obra encomendada, ella laboraba como Administradora de la empresa Oficina Técnica A.A. & C.A., en la cual duró dos años y recuerda que fue contratado para la colocación de machihembrado y tejas el ciudadano C.C. sobre un total de ciento cuatro (104) viviendas; y le consta porque le cancelaba en cheque la obra realizada, y sabe y le consta que fue el único contratista que realizó esa obra de colocación de techos.

   Y aunado a lo anterior, a la testigo le consta personalmente la existencia del contrato celebrado entre las partes y que en el tiempo que yo estuvo trabajando como administradora, las facturas eran de machambrado ya colocado, había retraso en los pagos había facturas de dos y tres meses anteriores que en la obra estaba supervisado que estaban bien y no se le habían pagado a C.C., en casos de viviendas ya habitadas.

   En tales consideraciones se aprecia esta testigo. Así se dispone.

2. Prueba de Exhibición.

   Requerida sobre los siguientes instrumentos que se acompañaron:

   1) Los fotostatos señalados A y B de control de cancelación de bloques y reparaciones, colocación de pintura, chapillas y cerraduras de puertas de maderas, entregadas por el actor a la demandada para reflejar algunos pagos realizados y lo que quedó por cancelar, por concepto de bloques, cemento y reparación. (Folios 234 - 235).

   2) Dieciocho (18) recibos de pagos realizados por la demandada a favor del actor, por concepto de la ejecución del contrato de mano de obra (machihembrados e impermeabilización, cursantes a los folios 236 al 260, en el tiempo comprendido del 01-01-2006 al 29-08-2007, que totaliza la suma de Bs.15.040.000,oo.

   3) Recibos y bauchers de pagos realizados por la demandada a favor del actor, desde el 28-01-2005 hasta el 10-06-2005, por concepto de mano de obra de machihembrado, manto y tejas (folios 273 al 288) que totaliza la cantidad de Bs. 13.900.000,oo.

   Cabe destacar con relación a estos instrumentos, señalados en los numerales 1), 2) y 3), que en la oportunidad legal, la parte demandada no concurrió a exhibir sus originales, por tanto se tienen como fidedignos los documentos acompañados y que, adicionalmente, reflejan de acuerdo a la página de ‘relación de dinero recibido durante los trabajos ejecutados en la Urbanización Casa de Tejas, en el renglón de mano de obra correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007, la cual fue del orden de Siete Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 7.700.000,oo).

   Y en los términos señalados, se aprecian estas probanzas.

4. Inspección judicial, realizada por el a quo, en fecha 17-06-2008, en la Urbanización Casas Tejas, dejando constancia en cuanto al primer particular que en la Urbanización Casas Tejas, ubicada en la Colonia Municipio Guanare esta conformada por ciento cuatro (104) casas. En referencia al Segundo Particular el Tribunal con el asesoramiento, deja constancia de que vio y observó que todas las casas se encuentran techadas con la salvedad de que algunas de las viviendas están siendo remodeladas o ampliadas. En cuanto al tercer particular el juzgado con el asesoramiento del practico deja constancia que vio y observó que todas las casas que conforman la Urbanización tienen techo de machambrado o manto y tejas. El fotógrafo juramentado informa que tomó veinticuatro (24) exposiciones fotográficas que corren del folio 4 al 12 de la segunda pieza.

   Observa el Tribunal que esta prueba, solo demuestra que para la fecha de su evacuación, existen ciento (104) casas las cuales se encuentran techadas, debidamente provistas de sus respectivos techos, de lo que se infiere que debe apreciarse está prueba con inclusión de sus exposiciones fotográficas, demuestran la culminación total del trabajo, solamente ejecutado por el demandante, en atención a las declaraciones ya apreciadas, rendidas por los testigos E.N., C.J.B., Gudilio A.C., J.J.M.D. y Eneika Del valle G.L..

5. Experticia, a evacuada por los Ingenieros C.V.C., R.O. y W.B., destinada a determinar cuantos metros cuadrados de techo, mato machihembrado tienen las ciento cuatro (104) casas que conforman la Urbanización “Casa de Teja”, ubicada en la Colonia del Municipio Guanare, estado Portuguesa y precisar el costo de colocación de bolívares por metro cuadrado en la colocación de machihembrado, teja y manto para los años 2005, 2006 y 2007, de acuerdo con los precios del mercado por mano de obra de colocación de esos materiales, y en cuyo dictamen concluyen: 1) Que el valor de mano de obra en ciento tres (103) casas, por machihembrados, impermeabilización, tejas criollas, para: a) el año 2005, da un total de Setenta u Nueve Mil Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs.F 79.043.oo; b) para el año 2006, tales trabajos con dichos materiales, arrojan un total de Trescientos Bs.F 344.001,95 y c) para el año 2007, equivalen esos elementos y trabajos a la suma de Bs.F 430.932,85.

   Los expertos, basan su dictamen, luego de haber hecho las mediciones del área techada que es de cincuenta y tres metros cuadrados con veintitrés decímetros (53,23 M2) para cada casa, existiendo una de setenta y dos metros cuadrados (72,oo M2), de lo que resultan, en principio que el metraje que se refleja en los techos, sobre los cuales se realizó el trabajo de mano de obra contratado para la colocación de machihembrado, manto y tejas, se puede calcular de la siguiente manera: las primeras ciento tres (103) casas, a razón del metraje de sus techos, de 53,23, cada una, resulta un metraje de (53,23 x 103) = 5.482,69 M2, más la casa restante con un metraje de 72,oo M2, hacen un total de 5.554,69 M2, y en este sentido, el Tribunal le confiere valor probatorio parcial a dicha experticia.

   En lo que difiere este Tribunal, del criterio de los expertos, es en la aplicación del método de ajuste de los precios de los trabajos encomendados al demandante, de acuerdo a los costos para la construcción del Departamento de Análisis y Costos del Colegio de Ingenieros de Venezuela, para determinar el costo de colocación de bolívares por metro cuadrado en la colocación de machihembrado, teja y manto para los años 2005, 2006 y 2007, a los precios del mercado por mano de obra de colocación de esos materiales, y en cuyo dictamen concluyen, que el valor de mano de obra en ciento tres (103) casas, por machihembrados, impermeabilización, tejas criollas, para: a) el año 2005, da un total de Setenta y Nueve Mil Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs.F 79.043.oo); b) para el año 2006, tales trabajos con dichos materiales, arrojan un total de Trescientos Cuarenta y Cuatro Mil Un Bolívares Fuertes con Noventa y Cinco Céntimos (BsF. 344.001,95) y c) para el año 2007, equivalen esos elementos y trabajos a la suma de Bs.F 430.932,85, todo ello por las siguientes razones:

   De conformidad con el artículo 1.159 del Código Civil, los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No puede revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley, y desde luego, deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley; y en este sentido, tal como lo alega la parte demandada, siendo estipulado en el contrato de mano de obra, un tabulador de precios para la realización de la obra, donde se determina el valor por metro cuadrado para la colocación del machihembrado en la suma de Bs. 5.750,oo: la colocación de manto en Bs. 750,oo y la colocación de tejas en Bs. 2.000,oo, tales tarifas, solo podían ser modificadas por las partes en consonancia con el principio de la autonomía de la voluntad, porque las obligaciones deben cumplirse como fueron pactadas, sin que desde luego, dichos precios puedan modificarse o sufrir variaciones en razón de la inflación o por el aumento del costo de la mano de obra por cualquier eventualidad; y por consiguiente, no previéndose en el contrato la variación o modificación de los costos de la obra en ejecución, dichos precios debían permanecer incólumes, por cuanto esa fue la voluntad de las partes.

   Cabe significar, que por ejemplo en materia de contratación de obras la Administración, se tiene regulado este aspecto, tal y como consta del Decreto Presidencial Nº 189 del 07-06-1977, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, donde se prevé el pago de intereses causados por la demora en el pago de valuaciones por escalación de precios, el aumento de los costos por maquinarias y la variación de los precios en la ejecución de las obras.

   Tal criterio es sostenido por la doctrina casacional, al asentar que en los casos estudiados, mientras no estaba en vigencia ese Decreto, no era procedente la reclamación por escalación de precios durante la ejecución de la obra, como lo afirma la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 01169 de fecha 03-07-2007 (Constructores Venezolanos C.A., vs. Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS) con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz:

   …Ahora bien, en la oportunidad de la contestación de la demanda, la representación de la demandada alegó que la solicitud presentada por la empresa Constructores Venezolanos C.A. (CONVECA) ante el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS) fue por la cantidad de Setenta y Seis Mil Seiscientos Setenta y Ocho Bolívares Con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 76.678,76).

   Igualmente indicó que la reclamación por la variación en el precio de la obra en dicho contrato no era procedente, pues tal incremento fue objetado por la Contraloría Interna del Instituto, debido a que el Contrato donde se verificó dicho aumento fue suscrito en fecha 30 de septiembre de 1975, antes de la entrada en vigencia del Decreto Presidencial No. 2.189, del 7 de junio de 1977, contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”.

   En este sentido observa la Sala que consta en autos la comunicación No. 237 del 25 de septiembre de 1987 (folio 165 de la primera pieza del expediente judicial), emitida por la Contraloría del Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), en la que se aprecia que el reclamo que se formuló por la variación del precio fue rechazado por ese órgano contralor por estimar que en la oportunidad en que se celebró el contrato, no se encontraba vigente el Decreto Presidencial No. 2189 del 7 de julio de 1977, el cual previó la posibilidad del incremento en el precio de la obra por la variación de los costos de los materiales y equipos.

   En orden a lo anterior, la representación de la demandante sólo alegó que si bien el referido Decreto Presidencial no se encontraba vigente para la oportunidad en que se celebró el contrato, se aplicaba la Resolución Ministerial No. 388 del 26 de agosto de 1975, que establecía “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”.

   Ahora bien, observa la Sala que el Contrato No. 147-P.O-75 no estableció la posibilidad de reclamar la variación en el precio de la obra ejecutada. Asimismo, se aprecia, tal como lo señaló el Instituto demandado, que para la oportunidad en que se suscribió el referido Contrato, no se encontraba vigente el Decreto Presidencial No. 2189 del 7 de julio de 1977.

   Igualmente, se evidencia que la Resolución No. 388 dictada por el Ministro de Obras Públicas el 26 de agosto de 1975, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 231.383, del 6 de septiembre de 1975, establecía “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”; sin embargo dicho instrumento normativo regía para los contratos de obras que celebraran los órganos de la Administración Pública Central, lo que indiscutiblemente excluía a los institutos autónomos.

   Así, se observa que el contrato bajo estudio nada estableció en cuanto a la aplicación supletoria de dicha normativa. En consecuencia, se concluye que al no existir disposición contractual ni legal expresa que permitiera solicitar el pago por la variación en el precio de la obra en el aludido contrato, tal reclamación resulta improcedente y, así se declara…

   Al abrigo de la doctrina expuesta, es por lo que esta superioridad se aparta del criterio de los referidos expertos, en cuanto no acoge los precios establecidos por la ejecución de la obra en comento, fijados en base a establecidos por las obras ejecutadas, en base a los costos para la construcción del departamento de análisis y costos del Colegio de Ingenieros de Venezuela, para los años 2005, 2006 y 2007, por cuanto la variación de los precios en atención a la inflación y al mercado de la construcción, no fue prevista por las partes en el contrato.

   Así se declara.

   La parte demandada para demostrar sus alegatos, promovió las siguientes pruebas:

1. Documental.

   1) Recibos de pagos en sesenta y un (61) folios útiles marcados desde la E-1 hasta la E-61, cancelados a E.P. e I.R., obreros, con lo cual pretende demostrarse que los mismos, concluyeron las obras inconclusas que dejó el ciudadano C.C. en la colocación de los techos de las casas.

   De estos testigos, compareció el ciudadano E.P., quien reconoció los instrumentos contenidos a los folios 55 al 71, ambos inclusive, 82,76, 77, 78, 79, 80,81, 82 y 83, 89 al 115, ambos inclusive, y el contrato de obra, cursante al folio 75, celebrado para la ejecución de trabajos de albañilería en las viviendas 61, 63, 65, 67 y 76, todos estos documentos insertos en la Primera Pieza.

   Dicho testigo, al ser repreguntado por la parte actora con relación a los siguientes hechos: en que año firmó los recibos, dijo que no sabe en que año porque no se acuerda. Con respecto en que sitio colocó o realizó el trabajo que aparece determinado en los recibos, manifiesta: en casa de teja. En relación a cuantas viviendas trabajo de acuerdo a los recibos que acaba de reconocer, responde: creo que hice 47. En cuanto a dónde se encontraba trabajando para los meses 6, 7,8, 9 y 10 del año 2006, responde: yo le digo la verdad yo no tengo trabajo fijo porque trabajo en todos lados. Y respecto a dónde estuvo trabajando en el año 2007, manifiesta: en todas partes, yo no tengo trabajo fijo porque trabajo en todos lados.

   Como se puede apreciar, este testigo, en primer término, a pesar de habérsele puesto en evidencia los recibos objeto de reconocimiento y el referido contrato de fecha 05-12-2005, no tiene idea de cuando realizó los trabajos en ellos indicados; en segundo término, tampoco recuerda el número de casas sobre las cuales dijo que trabajó, aunque manifiesta que cree que trabajo 47 casas, lo cual también se contradice con el referido contrato en el cual se indica que supuestamente fue contratado para la terminación de cuatro (4) casas y se señalan las Nros 61, 63, 65 y 67, por lo que es falso que haya trabajado en un número de 47 casas; y adicionalmente a estas circunstancias, el testigo no sabe ni recuerda dónde se encontraba trabajando en los meses de Junio a Octubre de 2006 y en el año 2007.

   En tales razones, el testigo no le merece fe al Tribunal ya que desconoce personalmente los hechos sobre los cuales ha declarado al contestar con evasivas y falta de precisión, por tanto no se le confiere mérito probatorio y por vía de consecuencia, también se desechan tales instrumentos objetos de reconocimiento; y así se juzga.

   Por las mismas razones esgrimidas, el Tribunal no le confiere mérito probatorio a la lista o relación de comprobantes de pagos de la demandada a favor del ciudadano E.P., cursante al folio 87 de la Primera Pieza.

   Cabe señalar, que la parte demandada en sus informes, alega que el a quo, no analizó debidamente este testigo, ya que entre los documentos reconocidos por él, están recibos de contabilidad validados e instrumentos de pagos como son cheques o vales que sirvieron para hacer efectivo los cobros en las taquillas del Banco, al valorar esta prueba como lo hizo, incurre en silencio de prueba y viola la regla de valoración establecida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto se observa que el Juez a quo, en su fallo al analizar este testigo, concluye que, este ciudadano al ser repreguntado en la forma expuesta, “solo se limitó a dar respuestas imprecisas e incoherentes, tales como son que trabaja en todos los lados, que no tiene trabajo fijo y por estos motivos este testigo ratificante de los documentos privados no le merece confianza, porque no está diciendo la verdad…”

   De lo que considera esta alzada, que el sentenciador de al primera instancia, analizó el testigo y lo valoró conforme a las reglas establecidas en el artículo 508 eiusdem, sin incurrir en silencio de prueba, y como resultado de esta decisión, debía desechar los instrumentos presentados a reconocimiento por dicho ciudadano, sin que tuviera significación el hecho de haberse producidos los bauchers o cheques por el recibidos, pues sencillamente ese reconocimiento carece de mérito probatorio como fue establecido también por esta alzada. Así se decide.

   En cuanto al testigo I.R., quien fue promovido para que reconociera en su contenido y firma los instrumentos que rielan a los folios 72, 73, 74, 84, 85 y 86, ambos e la Primera Pieza, el mismo, no compareció a rendir su testimonio, y por tanto se desechan estas documentales. Así se acuerda.

   2) Recibos de pagos en noventa y tres (93) folios útiles y relaciones hechos al contratista C.C. marcado C-1 al C-93.

   Respecto a estos instrumentos que no fueron desconocidos por la parte demandada, queda demostrado que por las obras realizadas y contratadas, el demandante recibió la cantidad global de Cuarenta y Dos Millones Ciento Noventa Mil Bolívares (Bs.42.190.000,oo), equivalentes de Cuarenta y Dos Mil Ciento Noventa Bolívares Fuertes (Bsf. 42.190.000,oo).

   3) Consigna denuncia hecha por la demandada ante el Fiscal Superior en lo Penal del Estado Portuguesa, alegando que el actor al reclamar el pago de la obra realizada en base a la variación de precios, incurrió en intento de usura agravada.

   Sobre el particular, se observa que esta denuncia no tiene relevancia a los efectos de la presente controversia ya que no demuestra la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por el actor, y en todo caso, tal denuncia podría ser canalizada mediante la oposición de la respectiva cuestión previa por la existencia de una cuestión prejudicial, lo cual no se produjo y en todo caso, de haberse formulado, debía ser analizada en su oportunidad; por tanto la defensa estudiada con base a esa documental, además de que resulta extemporánea, no aporta elemento útil al presente juicio, y por tanto carece de mérito probatorio. Así se dispone.

2. Prueba de informe, emitida en fecha 04-08-2008 por Central Banco Universal, División Técnica de Caracas, sobre los informes mensuales del Programa de Trabajo y avance de la obra ejecutada, la cual no aprecia el Tribunal por cuanto se refiere a todas las obras ejecutadas con relación al préstamo concedido a la empresa demandada por dicha entidad financieras y que desde luego, las obras realizadas, debían ser canceladas previas inspecciones, estas obras incluyen limpieza general del terreno, deshierbo, desraizamiento de vegetación, construcción de oficina de campo, depósitos y otras obras provisionales, replanteo de las viviendas, preparación de acero de refuerzo para fundaciones y fabricación en sitio de nervios para losas de entrepiso, obras exteriores, de infraestructura, movimiento de tierras, cloacas acueductos electrificación, aceras, techos de viviendas, etc., para lo cual fue establecido un cronograma.

   De lo cual se infiere, en primer término que la parte actora es ajena a dicho convenio y el cual no puede tener sobre ella efectos jurídicos, especialmente sobre la obra contratada en el caso de marras, y porque de conformidad con el artículo 1.166 del Código Civil, ‘los contratantes no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la Ley’. Así se decide.

   Establecido lo anterior, una vez analizado el material probatorio, en cuanto al fondo del pleito, corresponde a este Tribunal, precisar el verdadero precio de la obra contratada pretendida por el demandante, y a estos fines, por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario, analizar el contrato de mano de obra, y desde luego, interpretarlo, con la finalidad de precisar cual fue el propósito de las partes al otorgarlo, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

   De la lectura del contrato, se aprecia que las partes estipularon el precio de las obras ejecutadas por valor de metro cuadrado en la forma siguiente forma: Machihembrado: Bs. 5.750,oo x M2; Manto; Bs. 750,oo x M2 y Tejas: Bs. 2.000. X M2, Total Bs. 8.500,oo.

   En tal sentido, al aplicar las máximas experiencias, en el caso en estudio, es fácil deducir, que cada trabajo que se realiza, sea de machihembrado, teja o manto, son diferentes por su naturaleza, ya que cada uno requiere su propia técnica y para su realización, debe tomarse en cuenta, la superficie en metros cuadrados, donde se van a colocar o ejecutar en cada caso y en este sentido se puede ejemplarizar, tomando los datos de los referidos expertos lo siguientes: que el área para colocar tanto el machihembrado como la realización de impermeabilización y las tejas criollas, en las primeras ciento tres (103) casas, la superficie del techo donde se realizaría esta obra es de cincuenta y dos metros cuadrados con veintitrés decímetros cuadrados (52,23 M2) y la casa ciento cuatro (104), con una superficie de setenta y dos metros cuadrados (72,oo), lo que indica un metraje para la totalidad de dichas casas de cinco mil cuatrocientos cincuenta y un metros cuadrados con sesenta y nueve decímetros cuadrados (5.451,69 M2), en principio, lo cual no influyó sobre el precio final reclamado por el demandante, y en este sentido, el Tribunal acoge el criterio de los expertos, más no lo relativo al cálculo del valor de la obra ejecutada, con fundamento a la tabla fijada para la construcción del Colegio de Ingenieros de Venezuela.

   Sobre la base de las anteriores consideraciones, cabe afirmar que la parte actora, ejecutó la instalación de machihembrado, manto y teja en ciento cuatro (104) casas, ubicadas en la Urbanización Casa de Tejas en la Colonia, jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en el lapso comprendido desde 2005 al 2007, que en principio y conforme a las mediciones establecidas en la mencionada experticia, dan un total de cinco mil cuatrocientos cincuenta y un metros cuadrados con sesenta y nueve decímetros cuadrados (5.451,69 M2), lo cual está debidamente probado y en razón de que la parte demandada durante el probatorio, no hizo la contraprueba de esta evidencia.

   Ahora bien, en tal razonamiento y de admitirse que las partes establecieron los referidos precios en el contrato, en base a metro cuadrado (M) por obra ejecutada, a saber: Machihembrado: Bs. 5.750,oo: Manto: M2 Bs. 750,oo y Tejas: Bs. 2.000. Total Bs. 8.500, en este sentido, como se expuso, es incuestionable a la luz de la buena fe en el contrato y la ley, que cada trabajo, realizado por el valor de metro cuadrado de ejecución, tiene su propio precio, según el referido tabulador convenido, ello así, en la realidad resulta que dichos trabajos, según la referida experticia se realizaron en el techo de cada casa de las ciento cuatro (104), construidas, como quedó establecido en la referida experticia en consonancia con la inspección judicial practicada por el a quo, el 17-06-2008, concluyendo dichos expertos que en un número de las primeras ciento tres (103) casas construidas, la respectiva área en cada una de ellas, donde se ejecutaría las obras contratadas, promediaban cincuenta y dos metros cuadrados con veintitrés decímetros cuadrados (52,23 M2), y la casa Nº 104, tiene un metraje de setenta y dos metros cuadrados (72.oo M2).

   Establecido lo anterior, entonces, si exactamente se calcula globalmente la obra ejecutada en tres (3) formas: machihembrado, manto y tejas, cada una sobre una superficie de cincuenta y dos metros cuadrados con veintitrés decímetros cuadrados (52,23 M2), alcanza a un global de cinco mil cuatrocientos cincuenta y un metros cuadrados con sesenta y nueve decímetros cuadrados (5.451,69 M2), que es la superficie donde se realizó la obra, la cual como consta de tres formas: machihembrado, manto y tejas, entonces debe precisarse que cada trabajo se hizo en un área de cinco mil cuatrocientos cincuenta y un metros cuadrados con sesenta y nueve decímetros cuadrados (5.451,69 M2), y como son tres dichas ejecuciones, entonces el monto de esa superficie debe ser multiplicada por tres (5.451,69 M2 x 3), lo que indica que para la realización de la obra de machihembrado, colocación de manto y de tejas, se trabajo sobre un área o superficie total de dieciséis mil trescientos cincuenta y cinco metros cuadrados con siete decímetros (16.355,07) que a razón cada metro cuadrado de Ocho Mil Quinientos Bolívares (Bs. 8.500,oo), de acuerdo a la letra del contrato de mano de obra, el valor de dicho metraje alcanza a la cantidad de Ciento Treinta y Nueve Millones Dieciocho Mil Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 139.018.095,oo), cuya cantidad es la realmente devengada por el demandante en la ejecución del contrato.

   Ahora bien, por cuanto de los instrumentos acompañados por la parte actora, la misma recibió pagos por la parte demandada en la forma siguiente: a) la suma de Bs. 25.590.000,oo en el año 2005, como consta a los folios 118 al 176; la suma de Bs. 12.300.000 en el año 2007 como riela a los folios 158 al 175 y la cantidad de Bs. 4.300.000,oo en el año 2007, como se evidencia a los folios 176-183, dichas cantidades de dinero, totalizan Cuarenta y Dos Millones Ciento Noventa Mil Bolívares (Bs. 42.190.000,oo), cuya suma debe deducirse del valor total de la obra del orden de Ciento Treinta y Nueve Millones Dieciocho Mil Bolívares Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 139.018.095,oo), quedando en consecuencia, a favor del demandante un saldo por la cantidad de Noventa y Seis Millones Ochocientos Veintiocho Mil Noventa y Cinco Bolívares (96.828.095,oo), por la ejecución de obra pactada. Así se decide.

   El Tribunal, considera útil apuntar, que la parte demandante no apeló del fallo de la primera instancia, conformándose así con el mismo, y de conformidad con el principio de la personalidad de la apelación, no puede agravársele la situación de la parte apelante ya que se incurriría en el vicio denominado ‘reformatio in peius’, en consecuencia, no se ordenará a la parte demandada la cancelación del saldo deudor señalado del orden de Noventa y Seis Millones Ochocientos Veintiocho Mil Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 96.828.095,oo), sino la misma suma declarada procedente por el Tribunal de la causa por concepto de la ejecución del contrato de obra que no es otra, que la cantidad de Cuarenta y Cuatro Millones Ciento Ochenta y Cinco Mil Dieciséis Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 44.185.016,30), equivalente a Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes con Dos Céntimos (Bs.F 44.185,02), que deberá cancelar la parte demandada a la actora, en forma indexada. Así se juzga.

   Decidido lo anterior, el Tribunal pasa pronunciarse sobre las peticiones de indexación o corrección monetaria y el pago de los intereses sobre las sumas adeudadas, en base a la tasa anual promedio bancaria tomados del IPC, cuyos reclamos rechaza la parte demandada.

   Para decidir el Tribunal observa:

   En cuanto al reclamo de intereses del orden del uno por ciento mensual (1 %) sobre las cantidades adeudadas por la parte demandada, la cual fue declarada procedente por el Tribunal de cognición, sobre este punto, establece el artículo 1.476 del Código Civil que el ‘interés es legal y convencional. El interés legal es el tres por ciento anual. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor. El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal. El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual”.

   En consonancia con esta norma legal, establece el artículo 1.277 eiusdem, ‘a falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones legal’.

   A la letra de estas disposición legales y derivándose la pretensión bajo los efectos de un contrato de obra que es eminentemente civil, por consiguiente, no habiéndose pactado los intereses por la mora en el cumplimiento de las obligaciones, el interés aplicable al caso es el legal, esto es a la tasa anual del tres por ciento (3 %), y no el del doce por ciento (12 %) anual, ya que este, se prevé como límite máximo en los casos de préstamos de dinero con garantía hipotecaria. Así se acuerda.

   Con relación a la aplicación del método indexatorio, tomando en consideración que el fenómeno de la inflación, deteriora continuamente el valor de la moneda nacional, es por lo que se debe compensar el daño soportado por el acreedor que comporta una disminución en su patrimonio por la tardanza en el cumplimiento del deudor, y por consiguiente, ha lugar a la aplicación de la indexación judicial, sobre las cantidades de dinero adeudadas por la parte demandada.

   Para el cálculo de los intereses moratorios y de la aplicación de la corrección monetaria, el Tribunal de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, que será formulada por expertos y para el cálculo de los intereses, deberán aplicar la tasa anual de interés del tres por ciento (3), ponderándose que el día 22-09-2007, culminó la ejecución de la obra encomendada al actor; y para el cálculo de la indexación, se ajustarán a los respectivos índices de Precios al Consumidor para el área metropolitana de Caracas, y será calculada desde la fecha de admisión de la reforma de la demanda; y en ambos casos, seguirán calculando, hasta la fecha que quede definitivamente firme el presente fallo. Los honorarios de los expertos serán cancelados de por mitad por las partes. Así se acuerda.

   En cuanto a los demás alegatos formulados por la parte demandada ante esta alzada, estando los mismos comprendidos y analizados a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se establece.

   Con fundamento en lo expuesto, la pretensión de cumplimiento de contrato, debe ser declarada parcialmente con lugar, y en el mismo sentido, ha lugar la apelación de la parte demandada. Así resuelve.

   DECISION

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia Transitoria en Protección del Niño, Niña y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, declara Parcialmente Con Lugar la pretensión de cumplimiento de contrato de obra, incoada por el ciudadano C.A.C.P., contra la sociedad mercantil OFICINA TECNICA A.A. & CIA, ambos identificados.

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar al actor las siguientes cantidades: 1) Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes con Dos Céntimos (Bs.F 44.185,02), por concepto de saldo deudor derivada de la ejecución del contrato de obra señalado. 2) Los intereses moratorios a la tasa del tres por ciento (3 %) anual, tomando en consideración que en fecha 22-09-2007, culminaron los trabajo encomendados a la parte actora.

   Para la determinación de la indexación judicial, y el cálculo de los intereses moratorios acordados sobre la suma a capital condenada a pagar por la demandada, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda una experticia complementaria del fallo que será realizada por expertos, en la forma precisada en el cuerpo de este fallo.

   Se declara parcialmente con lugar la apelación de la demandada y queda confirmada pero modificada en los términos expuestos, la sentencia definitiva, dictada en fecha 04-11-2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa.

   No hay imposición de costas procesales por la naturaleza del fallo.

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Civil, en Guanare, Estado Portuguesa, a los cinco días de Abril de dos mil diez. Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez Superior Civil

   Abg. R.E.D.C..

   La Secretaria Temporal

   Abg. M.A.C..

   En la misma fecha, se dictó y publicó, siendo las 10:40 a.m. Conste.

   Stria.