Decisión nº 14-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución24 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteHector Salcedo
ProcedimientoAmparo Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8617

El 09 de diciembre de 2009, los abogados E.S.F. y J.P.H., inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nos. 4.580 y 86.770, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.C.V., titular de la cédula de identidad N° 4.101.668, interpusieron ante este Juzgado Superior, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución N° 409.09 de fecha 09 de septiembre de 2009 emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 32 del expediente que en fecha 15 de diciembre de 2009 se le dio entrada al mismo.

Mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2009, los abogados E.S.F. y J.P.H., reformularon el libelo mediante el cual solicitaron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N° 409.09 de fecha 09 de septiembre de 2009 emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En fecha 03 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., Abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Vista la decisión efectuada, se dejó constancia por ante este Juzgado de su incorporación, en Acta Nº 56 de fecha de 07 de mayo de 2010.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver este último pedimento, para lo cual, observa:

PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con acción de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares.

Por ello dispuso que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el tratamiento de la medida cautelar en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, procediendo el Órgano Jurisdiccional al examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Establecido lo anterior, procede este Juzgador Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del texto constitucional, y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, debiendo sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DE LA COMPETENCIA

Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal y por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal.

En el caso bajo estudio consta en actas se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra un acto administrativo de contenido funcionarial, dictado en el curso y/o con ocasión de la relación de empleo público que vinculó al ciudadano J.C.V. con la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, motivo por el cual, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar dicha querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada de manera conjunta con el recurso principal. Así se decide.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal nulificatoria, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo, y en tal sentido se observa, que no están presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en la tramitación del presente juicio, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, este Tribunal admite provisoriamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial o querella, cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

La solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación en la medida de que a través de ella se pretenda evitar las lesiones o amenazas de violación derechos constitucionales, imposible de obtener por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.

La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Dentro de este marco conceptual se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe -en el caso sometido a su conocimiento- una argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Alegaron los apoderados judiciales que se le inició un procedimiento disciplinario a su representado cuando este se encontraba disfrutando de un permiso médico debidamente otorgado, violándole así los derechos al disfrute del mencionado permiso y a la protección integral contemplados en los artículos 26 y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo a su mandante se le violentó el derecho a la presunción de inocencia ya que se le dio el trato de “funcionario incurso en la causal de destitución”

Que hubo desviación de poder en la apertura del procedimiento disciplinario debido a que el procedimiento administrativo fue iniciado cuando su representado estaba participando en el concurso para la nueva designación del Auditor Interno de la superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, dado que el período para el que fue electo originalmente estaba ya vencido.

Manifestaron que hubo falso supuesto de derecho al considerar que el artículo 78 de la Ley de Contrataciones Públicas y el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal exigen pronunciamientos perentorios sobre el acto motivado que justificó la adjudicación directa de la empresa Unifedo Interamericana, S.A. Asimismo hubo falso supuesto de hecho al considerar en el acto motivado antes mencionado, hubo alguna omisión.

Alegaron que hubo falso supuesto de derecho al considerar que estaba configurada la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, denunciaron que hubo incongruencia negativa e inmotivación por silencio de pruebas.

Solicitaron se ampare a su mandante de los derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, contemplados en los artículos 21 numeral 1, 49 numeral 6 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo escrito del recurso solicitaron se que se ordene a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se abstenga de decidir sobre el concurso para la designación del Auditor Interno de esa institución hasta que no se decida el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se dicte el mandamiento de amparo constitucional que ordene el restablecimiento de la situación jurídica que denuncia como infringida y se ordene su reincorporación al cargo que desempeñó de Auditor Interno, de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios salariales, con sus respectivas variaciones.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo los siguientes instrumentos:

  1. - Original del oficio N° SBIF-DSB-IO-GRH-13626 de fecha 09 de septiembre de 2009, mediante el cual informa al ciudadano J.C. de la Resolución N° 409.09 de esa misma fecha. (Folios 18 al 25)

  2. - Copia simple del oficio N° SBIF-SB-11261 de fecha 17 de diciembre de 2002 mediante el cual fue designado el ciudadano J.C. (Folio 26)

  3. - Copia simple de aviso de prensa por el cual la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras convocó al concurso para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna, de fecha 27 de febrero de 2009. (Folio 27)

  4. - Original de la solicitud de inscripción al concurso para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna, del ciudadano J.C.. (Folios 28 y 29)

  5. - Copia simple del oficio N° SBIF-DSB-05119 de fecha 06 de abril de 2009 suscrito por el superintendente de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante el cual informa sobre su decisión de dar inicio de una averiguación administrativa de carácter disciplinaria contra el ciudadano J.C.. (Folio 30)

De los alegatos expuestos, así como de los recaudos consignados por el actor se evidencia que con el amparo cautelar ejercido no se persigue una simple declaratoria provisional y condicionada de una orden de suspensión de efectos del acto señalado como lesivo, ya que no hizo particular señalamiento en cuanto al cumplimiento de los presupuestos procesales para la procedencia de la medida cautelar solicitada, limitándose a exponer que al ser destituido y al paralizar el concurso para la designación de Auditor Interno para Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, constituye una violación de los artículos 21 numeral 1, 49 numeral 6 y 87 de la Constitución Nacional.

Igualmente se observa que los efectos del amparo constitucional, aún en su modalidad cautelar, son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que por ésta vía de amparo cautelar no puede el Tribunal declarar la nulidad de ningún concurso ni ordenar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras que constituya un derecho o situación jurídica nueva al recurrente, como sería el caso de que se ordenara que se abstuviera de proferir alguna decisión relativa al concurso para la designación de Auditor Interno de dicha Superintendencia.

Siendo que, además, la suspensión de un concurso para Auditor Interno de una Institución implicaría el análisis de las disposiciones legales y sublegales, tales como los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo previsto en el artículo 25 del Decreto N° 2651, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.783 de fecha 25 de septiembre de 2003, mediante el cual se dictó el Reglamento sobre la Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional, así como con la Resolución N° 01-00-000091 de fecha 17 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.386 de fecha 23 de febrero de 2006 mediante el cual se dictó el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Controladores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, y las resoluciones Nos. 01-00-005 de fecha 1 de marzo de 2002 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.396 de fecha 4 de marzo de 2002 y 01-00-00-0068 de fecha 13 de marzo de 2007 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.645 de fecha 15 de marzo de 2007, emanadas de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela; como se desprende del aviso de prensa por el cual la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras convocó al concurso para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna, que se encuentra inserto en el folio 27 del presente expediente. Todo lo cual escapa del análisis que en esta fase cautelar puede ser realizado, conforme a la doctrina apuntada anteriormente, debe declarar improcedente el amparo constitucional cautelar que ha sido solicitado. Así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ADMITE provisionalmente, cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por los abogados E.S.F. y J.P.H., respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.C.V., contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

SEGUNDO

Cítese al Superintendente de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, anexándole copia certificada del libelo, de los recaudos producidos por el actor y de la presente decisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado Superior a dar contestación a la querella interpuesta, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguiente a su citación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la citación del ente accionado se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince días hábiles siguientes a la fecha en la cual conste en autos el oficio de citación con acuse de recibo.

TERCERO

Requiérasele a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras la remisión a éste Juzgado Superior del expediente administrativo del recurrente, en original o en copia certificada, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese mediante Oficio a la ciudadana Procuradora General de la República, de la interposición del presente recurso, anexándole copia certificada de la querella, de sus anexos y del presente auto.

QUINTO

IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, como medida cautelar interpuesta por la parte actora.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las nueve ante meridiem (09:00 a.m.) quedó registrada bajo el N° 14-2010.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R.

Exp.8617

HSL/af

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR