Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Noviembre de 2011
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Bertha Ollarves |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 15 de noviembre de 2011
201º y 152º
ASUNTO: AF45-X-2011-000017 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N
Visto el anterior Recurso Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con Acción de A.C.C. por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital en fecha 03 de octubre de 2011, por los ciudadanos J.G.T.R., E.C.R., J.E.K. y E.C.M., venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nro. 9.298.519, 6.821.190, 12.918.554 y 15.976.255; abogados inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil B.N.H. CASA DE BOLSA, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1991, bajo el Nº 47, Tomo 9-A-Pro, domiciliada en la ciudad de caracas Contra la Resolución N° 2/196/07/2011, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2011 y notificada en fecha 29 de julio 2011, mediante la cual se formula reparo por un monto de SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 625.319,26) y se impone sanción por la cantidad de por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO DIECIESEIS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 240.116,30), lo cual asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 865.435,56). En Materia Impuesto a las Actividades Económicas.
Una vez recibido el Recurso, el Tribunal ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de analizar la Solicitud de A.C.C..
La Accionante para fundamentar la solicitud de A.C.C., señalo lo siguiente: “De esta manera, el acto administrativo recurrido, entraña una violación de derechos constitucionales en cabeza de nuestra representada, pues se pretende:
(i) Gravar con tributos locales, a las operaciones de Crédito Público Nacional, la cual debería ser imposible, pues el mismo crea una situación que desfavorece la política macroeconómica nacional y viola los límites del poder autónomo de las municipalidades en un Estado
(ii) Igualmente, gravar con tributos locales, los ingresos obtenidos por concepto de Rendimientos en Bonos por generarse independientemente de la voluntad y actividad de nuestra representada
(iii) Gravamen a los montos correspondientes a las partidas de Ajustes de Valor de Mercado, pues mediante la resolución impugnada, el Municipio Chacao del Estado Miranda, declara que las cuentas relacionadas a “ajustes a valor de mercado” deben ser excluidas de la base de cálculo del impuesto, pero de las dos cuentas existentes relacionadas a “ajustes a valor de mercado”, para los períodos reparados, sin motivación alguna, excluye únicamente una de ellas.
Por lo tanto, la Resolución impugnada, entraña una violación de derechos constitucionales en cabeza de nuestra representada tal como se procederá a exponer a lo largo de este escrito recursorio, la cual, con sólo ser presumida por este juzgador, justifica, como lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestro M.T., el otorgamiento cautelar del presente amparo para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada.
En vista de lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a este Tribunal que de conformidad con los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5º de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declare Con Lugar la solicitud de A.C. y en consecuencia, proceda a suspender los efectos de la Resolución Nº 2/196/07/2011, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.”
MOTIVACIÓN
Uno de los avances más importantes, en materia de positivización de derechos fundamentales que trajo consigo el proceso constituyente de 1999, fue la inclusión del artículo 26 de la Constitución en el cual se consagra de manera categórica el derecho inalienable a la Tutela Judicial Efectiva de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)
La tutela judicial efectiva es definida por el profesor, J.G.P., en su obra El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, como: “El derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”. (GONZALEZ PEREZ, J., en su obra El derecho a la tutela jurisdiccional, 2ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 27).
En efecto, la existencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento enérgico y oportuno. He allí la relación entre la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente, es así pues como la protección cautelar se presenta como una manifestación clara de justicia oportuna aplicada al caso concreto.
En efecto, las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la expresión acabada según la cual el Juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera que (i) aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y (ii) que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.
Ahora bien, Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, la cual se encuentra el los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. El primero de los mencionados dispone:
“Artículo 3: (…) La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".
Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio". (Negrillas del Tribunal).
De la norma parcialmente transcrita se evidencia la voluntad del legislador de tutelar y garantizar derechos fundamentales. Por lo tanto, el a.c. implica el ejercicio de un verdadero derecho fundamental, el cual debe tener como norte interpretativo lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución y los pactos internacionales sobre Derechos Humanos y luego lo dispuesto en la Ley de Amparo con sus respectivas interpretaciones, con la aplicación preferente de normas legales de desarrollo indirecto, como por ejemplo el Código de Procedimiento Civil o el Código Orgánico Tributario.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se hizo necesario adecuar el ordenamiento jurídico vigente a las normas y principios que la Constitución imponía, de esa manera fue como la Sala Político-Administrativa, órgano jerárquico de la jurisdicción contenciosa tributaria en un importante fallo recaído en el caso “Marvin Enrique Sierra Velasco”, en ponencia conjunta del 15 de marzo de 2001, se establecieron los requisitos trámites y procedencia de los amparos cautelares en función de salvaguardar los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a amparo.
A los fines de la determinación de los requisitos de procedencia del amparo constitucional de pretensión cautelar al Recurso Contencioso, la importantísima sentencia expresa lo siguiente:
…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...
De acuerdo con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa y que este Tribunal acoge en el presente pronunciamiento, el requisito que debe verificarse, primordialmente, al momento de evaluar la procedencia de las pretensiones de a.c., es el fumus bonis iuris, ello es la factibilidad o verosimilitud de las pretensiones constitucionales sometidas a protección, dada la suprema relevancia que tiene para nuestro ordenamiento jurídico la protección reforzada de los derechos constitucionales.
Con este criterio se acoge lo que ha venido afirmando la mejor doctrina, en relación a que en el juicio cautelar no se busca plena prueba, el juicio cautelar es de verosimilitud. No quiere decir esto que el a.c. procederá contra alegaciones genéricas, el análisis del fumus bonis iuris, además de estar vinculado directamente a algún derecho de raigambre fundamental, tiene que estar concretizado, tal como lo ha afirmado esta Sala en el fallo in comento, a saber: “el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto”.
Luego que se ha valorado y determinado el sentido y alcance de las alegaciones relativas al fumus bonis iuris, podría pasarse al análisis del periculum in mora, el cual, tal como lo ha venido afirmando de manera tajante y preclara en el criterio comentado debe proceder la protección cautelar de ipso facto, pues el periculum in mora procede: “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir de la verificación del fumus bonis iuris.
Por lo tanto y en atención al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa este Tribunal entiende la relevancia que tiene, para la determinación de la procedencia del A.C., la verificación del fumus bonis iuris sobre cualquier otro requisito, pues en el presente caso estamos frente a una posible violación a derechos tutelados de manera reforzada a través del derecho constitucional al Amparo, previsto en el artículo 27 de la República Bolivariana de Venezuela y ASÍ SE DECIDE.
En el caso de autos, las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la parte Accionante con respecto a la acción de A.C., guarda identidad plena con la del Recurso Contencioso Tributario de nulidad ejercido, que funge como acción principal, lo que implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el a.c. con fundamento en los razonamientos planteados sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar basamento sobre la materia, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a pronunciarse sobre el fondo de la controversia; y por cuanto de los autos no se desprenden elementos demostrativos esenciales que debe reunir toda Acción de A.C.C., no configurándose en dicha solicitud el fumus boni iuris, en tanto, la Accionante omite precisar la violación de algún derecho constitucional en que fundamenta su petición. En cuanto al periculum in mora, la Accionante no manifestó el riesgo inminente de sufrir algún perjuicio irreparable de no acordársele dicha solicitud. En base a los señalamientos expuestos, esta Juzgadora estima que no se encuentran dados los extremos exigidos para su procedencia, razón por la cual se niega la Solicitud de A.C.C. interpuesto conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Conforme a todo lo expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la Acción de A.C.C. incoada por los ciudadanos J.G.T.R., E.C.R., J.E.K. y E.C.M., venezolanos, abogados inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil B.N.H. CASA DE BOLSA, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1991, bajo el Nº 47, Tomo 9-A-Pro, domiciliada en la ciudad de caracas Contra la Resolución N° 2/196/07/2011, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2011 y notificada en fecha 29 de julio 2011, mediante la cual se formula reparo por un monto de SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 625.319,26) y se impone sanción por la cantidad de por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO DIECIESEIS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 240.116,30), lo cual asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 865.435,56). En Materia Impuesto a las Actividades Económicas.
Publíquese, regístrese y líbrese Boleta de Notificación al ciudadano Procurador General de la República, al Fiscal del Ministerio público con competencia en la materia, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente de marras. Esto a los fines de hacer de su conocimiento el contenido del presente fallo.
Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los quince (15) días del mes de noviembre del año Dos Mil Once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-
LA JUEZ
Abg. BERTHA ELENA OLLARVES.
EL SECRETARIO SUPLENTE
ABG. H.R.
La presente decisión se publicó en su fecha, a las tres y quince (03:15 p.m.) horas del día.-
EL SECRETARIO SUPLENTE
ABG. H.R.
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000391
CUADERNO SEPARADO: AF45-X-2011-000017
BEOH/HR/DC.-
