Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución13 de Septiembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoApelación De Privación De Libertad

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Nº 05

Causa Nº 4462-10

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrentes: Defensores Privados, Abogados G.A.A.R. y ALEJANDRO BURGUERA ALVARADO.

Representante Fiscal: Abogada GIOVANNA DE LA ROSA, Fiscal Segundo del Ministerio Público.

Imputado: EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA.

Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Por escrito de fecha 23 de junio de 2010, los Abogados G.A.A.R. y ALEJANDRO BURGUERA ALVARADO, en su condición de Defensores Privados del imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la detención en situación de flagrancia y se le impuso la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405, 218 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano J.R.C. (OCCISO) Y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 31 de agosto de 2010, se les dio entrada en fecha 02 de septiembre de 2010 designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 06 de septiembre de 2010, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 29 de mayo de 2010, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, las Abogadas GIOVANA DE LA R.P. y M.E.M.R., en sus carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Segunda del Ministerio Público, respectivamente, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ponen a disposición a los ciudadanos J.G.C. y EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, solicitando que se calificara la detención como flagrante, se precalificaran los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, y se les impusiera a los ciudadanos antes referidos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 114 al 120 de la compulsa).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, por decisión de fecha 11 de junio de 2010, le decretó al imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en los siguientes términos:

...omissis…

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:…

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho narrado por la representación fiscal fue el día, 26-05-2009, siendo aproximadamente de 7:00 a 8:00 horas de la noche, específicamente en la avenida 1 del Barrio Unidos de la Población de Turen con calle 6, fue encontrado el agente policial CASTELLANOS JOSE, integrante de la Brigada Especial, tirado en el suelo bañado en sangre y sin su arma de reglamento, prestándole auxilio de inmediato hasta el hospital de esta localidad donde al llegar no presentaba signos vitales, quien había sido ultimado por la turba que enfrento momentos antes a la Comisión Policial.

En primer lugar tenemos acreditada la muerte por arma de fuego del ciudadano CASTELLANOS JOSE, con los siguientes elementos:

1.- Acta Policial de fecha 27-05-2010 realizada por el funcionario SUB/INSP (PEP) M.V. del departamento de Investigaciones de la Comisaría Coronel M.A.V., del estado Portuguesa y siendo las 7:20 Horas de la noche, me encontraba de servicio en el patrullaje motorizado, en compañía de la SGTO/2DO (PEP) R.G...., dándole cumplimiento al operativo de seguridad ciudadana, Turen A.I., emanado de la Gobernación del estado Portuguesa y cuando realizábamos un recorrido por la Av. 01 a la altura de la Panadería Robinsón, ubicada en el sector la jacobera de esta localidad logramos avistar a un ciudadano, el cual nos informo que varios sujetos armados lo habían despojado d (sic) un vehículo modelo malibú, de color vino tinto, a un taxista, procedimos a la búsqueda del mismo, y al llegar al barrio los unidos final de la Av. 01 encontramos a un ciudadano que había sido herido, quien nos manifestó que le habían robado su vehículo y que se dirigían a la calle 05 con avenida 01 del barrio en mención, nos trasladamos hasta el sitio indicado cuando repentinamente visualizamos a un vehículo con las características antes mencionadas, donde se desplazaban 3 ciudadanos, quienes al notar la presencia policial, emprenden la huida con la puerta trasera del lado derecho semi abierta pudiendo visualizar que uno de ellos esgrimía un arma de fuego cañón largo, efectuándonos varios disparos, viéndonos en la necesidad de repeler el ataque haciendo uso de nuestra arma de reglamento...logrando que se estacionaran. Descendiendo del auto y dándose a la fuga dejando un par de chancletas y rastro de sangre, procediendo a la búsqueda punto a pie, para tratar de dar con los sujetos, mientras la SGTO/2DO (PEP) R.G. y el Dgto (PEP) P.E. se quedaron en custodia del vehículo conjuntamente con el agraviado, quienes se comunicaron vía telefónica con la central de radio para que enviaran apoyo inmediato, ya que empezaron a disparar de nuevo y a lanzar piedras obligándonos a dispersarnos para evitar los impactos presentándose a (sic) unidad 771, al mando del SUB/INSP, (PEP) CARRASCO JESÚS y siete 07 funcionarios, rastreando la zona por donde se habían internado los mismos, en ese momento se acercan varias personas y nos informan que en un solar de una residencia ubicada en la ay (sic) 2 con calle 6 del mismo sector, en la parte posterior se encontraba alguien herido, fuimos inmediatamente a verificar y pudimos constatar que era cierto, pero cuando nos disponíamos a prestarle auxilio para trasladarlo al hospital, fuimos sorprendidos por una turba conformado por azotes de barrio conocidos con los apodos; JHONNY EL ALINERO, EL PICO, EL BANBUCHA, EL PELIRROJO, EL ACARIGUITA EL MANOLO, EL EUCLIDO, EL WILLIAN, EL YILBER, EL NAUDY, EL TORTUGA, EL BOLETEN, EL MARIO, y otros que no pudimos identificar, quienes nos disparaban y nos lanzaban piedras impidiendo el auxilio del sujeto viéndonos en la necesidad de retirarnos debido a que seguían llegando más cómplices y nos superaban en masas que ponían en peligro nuestra integridad física como pudimos logramos salir en la unidad radio patrullera, hasta donde estaba el vehículo recuperado el cual tenía las llaves de encendido y pudimos sacarlo par resguardar la evidencia, siendo perseguidos hasta la salida de la ay (sic) 1 trasladándonos hasta la comisaría, donde a los pocos minutos el DISTINGUIDO ROJAS VEROES, centralista de guardia, recibe una llamada telefónica en la central de radio, de un funcionario policial de apellido NELO quien informa que había un policía muerto en el solar donde se encontraban las personas violentas, inmediatamente nos percatamos que faltaba el agente CASTELLANOS JOSE integrante de la brigada especial regresando rápidamente al lugar indicado y al llegar avistamos a este tirado en el suelo bañado en sangre y sin su arma de reglamento, prestándole auxilio de inmediato hasta el hospital de esta localidad donde al llegar no presentaba signos vitales, enseguida fuimos notificados que igualmente había ingresado sin vida un sujeto procedente del mismo lugar corroborando que era el que no pudimos prestarle auxilio por culpa de la turba enfurecida, posteriormente se hace presente comisiones del C.I.C.P.C para el levantamiento de los cadáveres... a eso de las 6 de la mañana de hoy 27 de mayo de 2010 se recibió una llamada telefónica de una ciudadano quien no se identificó informando que en el barrio San Antonio de este municipio a la altura de la calle campo lindo se encontraban dos sujetos armados apodados EL PICO Y EL BAMBUCHA inmediatamente nos trasladamos hasta el lugar indicado... motivos por el cual procedimos a darle voz de alto y actuando de conformidad con lo establecido en el art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal se les encontró entre su ropa específicamente en la pretina del pantalón de cada uno de ellos un arma de fuego de fabricación rudimentaria calibre 44, cada una con un cartucho percutido del mismo calibre...fueron trasladados a esta sede..., e identificaron como J.G.C. A.E.P...., para el momento de la detención se le incautó un arma de fuego, la cual presenta las siguientes características Tipo Chopo, de fabricación rudimentaria, adaptado a la calibre 44, con una cacha elaborada por dos tapas de madera atornilladas a la base entre si y K.W. OJEDA ALIAS EL BAMBUCHA.... para el momento de la detención se le incautó un arma de fuego, la cual presenta las siguientes características Tipo Chopo, de fabricación rudimentaria, adaptado a la calibre 44, con una cacha elaborada por dos tapas de madera atornilladas a la base entre si... posteriormente como a las 4 de la tarde y cuando ya teníamos realizadas las actuaciones y se le había informado a la fiscal 2do de guardia doctora Giovanna de la Rosa, se pudo constatar que el segundo de ellos había mentido en su fecha de nacimiento haciéndose pasar como mayor de edad confirmando ser un adolescente de 17 años..., de igual manera el ciudadano víctima del robo del vehículo recuperado se identificó como G.M.... y el automotor se describe de la siguiente manera: marca chevrolet, color vinotinto, placa N° BL776C, seria (sic) carrocería 1W69ADV1L1696...

2.- Acta Policial, de fecha 27-05-2010 siendo las 02:00 horas de la tarde compareció por ante este despacho El Funcionario Agente: J.G...., deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: Continuando con las averiguaciones relacionadas con la causa 1-500-869 que se instruye por ante este despacho pro la comisión de uno de los delito (sic) contra las personas (HOMICIDIO) me traslade en compañía de los Detectives Gabrin el Fonseca y D.O..., hacia la Comisaría M.A.V. de la Población de Turen...allí fuimos atendidos por el Sub-Inspector J.C., a quien le hicimos referencia sobre la residencia del adolescente hoy occiso que guarda relación con el presente caso y quien no había sido identificado hasta los momentos donde el mismo nos manifestó que dicho adolescente residía en la calle 12 del Barrio Los Unidos motivo por el cual nos dirigimos hacia la dirección... luego de realizar una pequeña pesquiza (sic) se ubico dicha residencia, donde avistamos a un sujeto en las afueras de dicha vivienda quien al ver la presencia de la comisión tomo una actitud nerviosa, por lo que procedimos a identificarnos co o funcionarios activos de este cuerpo policial, decidimos darle voz de alto y basándonos en el art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle una revisión corporal, encontrándole en su cinto un arma de fuego tipo revolver, marca Esmith /& Weson calibre 38, serial de orden D899985 serial de puente 65463, con la impresión en bajo relieve del escudo nacional con cinco cartuchos sin percutir y uno percutido, identificado como CARVAJAL MUJICA EGDIVEN SEGUNDO...asimismo luego de hacerle referencia sobre el hecho que nos ocupa manifestó ser el hermano del adolescente hoy interfecto identificándolo de la siguiente manera: EDELVIS J.M.... en vista de encontramos (sic) frente a un delito flagrante se procedió a dejar detenido al ciudadano antes mencionado...acordándose aperturar averiguación 1-500.880 por el delito de porte ilícito de arma de Fugo (sic), posteriormente me traslade a la sia del sistema integrado de información policial (ISSPOL) donde fui atendido por el Agente E.R. quien luego de introducir los datos del ciudadanos como los del amia (sic) de fuego se encuentra solicitada según expediente 500.869 por el delito de homicidio de fecha 26-05-2010 por la Sub-Delegación Acarigua de igual manera se realizó llamada telefónica a la Abogada Giovanna de la R.F. segundo del Ministerio Público a quien se le informo del procedimiento practicado, quien manifestó que dicho ciudadano fuera colocado a su orden y se le enviara las actuaciones de la presente causa...

3.- Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de Mayo de 2010 “En esta misma fecha siendo las 02:30 horas de la mañana, compareció por ante este despacho el funcionario Detective D.O. adscrito al área de investigaciones de esta sub delegación quien.... deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la siguiente investigación encontrándome en labores de guardia en la sede d (sic) este despacho se recibe llamada telefónica por parte del funcionario de la Policía Estatal, Sub-Inspector L.O. informando que en el barrio Unidos de la población de Turen Estado Portuguesa comisión de ese organismo de seguridad sostuvo enfrentamiento con sujeto desconocido dejando como saldo dos personas fallecidas entre ellas un funcionario policial local desconociendo mas datos al respecto por lo que se requiere comisión de este despacho,,, en virtud de lo precedente me traslado conjuntamente con el funcionario detective R.R. en unidad furgoneta hacia la población de Turen...nos trasladamos hacia la Comisaría M.A.V....fuimos atendido por el funcionario Sub-Inspector Carrasco Jesús quien al solicitar información sobre los hechos me indica entmo (sic) a los mismos que una comisión integrada por los funcionarios motorizados SUB INSPECTOR V.M.S. 2do R.G....Se encontraban en labores de patrullaje por el sector Barrio Unido de la población de Turen Estado Portuguesa cuando son abordados por un ciudadano que se encontraba lesionado y les indico que momentos antes varios sujetos los habían despojado de su vehículo marca Chevrolet modelo Malibú de color Vino Tinto lesionándolo para quitárselo en tal sentido se disponen a adentrarse en la barriada cuando observan que se acerca hacia ellos un vehículo con las características previamente aportadas, por lo que dieron la voz de alto haciendo caso omiso al llamado...realizándole disparos a la comisión policial...produciéndose un intercambio de disparos entre los antisociales y la comisión donde los tripulantes del vehículo se ven obligados a descender del mismo y emprender veloz huida prosiguiendo con los disparos sucintándose una persecución apreiando (sic) varios metros que uno de los ciudadanos había resultado lesionado y falleció en vista de ello procedieron a realizar llamado a la comisaría de Turen a fin de solicitar apoyo...nos entrevistamos con un ciudadano quien se identifico como Vásquez G. delC...., quien en torno a los hechos manifiesta que en horas de la noche del día de ayer 26 de Mayo de 2010 se encontraba trabajando en su vehículo marca Cheverolet modelo malibu color vino tinto tipo Sedam (sic) Placas BL,776C, el cual utiliza como libre cuando le hacen la parada tres personas dos de ellas mujeres y un hombre solicitándole el servicio de transporte hacia el barrio los Unidos de Turen accediendo el mismo y al llegar a la entrada de dicho barrio el sujeto saca a relucir una arma blanca tipo cuchillo indicándole l (sic) conductor que era un robo momento que aprovechan las féminas para descender del vehículo y huir en veloz carrera mientras que en el interior del vehículo se gestaba un forcejeo entre pasajero y conductor donde este último resulta con heridas cortantes, en el forcejeo logramos visualizar en la avenida principal un par de sandalias un par de sandalias azules un cartucho de escopeta percutido sin accionar en una vivienda ubicada en la ay. 01 A manzana 40 logramos avistar maculas de una sustancia de color pardo rojiza con apariencia hemática...

4.- TRANSCRIPCION DE NOVEDAD de fecha 26 de Mayo del 2010, siendo las 21:00 horas donde la centralista de guardia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación Acarigua, recibe llamada telefónica por parte de la funcionaria de la policía estatal, sub. Inspector L.O., informando que (sic) el Barrio Unidos de la población de Turen estado Portuguesa tras enfrentamiento de una comisión adscrita a la zona policial número 3, M.A.V., deja como saldo 2 personas fallecidas, entre ellos un funcionario de la policía local.

5.- Acta de inspección numero 1351 de fecha 26 de Mayo del 2010 realizada por el detective D.O. y R.R., adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el estacionamiento interno, de la comisaría coronel M.A.V., ubicado en la avenida R.L., Turen estado Portuguesa donde se practicó inspección al vehículo clase automóvil, tipo sedan marca Chevrolet, modelo malibú, color rojo, placas BL776C, donde constan los impactos de Bala recibidos en el vehículo antes descrito; dos orificios en la Maletera, dos orificios en la puerta trasera del lado del piloto, un orificio en la parte superior del capo, un orificio en el vidrio de la puerta trasera, del lado del copiloto, la manilla de la puerta del piloto, se encuentra fracturada y uno de los neumáticos trasero del lado del piloto se encuentra desinflado.

6.- Acta de inspección numero 1350 de fecha 26 de Mayo del 2010 siendo las 3 y 30 horas de la noche en el deposito de cadáveres del hospital Doctor A.D.M. estado Portuguesa donde consta las características de las heridas y muestras recolectadas a los cadáveres identificados como E.M. Y Castellano J.R..

7.- Acta de inspección numero 1349 de fecha 26 de Mayo del 2010, en el Barrio Los Unidos, Manzana 40, entre avenidas 01 y 01A Turen estado Portuguesa, lugar donde ocurrieron los hechos.

8.- Orden de experticia número 0700-058-984 a ser practicada a una concha percutida y un cartucho encontraos en el sitio del suceso.

9.- Acta de entrevista del ciudadano CASTELLANO SEQUERA AMADIO ANTONIO, de fecha 27 de Mayo de 2010 ante el departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua.

10.- Experticia De Reconocimiento Técnico, N° 9700-058-AB-1094, de fecha 27-05-2010, suscrita por el Agente C.E., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada al siguiente material; Un (01) Arma De Fuego, Cinco (05) Balas Y Una (01) Concha.

01.- Las características del arma de fuego suministrado como incriminada son:

Tipo: Revolver, Calibre 38 Marca Smith & Wesson Lugar de fabricación USAMODELO (SIC) 10-5 Número de campo CINCO (05) Número de estrías CINCO (05) Longitud del cañón 100,88 milímetros Diámetro del cañón: 8,75 milímetros.

Empuñadura Dos tapas de madera de color marrón, unido a la prolongación metálica de la caja de los mecanismos por medio de un tornillo, Sistema de carga Nuez volcable para Seis balas, serial de orden D899985, Serial puente móvil 65463.

Observaciones: se visualiza en el lado izquierdo del cuerpo del arma de fuego en bajo relieve, El Escudo Nacional De la República Bolivariana de Venezuela.-

02.- CINCO (05) Balas para arma de fuego tipo revolver, calibre 38, fuego central, Marca: Cavim, el cuerpo de cada una de ellas se compone de: proyectil de la forma cilindro ojival, plomo raso, Manto de cilindro, elaborado en metal de color cobrizo, de igualmente presenta en su culote huellas de impresión directa.

PERITACION:

Examinado el mecanismo del arma de fuego, suministrada como incriminada, se constato; que para el momento de realizar el presente informe, se encuentra en BUEN ESTADO DE FUNCIONAMIENTO.

CONCLUSIONES: En base al reconocimiento, análisis y observación que motiva mis actuaciones periciales a las piezas recibidas se concluye:

(...)

06.- El serial del arma de fuego descrita anteriormente fue verificado en el sistema computarizado (SIIPOL) de esta Sub-delegación, según información del funcionario D.M., Si presenta solicitud por la Sub-delegación Acarigua, de fecha 26-05-2010, delito Homicidio, según expediente I-500-869.

(...)

11.- Experticia De Reconocimiento Técnico N° 9700-058-Ab1111, de fecha 28 de mayo de 2010, suscrita por el TSU J.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada al siguiente material. Dos (02) Artefactos, Tipo Armas De Fuego Y Dos (02) Conchas, a fin de Realizar Experticia de Reconocimiento Técnico.

01. Las características del primer artefacto, tipo arma de fuego suministrada son: de fabricación rudimentaria, corta por su manipulación, con mecanismo semejante a un arma de fuego, tipo escopeta, adaptada al calibre 44, superficie con signos físico de oxidación constituido por un cañón con una longitud de 84,2 milímetros y un diámetro interno en su boca de 12.7 milímetros, caja de los mecanismos y empuñadura, compuesta por la prolongación metálica de la misma, cubierta por dos tapas elaborada, en madera de color negro, unidas entre si por medio de un tornillo. Su sistema de percusión consta de: muelle, disparador, martillo; su carga y descarga, se efectúa mediante el accionamiento manual de una pieza metálica, ubicada en ambos lados de su cuerpo, la cual al ser desplazada hacia adentro libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, el cual posee recamara incorporada para el cartucho.

02. Las características del segundo artefacto, tipo arma de fuego suministrada son: de fabricación rudimentaria, corta por su manipulación, con mecanismo semejante a un arma de fuego, tipo escopeta, adaptada al calibre 44, superficie con signos físico de oxidación constituido por un canon (sic) con una longitud de 109,8 milímetros y un diámetro interno en su boca de 11,8 milímetros, caja de los mecanismos y empuñadura, compuesta por la prolongación metálica de la misma, cubierta por dos tapas elaborada en madera de color marrón, unidas entre si por medio de dos tornillos. Su sistema de percusión consta de: muelle, disparado (sic), martillo; su carga y descarga, se efectúa mediante el accionamiento manual de una pieza metálica, ubicada en ambos lados de su cuerpo, la cual al ser desplazada hacia adentro libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, el cual posee recamara incorporada para el cartucho.

(...)

PERITACION:

Examinado el mecanismo de los artefactos, tipo armas de fuego, suministradas como incriminadas, se constato que para el momento de realizar el presente informe, se encuentran en BUEN ESTADO DE FUNCIONAMIENTO.

(...)

12.- Acta De Entrevista, del ciudadano G.D.C.V., de fecha 27 de Mayo de 2010, ... quien expone lo siguiente: yo me encontraba en la línea de taxi ubicada en Avenida P.R.Z., frente a la panadería el Tigre de la población de Turen estado Portuguesa, cuando llegaran (sic) 3 personas, dos mujeres y un hombre, solicitando el servicio de taxi, el hombre me dice que los llevara a la avenida 1 de Turen, entonces abordaron mi carro y cuando ya estábamos en la avenida mencionada, me dice el hombre cruce al barrio los unidos, entonces, yo detuve el carro y le dije al cliente, que los trabajadores de esa línea no trabajábamos por ese barrio, por lo peligroso del sector, entonces el hombre saco un cuchillo no se donde y me lo coloco en el cuello, diciéndome esto es un atraco, y métase para el barrio, pero que las dos mujeres que venían con el tipo, abrieron la puerta del carro y salieron corriendo, por un callejón del sector, pero yo al ver eso vi la oportunidad de desarmar al tipo y eso fue lo que hice, gire y le agarre la mano donde tenía el cuchillo, y el forceo, me corto en el brazo y la pierna, pero pude dominarlo y el tipo salió, del carro y se fue por el callejón, por donde se fueron las dos mujeres, yo salí del vehículo y al momento me llegaron unas personas residentes del lugar y me preguntaron te jodieron, coño te robaron, y yo respondí que si, pero que no me deje robar, al rato veo que vienen, aproximadamente como 8 o 10 tipos por el callejón, donde el tipo se había ido, y observe que uno de esos tipos que venía, portaba en sus manos una escopeta, y cuando se acercan a donde estaba yo, la gente que se me había acercado a preguntarme que me había pasado, se fueron del lugar, entonces el tipo me dice tu eres el arrecho, y me agarraron a golpes, y dos de los carajos me agarran del suelo y me levantan el tipo que cargaba la escopeta me golpea con ella, en la frente y me rompe, comienzo a sangrar a chorros, y luego el tipo que cargaba el arma se fue donde estaba mi carro estacionado, donde habían otros tipos, y este les dice a los dos tipos que me tienen agarrados (sic), tráelo para acá, oigo esto y como pude forceje, con los dos tipos y me solté, y salí corriendo, buscando a donde protegerme, y los dos tipos comenzaron a perseguirme, pero el tipo que estaba armado, los (sic) dijo déjenlo quieto, vengan para acá y dejaron de perseguirme, luego veo que los tipos se montan en mi carro y se lo llevan, pero al momento me percato que vienen unos motorizados de la policía, por el sector y les hago señas, y les grito pidiéndole ayuda, y la comisión llega a donde estoy yo.

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadran en el tipo penal denominado HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, EN GRADO DE COMPLICIDAD Correspectiva..., y los delitos de Resistencia la (sic) autoridad, Porte Ilícito de Arma de Fuego, y Detectación Ilícita de cartucho par (sic) arma de Fuego...Esta juzgadora provisionalmente para esta decisión se aparta de la calificación dada por el Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, toda vez que el ministerio público no señala la calificante existente en la comisión del hecho y que requiere el referido tipo Penal, de igual manera se aparta de la calificación por el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, puesto que no consta en autos el cuerpo del presunto delito esto es la experticia del vehículo, ahora bien de las actas procesales (sic) y la declaración de los funcionarios actuantes, en el hecho participaron varias personas que conformaban una turba algunos identificados y otros no; por lo tanto ante la participación de varias personas en el hecho y no estando acreditada quien efectivamente le produjo la muerte, al ciudadano hoy occiso RAFAEL CASTELLANOS (OCCISO) el grado de participación queda en COMPLICIDAD Correspectiva. Y así se decide.

Por último, y observando la fecha de los hechos 11 de Junio de 2010, es manifiesto que la acción penal no está prescrita. Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

El Tribunal observa que existen plurales indicios en contra de los ciudadanos EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA y J.G.C., los cuales se citan a continuación:

a) Con el acta de entrevista del ciudadano J.A.C.O., Acta policial, suscrita por el Sub Inspector M.V., acta policial suscrita por el funcionario J.G. funcionario policial; quienes expusieron haber estado en el lugar de los hechos pudiendo identificar a varias de las personas que comandaba la turba en contra de estos, señalado entre los que se encontraban a los apodados el Pelirrojo, y el Pico, apodos que corresponde a los ciudadanos EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA y J.G.C., quienes en compañías de otras personas por identificar, agredieron a la comisión policial y dieron muerte al funcionario ARAFAEL CASTELLANOS.

Testigos directos y presenciales que señalan a los imputados EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA y J.G.C., como unas de las personas que conjuntamente con otras por identificar, agredieron con palos piedras y armas de fuego a la Comisión por el comandada donde resulto muerto del (sic) ciudadano RAFAEL CASTELLANOS (OCCISO), y que acreditan el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

  1. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados al imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, son Homicidio Intencional Simple en grado de Complicidad Correspectiva, Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego Detentación Ilícita de Cartucho para Arma de Fuego, y para el imputado J.G.C., se acoge a la precalificación de los delitos de Homicidio Intencional Simple en grado de Complicidad Correspectiva, Resistencia a la Autoridad y Detentación Ilícita de Cartucho para Arma de Fuego... Así como también la magnitud del daño causado (MUERTE), estima quien aquí decide que esta acreditado el peligro de fuga de conformidad con el ordinal 3°, en tal sentido se acreditan los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal En tal sentido se decreta la medida de Privación Preventiva de Libertad a los ciudadanos EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA y J.G.C.. Y así se decide...”

    III

    DEL RECURSO DE APELACIÓN

    Los Abogados G.A.A.R. y ALEJANDRO BURGUERA ALVARADO, en su condición de Defensores Privados del imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos:

    ...omissis…

    ALEGATOS DE LA DEFENSA

    Ante la solicitud planteada por la Fiscal del Ministerio Público, ésta defensa, se opone en su totalidad ala precalificación de los delitos imputados en la audiencia de calificación de flagrancia, toda vez que, considera no existe o hay carencia absoluta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de nuestro representado y que acrediten la existencia de los delitos de Homicidio Simple en Grado de Complicidad Correspectiva, Porte, Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad..., por cuanto, en la presente causa y de las actas nombradas no se desprende en ningún momento la actuación de nuestro representado para el instante en que ocurrieron los hecho (sic) y menos para el momento de su detención, visto que de la transcripción de las Actas Policiales “de funcionarios policiales y testigos”, en ninguna de estas, se menciona la participación directa de nuestro defendido. Más aún, el sólo hecho de que para el momento en que ocurrieron tales circunstancias, éste ciudadano no se encontraba en el lugar que ocurrieron los hechos, y que por el motivo de que le avisaran que su hermano estaba mal herido en el suelo, fue en busca de él, tomándolo en sus brazos para prestarle los Primeros Auxilios, pero ya era tarde, Momentos después, se dirige a casa de su madre y en ningún momento fue detenido hasta el otro día el Día 27 de junio del año en curso. En horas de la mañana a la puerta de la casa de su Madre, llega una comisión policial y es detenido, siendo llevado a la comandancia de Turen, en horas de la tarde, “estando detenido en dicha Comandancia”, se apersonó una comisión del C.I.C.P.C, a la comandancia quienes lo trasladan a una casa, donde detienen a un ciudadano de nombre C.T., a quien le decomisan el arma, luego es puesto en libertad y queda justificada una presunta flagrancia, con nuestro defendido.

    En otro orden de ideas, con respeto a la calificación del delito de Homicidio Simple en Grado de Complicidad Correspectiva, la misma se configura cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causa castigándose a todos, en razón de tal circunstancia, con la pena correspondiente al delito cometido, disminuida de una tercera parte a la mitad. Como se puede observar, la complicidad Correspectiva, sólo está establecida para los delitos de homicidio y lesiones, cuando no se pueda determinar cuál de las personas que participaron en la comisión de los mismos fue la que causó la muerte o las lesiones, en el caso de marras, en ningún momento se demuestra que nuestro defendido, tuvo tal participación, menos podríamos imputarle la materialización de un hecho punible, donde no participó.

    En ocasión del delito de Resistencia a la Autoridad, se caracteriza fundamentalmente por una oposición física o de fuerza material, que ejercida pasivamente frente a la autoridad con sus agentes, que impide a estos el ejercicio de sus funciones. Es menester para que se materialice el prenombrado delito, que exista la conducta establecida en la prescripción adjetiva, y no presumir dicha conducta por un enfrentamiento tumultuoso entre una comunidad y los funcionarios policiales. La acción penalmente sancionada consiste en desobedecer o resistir. En el primer caso, la desobediencia, se trata de una omisión, que se concreta simplemente con la falta de acatamiento a una orden; por lo tanto es indispensable que exista esa orden. En el segundo caso, la resistencia, requiere una acción, mediante la cual una persona intenta evitar que otra realice determinada acción, en este caso, la acción que ordena un funcionario público, en ejercicio de sus funciones.

    En el caso de marras, no existe tal orden, ni fue demostrada resistencia alguna, ni por acción u omisión. Pero además, para que el delito penal se conforme, es necesario que exista una orden (un pedido no alcanza), que sea un funcionario público el que imparta la orden, y que esa orden haya sido impartida en ejercicio de sus funciones.

    Es de hacer notar, ciudadanos Magistrados de la alzada, , que para el momento de la audiencia de calificación de flagrancia en fecha 11 de junio del año en curso, y a pesar de que la detención fue en fecha 27 de Mayo, habiendo transcurrido quince (15) días desde el momento de la detención, las experticias necesarias que demostrarían que nuestro representado no está incurso en los delitos que se les imputa, no se habían realizado, entre las más importantes se encuentran:

    ü La Experticia del ATD o análisis de Trazas de Disparo...cuando se presuma o sospeche que la persona objeto de estudio, se encuentra involucrada en la ejecución de un disparo con arma de fuego.

    ü La Experticia para determinar de la Existencia de Iones Oxidantes Nitritos y Nitratos...producto de la deflagración de la pólvora desprendida del arma de fuego a consecuencia del disparo en el interior de un vehículo, ropas y escena del crimen.

    ü El Protocolo de Autopsia o Necropsia... Estos resultados son importantes para el interés criminalístico para lograr fundamentar con objetividad los delitos contra las personas.

    Es difícil inferir ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como el Tribunal de Control que conoce la causa, a pesar de la falta de estos elementos de convicción fundamentales, a la hora de la audiencia de presentación, pueda considerar que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA ha sido autor o participe en la comisión del delito de Homicidio Simple en Grado de Complicidad Correspectiva.

    DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO.

    DE LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA APREHENSION EN SITUACIÓN EN FLAGRANCIA CON EL PROCEDICIEMNTO ORDINARIO.

    (...)

    En el caso que nos ocupa, nuestro representado el ciudadano EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, ut supra identificado, no estaba cometiendo delito alguno para el momento de la detención, ni estaba huyendo por haber cometido, ni esta siendo perseguido por el clamor público ni mucho menos por la policía del estado, la presunta aprehensión en flagrancia del ciudadano, llevada a cabo por los funcionarios policiales, fue realizada en casa de su progenitora, al día siguiente, es decir el jueves 27 de mayo de 2010, en horas de la mañana, en presencia de su madre la ciudadana O. delC.M.M.... Como esto es así, entonces, cabe preguntarnos; ¿Cómo el Tribunal, o en base a que hechos se funda para sostener, que se das uno de los supuestos del artículo 248 ejusdem?

    Ahora bien, ciudadanos Jueces de Alzada, para el momento y fecha de la audiencia de calificación de flagrancia, y a solicitud de la Fiscalia del Ministerio Público, el Tribunal de Control que conoce la causa, acordó la aplicación del procedimiento abreviado a pesar de haber calificado la detención en situación de flagrancia, apartándose así de criterios reiterados y pacíficos del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en su Sala Constitucional...

    (...)

    Por otra parte se observa que la primera instancia erró la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo N° 1054 del 07/05/03, en cuanto a una supuesta libertad de opción que se le otorga al Ministerio Público en los casos de flagrancia...De esta jurisprudencia se infiere que la decisión del honorable juez de Control N° 2, fue desacertada puesto que al (sic) consideró que se llenaron los supuestos del artículo 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mal podría haber decretado la flagrancia, aunado a que el Ministerio Público no individualizo la conducta desplegada de nuestro defendido, obviando de esta manera que la naturaleza del delito flagrante, la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado....

    Ciudadanos Magistrados de la Alzada, en la decisión que aquí e recurre, el honorable juzgador declaró la supuesta e hipotética flagrancia, tenemos entonces, que al no darse ninguno de los supuestos de hecho del citado artículo 248, ejusdem, y mucho menos los elementos concurrentes, necesarios y suficientes el artículo 250 de la misma ley, toda vez que no existen dentro del legajo de las actuaciones de investigación, arrojadas por la vindicta pública, declaración de los funcionarios actuantes, que identifiquen fehacientemente la participación del ciudadano EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, en el presunto homicidio del funcionario policial J.R.C., de igual manera no existe una sola declaración de testigos que lo relacionen con el hecho.

    DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

    Ahora bien, respecto al primer ilícito penal (Homicidio Simple en grado de Complicidad Correspectiva) esta defensa observa que se deben configurar los siguientes supuestos:

    1. Demostrar la participación de varias personas como agentes activos.

    2. Que haya acuerdo de voluntades entre tales personas.

    Es de observar, que tales supuestos no se subsumen en los elementos de convicción presentados por la representación fiscal para calificar la conducta desplegada por nuestros defendidos en tal ilícito penal.

    PETITORIO

    Por todas las razones expuestas anteriormente y en vista de todo lo planteado solicitamos que el presente recurso de Apelación de Autos sea declarado con lugar y confirme la decisión dictada por el Tribunal de Control NO 02 en fecha 10 de Marzo del presente año, todo en ara de una justa y equitativa administración de justicia...

    Promuevo los testimonios de los ciudadanos Jacson Alvay... y H.G.Y....

    Por su parte, la representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el recurso interpuesto por los Abogados G.A.A.R. y ALEJANDRO BURGUERA ALVARADO, en su condición de Defensores Privados del imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la detención en situación de flagrancia y se le impuso la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405, 218 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano J.R.C. (OCCISO) Y EL ESTADO VENEZOLANO. Al respecto, los recurrentes alegan lo siguiente:

  2. -) Que “no existe o hay carencia absoluta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de nuestro representado y que acrediten la existencia de los delitos de Homicidio Simple en Grado de Complicidad Correspectiva, Porte Ilícito de Arma de Fuego y resistencia a la Autoridad…”

  3. -) Que para el momento de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, “las experticias necesarias que demostrarían que nuestro representado no está incurso en los delitos que se les imputaba, no se habían realizado...”

  4. -) Que el imputado “no estaba cometiendo delito alguno para el momento de la detención, ni estaba huyendo por haberlo cometido…” por lo que no están dado los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para calificar la detención en flagrancia, debiendo aplicarse el procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal.

  5. -) Que “el Ministerio Público no individualizó la conducta desplegada por nuestro defendido”.

    Así planteadas las cosas por los Defensores Privados, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

    A los fines de dar respuesta al primer alegato formulado por los recurrentes, respecto a la carencia absoluta de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado en los delitos atribuidos, observa esta Corte, que de los actos de investigación que rielan insertos en la presente causa, se desprenden los siguientes:

  6. -) Acta de Investigación Penal de fecha 27 de mayo de 2010, suscrita por el funcionario Detective D.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, mediante el cual se deja constancia del fallecimiento de dos (02) personas, entre ellos un funcionario policial, efectuándose las diligencias tendentes a determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, entrevistándose con el Sub Inspector J.C., quien le relató lo sucedido en el sector Barrio Unido de la población de Turén, Estado Portuguesa, trasladándose posteriormente al depósito de cadáveres del Hospital Dr. A.D.M.T., dejando constancia de la identificación del funcionario policial occiso, quien en vida respondía al nombre de J.C., y ostentaba la jerarquía de agente adscrito a la Comisaría de Turén del Estado Portuguesa, Zona Policial N° 03, quien por información aportada por el Sub Comisario A.B., Jefe de dicha Comisaría, los datos correspondientes al arma de fuego asignada al funcionario fallecido, son: REVOLVER, CALIBRE 38 SPL, MARCA SMITH & WESSON, SERIAL DE CACHA D899985, SERIAL SECUNDARIO 65463, el cual fue robado al momento que ultiman a dicho funcionario (folios 47 al 49 de la compulsa).

  7. -) Inspección N° 1350 de fecha 26 de mayo de 2010, practicada por los funcionarios Detectives D.O. Y R.R. en el depósito de cadáveres del Hospital Dr. A.D.M.T. deT., donde dejaron constancia de las características, vestimenta, heridas y rasgos fisonómicos presentados en ambos cadáveres, el primero identificado como E.M. y el segundo cadáver identificado como CASTELLANOS J.R. (folios 51 y 52 de la compulsa).

  8. -) Inspección N° 1349 de fecha 26 de mayo de 2010, practicada por los funcionarios Detectives D.O. Y R.R., en el sitio del suceso: “Barrio Los Unidos, Manzana 40, entre Avenidas 01 y 01 A, Turén, Estado Portuguesa” (folios 53 y 54 de la compulsa).

  9. -) Acta de Entrevista de fecha 27 de mayo de 2010, levantada al Sub Inspector (PEP) J.A.C.O., quien textualmente narra, entre otras cosas, lo siguiente: “…posteriormente llegó la unidad, y en ese instante comienza a llegar un gran número de personas ingresando por la parte trasera del patio de la vivienda en cuestión, y comenzaron a gritar: -MALDITOS, LO MATARON!, y yo lo que hice fue decirle a la aglomeración de personas que se calmaran, que nosotros íbamos ha (sic) trasladar el individuo al hospital, pero las personas seguían hostil con nosotros, pero en eso se acercó un sujeto apodado: “EL PELIROJO”, manifestando que lo dejaran pasar porque era hermano de la persona muerta, y comenzó a decir: -MALDITOS POLICIAS, ME MATARON A MI HERMANO!, donde luego nos lanzaron piedras y palos a los efectivos policiales…” (Folios 68 al 70 de la compulsa).

  10. -) Acta de Investigación de fecha 27 de mayo de 2010, suscrita por el funcionario Agente J.G., adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, quien señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, a quien le fue incautada en su cinto un arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Wesson, calibre 38, Serial de orden D899985, serial de puente 65463, con la impresión en bajo relieve del escudo nacional, la cual se encontraba solicitada según expediente I-500.869 por el delito de homicidio, de fecha 26/05/2010, resultando igualmente, ser hermano del hoy occiso EDELVIS J.M. (folios 75 al 77 de la compulsa).

  11. -) Acta de Imposición de Derechos del Imputado, levantada al ciudadano EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA (folio 78 de la compulsa).

  12. -) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-AB-1094 de fecha 27 de mayo de 2010, practicada a un (01) arma de fuego, cinco (05) balas y una (01) concha, arma que le fuera incautada al imputado (folios 80 y 81 de la compulsa).

  13. -) Acta Policial de fecha 27 de mayo de 2010, suscrita por los funcionarios SUB/INSP M.V., DTGDO P.E., SGTO/2DO R.G. y AGTE M.C., adscritos a la Comisaría Cnel “M.A.V.” de la Zona Policial N° 03 de Turén del Estado Portuguesa (folio 112 de la compulsa), en la que se dejó constancia de los hechos acontecidos en el Barrio La Unión de dicha localidad, en fecha 26/05/2010, a las 07:20 horas de la noche aproximadamente, en donde dejan constancia de lo siguiente:

    …fuimos sorprendidos por una turba conformada por azotes de barrio conocidos CON LOS APODOS, JHONNY EL ALIÑERO, EL PICO, EL BAMBUCHA, EL PELIRROJO, EL ACARIGUITA, EL MANOLO, EL EUCLIDES, EL WILLIANS, EL CHACAL, EL PELON, EL NIKÉ, EL JHONNY DE BARQUISIMETO, EL YILBER, EL NAUDY, EL TORTUGA, EL BOLETÍN, EL MARIO, y otros que no pudimos identificar, quienes nos disparaban y lanzaban piedras… donde a los pocos minutos EL DISTINGUIDO ROJAS VEROES centralista de guardia, recibe una llamada telefónica en la central de radio, de un funcionario policial de apellido NELO quien informa que había un policía muerto en el solar donde se encontraban las personas violentas, inmediatamente nos percatamos que faltaba el agente CASTELLANOS JOSÉ integrante de la brigada especial, regresando al lugar indicado y allegar avistamos a este tirado en el suelo bañado en sangre y sin su arma de reglamento…

  14. -) Acta de Entrevista de fecha 31 de mayo de 2010, levantada a la funcionaria policial R.D.C.G.R., quien en la décima primera pregunta referida: “¿Diga usted, logró identificar a alguna persona de la comunidad que haya actuado en ese hecho?”, contestó lo siguiente: “Entre ellos estaban uno que lo apodan YONNY EL ALIÑERO, EL PELO ROJO, quien es hermano de EL LOBITO, quien fue el muerto, EL WILLIAM, EL CHEO, EL CHACAL, EL NIKE, EL MANOLO, EL YILBER, ellos nos lanzaban piedras, disparos, y obligaron a un señor que tiene un camión modelo 350, color blanco, para que llevara al LOBITO hacia el hospital, ellos todos pueden ser ubicados ahí en ese Barrio Los Unidos” (folios 203 y 204 de la compulsa).

  15. -) Acta de Entrevista de fecha 31 de mayo de 2010, levantada al funcionario C.A.M.M., quien a preguntas efectuadas, contestó: “¿Diga usted, tiene conocimiento quien fue la persona que le efectuó los disparos al funcionario hoy occiso? CONTESTO: Fue un sujeto apodado EL PELO ROJO… ¿Diga usted tiene conocimiento si dicho funcionario fue despojado de su arma de reglamento? CONTESTO: Si el fue despojado de su arma de reglamento ya que el PELO ROJO le había efectuado un disparo con una escopeta y después le propinó uno en la cabeza con su propia arma de reglamento” (folios 207 y 208 de la compulsa).

  16. -) Orden de inicio de investigación por parte del Fiscal Segundo del Ministerio Público, de fecha 26 de mayo de 2010 (folio 217 de la compulsa).

    En este sentido, el Tribunal de Control tomando en cuenta las actas de investigación que cursan insertas en el expediente, y las cuales fueron parcialmente transcritas, dio por acreditado la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, teniéndose en cuenta que en esta etapa primigenia del proceso (fase preparatoria), se está en presencia de precalificación o calificaciones jurídicas provisionales que podrán ser objeto de modificación, tanto por el Ministerio Público como por el Juez de Control en la fase intermedia, inclusive aún en la fase de juicio, conforme las previsiones de ley.

    Así pues, por cuanto el segundo requisito para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos, resulta necesario aclarar, que en el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, que por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    Ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el juez de control, en la fase preparatoria juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En esta fase inicial del proceso (fase preparatoria), el Juez de Control debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención del imputado por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó en situación de flagrancia conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 250 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de una precalificación jurídica que puede ser variada en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación, tal y como se señaló previamente.

    En este sentido, la juzgadora de instancia al indicar en su decisión, previa transcripción de acta de entrevista y acta policial: “…Testigos directos y presenciales que señalan a los imputados EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA y J.G.C., como unas de las personas que conjuntamente con otras por identificar, agredieron con palos piedras y armas de fuego a la Comisión por el comandada donde resulto muerto del (sic) ciudadano RAFAEL CASTELLANOS (OCCISO), y que acreditan el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”, concuerda con el criterio de esta Alzada al inferir, que cursan en el expedientes suficientes elementos de convicción para estimar la comisión o participación del imputado en unos hechos ilícitos, cuya determinación en definitiva, le corresponderá al fiscal del Ministerio Público realizarla en su respectivo acto conclusivo, por cuanto en esta prima facie, estamos en presencia de precalificaciones o calificaciones jurídicas provisionales, que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, no existiendo ni siquiera una acusación formal, ni mucho menos, medios probatorios que valorar para la incriminación o no de la persona sometida al proceso penal.

    En razón de lo anterior, se declara sin lugar el primer alegato formulado por los recurrentes, al existir suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado en los delitos atribuidos, y así se decide.-

    En cuanto al segundo alegato formulado por los recurrentes, referido a que para el momento de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos no se habían realizado las experticias necesarias para demostrar que el imputado estaba incurso en los delitos atribuidos, a saber: la experticia de ATD o análisis de trazas de disparo, la experticia para la determinación de la existencia de iones oxidantes nitritos y nitratos, y el protocolo de autopsia o necropsia, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

    Previó el legislador, en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de que el imputado y su defensa puedan solicitar la práctica de diligencias que consideren oportunas para su exculpación. Así mismo, el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene el imputado de pedirle al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

    De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten a los imputados exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.

    Ahora bien, dado que la presente causa se tramitó conforme a lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que fue solicitado por el Ministerio Público la aplicación del procedimiento ordinario, tomando en consideración los hechos punibles de que se trataban y las circunstancias mismas en que se produjo la aprehensión, resulta evidente entonces, que la práctica de todas las diligencias adicionales a objeto del total esclarecimiento de los hechos a los fines del ejercicio de la acción penal correspondiente, requieren de tiempo necesario para la investigación, que obviamente no conceden los lapsos estipulados en las referidas normas.

    No obstante, las actividades de investigación que sean tramitadas pero no evacuadas por el Ministerio Público, en virtud del término de la distancia y debido a la premura en presentar el respectivo acto conclusivo, dado la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, pueden ser propuestas en la oportunidad previa a la audiencia preliminar conforme al artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual la defensa tiene la facultad de promover por escrito, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las pruebas que no hubiesen sido evacuadas por la representación fiscal, las cuales serán producidas en el juicio oral, indicando su pertinencia y necesidad.

    Con base en lo anterior, se declara sin lugar el segundo alegato formulado por los recurrentes, y así se decide.-

    En cuanto al tercer alegato formulado por los recurrentes, referido a que no están dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar la detención del imputado de autos en situación de flagrancia, resulta necesario señalar que el referido artículo, dispone: “se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”, es decir, cuando se sorprende a alguien ingraganti delicto, así mismo cuando cualquier particular o autoridad policial, la víctima o el clamor público, aprese al sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca de éste, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir que él fue el autor; todo ello en plena concordancia con la previsión contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti”.

    A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

    Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

    Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

    Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

    1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

    2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

    3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

    El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

    Con base en lo anterior, observa esta Corte, que corre inserto a los folios 75 al 77 de la compulsa, Acta de Investigación de fecha 27 de mayo de 2010, suscrita por el funcionario Agente J.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, señalando textualmente:

    Continuando con las averiguaciones relacionadas con la causa I-500.869, que se instruye por ante este despacho por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio), me trasladé en compañía de los Detectives G.F. y D.O., en vehículo particular hacia la comisaría M.A.V. de la población de Turén Estado Portuguesa, una vez allí fuimos atendidos por el Sub Inspector J.C., a quien le hicimos referencia sobre la residencia del adolescente hoy occiso que guarda relación con el presente caso, y quien no había sido identificado hasta los momentos, donde el mismo nos manifestó que dicho adolescente residía en la calle 12 del barrio Los Unidos, motivo por el cual nos dirigimos hacia la dirección antes mencionada, allí luego de entrevistarnos con moradores del sector quienes negaron a identificarse por temor a represalias futuras en su contra, nos indicaron que la residencia del hoy interfecto se encuentra ubicada en la avenida 2 con esquina de la calle 12, por lo que luego de realizar una pequeña pesquisa se ubicó dicha vivienda quien al ver la presencia de la comisión tomó una actitud nerviosa, por lo que procedimos a identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo policial, decimos darle la voz de alto y basando en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle una revisión corporal, encontrándole en su cinto un arma de fuego tipo revolver, marca Esmith & Wesson, calibre 38, Serial de orden D899985, serial de puente 65463, con la impresión en bajo relieve del escudo nacional, con cinco cartuchos sin percutir y uno percutido, identificándolo como CARVAJAL MUJICA EGDIVEN SEGUNDO… asimismo luego de hacerle referencia sobre el hecho que nos ocupa manifestó ser el hermano del adolescente hoy interfecto, identificándolo de la siguiente manera: EDELVIS J.M.…, en vista de encontrarnos frente a un delito flagrante, se procedió a dejar detenido al ciudadano antes mencionado…

    De la actitud asumida por el imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, al mostrar una actitud nerviosa al ver la comisión policial y al encontrársele previa revisión corporal, en su cinto un arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Wesson, calibre 38, serial de orden D899985, serial de puente 65463, con la impresión en bajo relieve del escudo nacional, con cinco cartuchos sin percutir y uno percutido, vale decir, con las mismas características y seriales que las correspondientes al arma de fuego asignada al funcionario J.R.C. (occiso), quien en enfrentamiento suscitado el día anterior (26/05/2010) resultó abatido en el Barrio Unión de Turén, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para precalificar los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO como flagrante, tal y como quedó plasmado en la referida Acta de Investigación, ya que dicho imputado fue observado por los funcionarios policiales J.A.C.O., R.D.C.G.R. y C.A.M.M., quien manifestaron que estaba en el sitio donde resultó muerto el funcionario policial, encontrándosele en su poder el arma de fuego del mismo, existiendo en la presente causa, actualidad y certeza en el hecho, al haber relación entre el lugar donde fue observado el imputado por los funcionarios policiales actuantes, el hecho ocurrido y el arma de fuego que le fue incautada.

    Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación, emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como las previsiones del artículo 251 eiusdem.

    Ahora bien, en cuanto a que debió aplicarse el procedimiento abreviado pese haberse calificado la flagrancia en la detención, sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, oportuno es señalar, que los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que, cuando se den los supuestos de la flagrancia, cuasiflagrancia o flagrancia presumida, cualquier autoridad o particular puede aprehender al “sospechoso” o a la persona individualizada como autor o partícipe, debiendo ponerlo a disposición del Ministerio Público dentro del lapso de Ley, quien deberá ponerlo a disposición de la autoridad judicial, en este caso el Juez de Control, quien tiene cuarenta y ocho (48) horas para decidir sobre los pedimentos del fiscal, habiendo oído los alegatos del imputado, de su defensa, y de la víctima si la hubiera, y si fuese calificada la flagrancia, deberá imponer al imputado de los hechos y de todos los derechos que obran a su favor.

    Una vez verificado el cumplimiento de los extremos de la flagrancia, si el fiscal lo hubiere solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal. Pero si el fiscal solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, el juez así lo acordará y lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

    En este sentido, el autor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V.”, señaló:

    Como se ve, pues, con la reforma de 2001 del COPP –sin modificación en el 2006- el legislador eliminó la única vía del procedimiento abreviado para los casos de flagrancia, previendo ahora la facultad para el Ministerio Público de solicitar, en esos supuestos, el procedimiento ordinario, con lo cual, acertadamente, a mi juicio, se reduce el alcance de la flagrancia, la cual, simplemente, hace posible una detención extraordinaria, sin orden judicial, en casos en los que, no necesariamente se tienen todos los elementos para sustentar una acusación y no se puede, por ello, prescindir de la etapa de investigación y mucho menos disminuir las garantías procesales del imputado. Por ello, considero que en los delitos flagrantes la regla deberá ser el procedimiento ordinario y, solo excepcionalmente, el procedimiento abreviado.

    (p. 84).

    Así pues, cuando la Juez a quo en el acta de audiencia señala, textualmente: “Se acuerda el Procedimiento Ordinario en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”, reafirma la facultad que tiene el Ministerio Público para decidir sobre la conveniencia del procedimiento a seguir (abreviado u ordinario), ello en virtud de ser el titular de la acción penal y quien tiene en sus manos la dirección de la investigación penal, decidiendo éste en definitiva, conforme a la complejidad del caso y a las diligencias que se requieran realizar durante la fase preparatoria, si lo más conveniente es optar por la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual no constituye una violación del debido proceso, quedando aclarado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el establecimiento del procedimiento ordinario no comporta una desmejora en la posición procesal del imputado, por el contrario, dicho proceso permite al imputado entre otras cosas, preparar una mejor defensa de sus derechos (Sentencia N° 1236 de fecha 21/06/2006, Ponente: Luisa Estella Morales Lamuño).

    Con base en lo anteriormente señalado, se declara sin lugar el tercer alegato formulado por el recurrente, y así se decide.-

    Y por último, respecto al cuarto alegato formulado por los recurrentes, referido a que el Ministerio Público no individualizó la conducta desplegada por el imputado, es oportuno señalar, que el Tribunal de Control al decretar la detención en flagrancia del imputado, además de haber valorado la actualidad y certeza de los hechos punibles que se estaban ejecutando o que fueron cometidos, conforme a lo arrojado por los actos de investigación recabados en la presente causa, determinó o individualizó con certeza la persona que llevó a cabo la conducta y que por ello resultó “sorprendida”, no subjetivamente, sino objetivamente, esto es cometiendo el hecho.

    Además, es de recordar, que la presente causa se encuentra en fase preparatoria (investigación), siendo obligación del fiscal del Ministerio Público en la siguiente fase del proceso, individualizar en su escrito contentivo de la acusación, la responsabilidad penal de cada uno de los imputados y no englobarlos en un solo elemento demostrativo de su participación en los hechos, todo ello en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación y responsabilidad penal de dichos sujetos. Así mismo, en lo concerniente a la intervención del imputado en cada uno de los ilícitos atribuidos, deberá señalar con exactitud cuáles son los elementos de convicción tomados en consideración, que hacen reprochable determinada conducta y en consecuencia, proceder a atribuirle a cada uno de ellos su responsabilidad penal en los hechos investigados, tal y como lo establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo incumplimiento podrá ser atacado por la defensa conforme lo dispone la ley.

    Así pues, considera esta Alzada, que es en la acusación fiscal, una vez que consten todos los actos y diligencias de investigación solicitados y acordados por el Ministerio Público, donde de manera clara, precisa y cronológica, se deben incluir todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el hecho objeto de la investigación, todo ello con el fin de indicarle al imputado cuáles son los hechos por los cuales se solicita su enjuiciamiento.

    En razón de lo anterior, y al encontrarse la presente causa en fase de preparatoria, es por lo que se declara sin lugar el cuarto alegato formulado por los recurrentes, y así se decide.-

    Con base a lo explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados G.A.A.R. y ALEJANDRO BURGUERA ALVARADO, en su condición de Defensores Privados del imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA, por cuanto la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su contra, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose en consecuencia, que el juzgador cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión al decretar la referida medida de coerción personal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Y así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.A.A.R. y ALEJANDRO BURGUERA ALVARADO, en su condición de Defensores Privados del imputado EGDIVEN SEGUNDO CARVAJAL MUJICA; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

    Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez de Apelación Presidente,

    C.J.M.

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    J.A.R. CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA

    (PONENTE)

    El Secretario,

    RAFAEL COLMENARES

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    Secretario.-

    JAR.-

    Exp. 4462-10.-

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