Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 19 de Septiembre de 2007

Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2007
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteEliseo José Padron Hidalgo
ProcedimientoNulidad De La Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

F.J.C.R., venezolano, natural de San Cristóbal, nacido en fecha 03-12-55, de 50 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio médico gineco-obstetra, hijo de L.C. y L.R., residenciado en la Calle 15, N° 15-26, Barrio Obrero, San Cristóbal y titular de la cédula de identidad N° 4.212.079.

FISCAL ACTUANTE

Abogada M.C.R., Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado HELMISAN BEIRUTI ROSALES, en su carácter de defensor del ciudadano F.C.R., contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal en fecha 22-06-05, mediante la cual admitió la acusación y las pruebas presentadas por el Ministerio Público, admitió la declaración testimonial de la ciudadana M.R. y del ginecólogo G.O. como consultor técnico, promovidos por la defensa, acordó mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad en favor del acusado F.C., ordenó el auto de apertura a juicio oral y público y por último autorizó suspender el ejercicio de la acción penal en contra de la ciudadana L.M.A.A., conforme al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 25 de julio de 2005, designándose ponente al Juez José Joaquín Bermúdez Cuberos, quién fue destituido el 25 de mayo de 2006, por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial. Posteriormente en fecha 11 de julio de 2006 la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó Juez Provisorio al Abogado E.J.P.H., a quien le fue reasignada la presente causa y con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de agosto de 2005, esta Corte, bajo la ponencia del ciudadano Juez José Joaquín Bermúdez Cuberos se pronunció en cuanto a la admisión del recurso, considerando que la denegación de las nulidades solicitadas por la defensa en la audiencia preliminar, están inmersas dentro de las causales previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 196 ejusdem. Por lo que en ese sentido la Sala declaró inadmisible el recurso de apelación, en cuanto a las denuncias especificadas como inconformidad a la negativa de las nulidades. No obstante, en lo que respecta a la denuncia de falta de motivación de la juez a-quo, cuando acordó la deposición del Dr. G.O. pero como consultor técnico y no como órgano de prueba; así mismo, acordó el principio de oportunidad a favor de la co-imputada L.M.A.A., esta Corte admitió el recurso de apelación ejercido, por cuanto fue interpuesto en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ejusdem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 22 de junio de 2005, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia preliminar, en la que admitió la acusación presentada por la vindicta pública, admitió en su totalidad las pruebas ofrecidas por el despacho fiscal; en cuanto a las pruebas promovidas por la defensa admitió la testimonial de la ciudadana M.R. y admitió la participación del ginecólogo G.O. como Consultor Técnico; acordó mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad en favor del ciudadano F.C.; ordenó la apertura del juicio oral y público y por último conforme al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, autorizó suspender el ejercicio de la acción penal a favor de la ciudadana L.M.A..

En fecha 01 de julio de 2005, fue recibido ante el Juzgado Primero de Control, escrito de APELACION presentado por el abogado HELMISAN BEIRUTI ROSALES, en contra de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de junio de 2005.

El 15 de julio de 2005, la abogada R.G., en su carácter de defensora de la ciudadana L.M.A., presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 15 de julio de 2005, la abogada MAYTHEM PINEDA en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso de apelación ejercido.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 22 de junio de 2005, el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la audiencia preliminar dictó decisión en los siguientes términos:

(Omissis)

PRIMERO: En cuanto a la nulidad absoluta de la acusación, solicitada por el Defensor Privado del imputado F.C.R., abogado Helmisan Beiruti Rosales, la misma es denegada por cuanto estima esta Juzgadora que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo un fundamento serio para la presentación de la misma, derivada de la investigación constante en autos, en consecuencia de ello se desestima la solicitud del sobreseimiento a favor del imputado, así mismo se desestima tal petición fundamentada en que la Fiscalía no obró como parte de buena fe, al no investigar los elementos que exculpen al imputado, por considerar que sí se realizó una investigación ajustada a los principios rectores del proceso penal, tal como lo demuestra la realización de la experticia médico forense realizada a la ciudadana L.M.A.A., así como las demás probanzas que corren insertas al dossier respectivo, siendo en todo caso, una facultad de la defensa, el promover las diligencias de investigación que tengan a bien indicar, a los fines de determinar la verdad de los hechos.

SEGUNDO: En cuanto a la nulidad del allanamiento, solicitada (…), se desestima la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 12, numeral 3, artículo 14 numeral 1 de la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y artículo 211 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que es facultad del fiscal solicitar que un órgano auxiliar pueda practicar tal diligencia en el proceso, siendo ésta ratificada por el órgano jurisdiccional competente, como lo fue el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, no haciendo pronunciamiento alguno en cuanto a la nulidad de la filmación del allanamiento, toda vez que la misma no fue promovida por la Fiscalía como un medio de prueba.

TERCERO: En cuanto a la excepción opuesta conforme al numeral 4, literal i del artículo 328, por falta de los requisitos formales establecidos en el artículo 326 numeral 5, se declara sin lugar la misma, al observar que en el escrito acusatorio, se indica la pertinencia, licitud, utilidad y necesidad de las pruebas promovidas, siendo ratificada en el desarrollo de la audiencia preliminar.

CUARTO: En cuanto a la nulidad del examen de laboratorio (…), se desestima la nulidad por cuanto dicho examen fue practicado antes del hecho que se investiga, es decir, en fecha 22 de febrero de 2005 y resulta útil, necesario, legal y pertinente, que se admita el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis

Conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, procede en este acto a dictar la dispositiva y el resuelto por auto separado…

PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE la Acusación presentada por la Fiscalía XVI del Ministerio Público en contra del imputado F.J.C.R. (…), por la comisión del delito de ABORTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 433 del Código Penal vigente para la fecha de la ocurrencia del hecho, previsto actualmente en el artículo 431 encabezamiento, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanados en la resolución acusatoria.

SEGUNDO: Admite totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, necesarias, pertinentes y constitucional y legalmente obtenidas, para ser evacuadas en el debate del juicio oral y público.

TERCERO: En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa, se admite la testimonial de la ciudadana M.A.R.V. y se admite la participación del Ginecólogo G.O. como CONSULTOR TECNICO, dejando expresa constancia que no podrá actuar frente al Tribunal y podrá comunicarse únicamente frente a la parte que asiste, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 11 de marzo de 2005, al ciudadano CARVAJAL R.F.J., con fundamento en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Juez de Juicio competente, se convoca a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran ante el Tribunal de Juicio.

SEXTO: De conformidad con el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza suspender el ejercicio de la acción penal a favor de la ciudadana L.M.A.A. (…), a cuyo favor se aplica este supuesto…

El recurrente en su escrito de apelación, expuso lo siguiente:

(Omissis)

Solicito a los Magistrados de esta d.C.d.A.d.C.J.P.d.E.T., se sirvan adminicular estos alegatos antes de conocer cada una de las denuncias que se efectuarán.

PRIMERA DENUNCIA: con fundamento en el dispositivo del artículo 447 numeral cinco del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamentos en los alegatos anteriormente expuestos, puede observarse que esta defensa arguyó que la Fiscalía no había actuado de buena fe, visto los argumentos antes transcritos, añadiéndose ante esta alzada, que la Fiscalía del Ministerio Público del caso que nos ocupa, al haber oído la declaración del imputado en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, consistente en que él se encontraba en otro lugar distinto al del allanamiento y supuesto aborto, al momento en que se practicaron los mismos, tal despacho de investigación debió haber investigado si el imputado se encontraba verdaderamente en Palo Grande al momento que supuestamente ocurrieron los hechos.

…Omissis

Por ello y con los fundamentos doctrinales y legales transcritos que al respecto fueron señalados al juzgado de control respectivo de modo escrito y oral, debió haber decretado la Nulidad Absoluta de la Acusación, pues actuando del modo que lo hizo, le ha causado un gravamen irreparable a mi patrocinado, pues por su yerro lo someterá a un Juicio Oral y Público, cuando la Fiscalía le violentó su derecho constitucional al debido proceso y ha (sic) gozar de una investigación exhaustiva que propenda a detectar los elementos que lo inculpen y exculpen, lo cual no es revisado generalmente por los jueces de control que han mecanizado su labor, admitiendo acusaciones y medios de prueba a diestra y siniestra.

Solicito que así se declare, sin excusarse en el hecho que las diligencias que hubiera querido el imputado debía haberlas solicitado, pues como se dijo, en los procesos acusatorios donde el fiscal actúa de buena fe y de oficio, al tener noticia en la audiencia de calificación de flagrancia, a través de la declaración del imputado, de hechos graves, que revistan interés criminalístico a la causa, como que el imputado se encontraba en otro lugar distinto al de los hechos –como ocurrió en el caso subjudice, debe comprobarlo o desmontar la coartada antes de proferir Acto Conclusivo alguno.

SEGUNDA DENUNCIA: (…), puede observarse que esta defensa arguyó que el allanamiento practicado por el grupo de Policías (sic), pertenecientes a la Dirección de Seguridad y Orden Público (DIRSOP), en el consultorio de mi patrocinado es nulo de nulidad absoluta, por ser practicado por un órgano incompetente.

…Omissis

Sólo los funcionarios del CICPC (sic), vista su instrucción especial, son los competentes para la práctica de las investigaciones penales, según lo señala el artículo 10, 11 y 16 de la aducida ley especial, con lo que se asegura una investigación fiscal ordenada a funcionarios especializados, se concrete sin lesiones graves al debido proceso de investigación exhaustiva del que gozan todos los justiciables. De igual manera, por ello, las inspecciones y los allanamientos son monopolio de los policías especializados del CICPC, lo cual se ordena en los dispositivos de los artículos 19 y 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Así solicito sea declarado por este estrado judicial, anulando parcialmente la decisión de primera instancia que no ejerció el control material de la Acusación que se fundaba en esta prueba nula, y, (sic) incurrió en la omisión de no declarar la nulidad del allanamiento indicado y habido en el caso in examine causando un gravamen irreparable a mi patrocinado quien será sometido a un juicio oral por una acusación fundada en pruebas nulas.

…Omissis

Así, como se observó de los transcritos ut supra, se solicitó se declarara no admisible la deposición para el juicio oral y público, de todas las declaraciones de los funcionarios incompetentes que practicaron tal allanamiento, pues al devenir su deposición como resultado de un acto inconstitucional y nulo por incompetencia, su nulidad en cadena es inevitable y sus dichos no pueden ser admitidos para demostrar la responsabilidad de un venezolano en juicio, máxime que (sic) un fruto deviene de un acto nulo no puede ser utilizado para demostrar la cortina de la presunción de inocencia. Admitiendo la declaración de los funcionarios incompetentes para el juicio oral y público, el auto recurrido causa actualmente un gravamen irreparable a mi patrocinado, quien será sometido a un juicio oral por una acusación fundada en pruebas nulas.

…Omissis

Solicito que se declare la nulidad del referido acto de allanamiento y se ordene al juzgado de juicio respectivo, que no oiga la deposición inconstitucional y nula de los funcionarios incompetentes que practicaron tal acto viciado.

TERCERA DENUNCIA: (…), puede observarse que esta defensa arguyó que proponía la deposición para el juicio oral y público del experto en ginecología ciudadano G.O., para controlar (sic) la analizar (sic), controlar y contradecir públicamente los exámenes médicos técnicos que rielan en las actuaciones, visto que la defensa está compuesta de abogados y no de médicos. Así, se propuso oralmente que tal médico pudiera observar la historia clínica promovida como prueba por el Ministerio Público, y que las partes pudieran interrogarle.

Al momento de su promoción se señaló que tal prueba en especial serviría para que la defensa demostrara en el Juicio Oral y Público que era imposible que el Ministerio Público asegurara con certeza que la ciudadana estaba embarazada y mas aun que se hubiere presentado en el Hospital Central con un cuadro clínico de aborto incompleto.

Se indicó al momento de su promoción, lo siguiente “(…) Será útil este experto para que la defensa a su vez pueda controlar públicamente la Copia Fotostática certificada de la Historia Clínica (….). Si promoví un experto para que ambas partes lo interrogaran en el debate, y poder obtener el conocimiento del juez sobre si realmente la co-imputada sufrió o no un cuadro de aborto incompleto de manera ilegal e inconstitucional la juez del recurrido no podía declarar que admitía su intervención en el debate oral y público como Consultor Técnico SIN MOTIVACION ALGUNA. Tal facultad de nombrar Consultores Técnicos pertenece a las partes y no a los jueces de control, como lo pretendió la juez de la impugnada, quien no admitió como experto privado al indicado sujeto sin haber motivado tal decisión, ni haber señalado el por qué de su no admisibilidad, con lo cual generó un daño irreparable al derecho de defensa de mi patrocinado quien no podrá controlar ciertas pruebas médicas que serán utilizadas en el debate oral en su perjuicio; y así solicito que se declare, ordenándose la admisión del mencionado experto y su participación en el referido debate.

CUARTA DENUNCIA: (…), puede observarse que esta defensa arguyó que no debía otorgársele la suspensión de la acción penal a la co-imputada, quien (sic) el Ministerio Público utilizará en el debate oral, a pesar de la parcialización de su deposición en contra de mi patrocinado, la cual siempre será negativa en búsqueda de una rebaja de la pena permitida en el Código Orgánico Procesal Penal, para otro tipo de casos. Con ello se le está causando un grave daño irreparable a mi representado.

Necesario resulta aclarar que todo ataque a un bien jurídico es violento, pero no en todo caso procede la suspensión de la acción penal prevista en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual está reducida a sólo los casos de criminalidad organizada o criminalidad violenta.

Esta última está referida a los crímenes, efectuados con brutalidad y de modo patente en la colectividad al punto que la afecte y la impresione, no puede entenderse como un crimen violento el delito de aborto provocado, y por ello, estaba vedado a la fiscalía (sic) hubiera pretendido aplicar contra legem el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de la co-imputada lo cual fue legitimado ilegalmente por el recurrido. Criminalidad violenta en los términos del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que todo ataque a un bien jurídico es violento, se refiere a ataques ostensibles, bárbaros y de envergadura, siempre que no sean delitos de lesa humanidad, pues para los crímenes cuya violencia u ataque al bien jurídico tutelado es menor, procede el principio de oportunidad o la inevitable prosecución normal del proceso, porque el premio de la suspensión del proceso al co-imputado delator sólo se otorga en casos extremadamente violentos, brutales y graves que el Estado debe resolver inclusive rebajando la pena al colaborador arrepentido.

Dicho premio no puede ser otorgado en el Estado en los delitos de criminalidad violenta normal, pues su interés de resolver estos crímenes menos violentos, no es mayor, ni obliga al Estado a otorgar dádivas en casos que se dan a diario y la rebaja sería la rutina, esto es explicado por los legisladores del Código Orgánico Procesal Penal.

Más aun si en casos como el de marras el Estado no necesita de un autor arrepentido y delator para resolver el caso, a diferencia de otros casos extremadamente violentos donde los aparatos de poder, las bandas criminales o criminales solitarios especiales son difíciles de castigar como comprobársele los delitos en que han incurrido. Por ello, no era procedente acordar la suspensión del ejercicio de la acción penal contra la co-imputada, que en persecución de un beneficio en la pena servirá para perjudicar en juicio a mi defendido, aun y el supuesto especial del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, no debía beneficiar a tal co-imputada, salvo lesión del principio de legalidad. Solicito que así se declare y se ordene su normal enjuiciamiento en las mismas condiciones que a mi defendido…

Por su parte, la abogada R.G., en su condición de defensora de la ciudadana L.M.A., contestó la apelación en los siguientes términos:

(Omissis)…

…Presentado el respectivo Acto Conclusivo por parte de la Representante de la Vindicta Pública, solicita para mi defendida la aplicación del Supuesto Especial (sic) previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que durante el curso de la investigación mi defendida L.M.A., aporta datos y colabora de manera efectiva con la misma, aportando información y datos suficientes para evitar que el co-imputado de autos continúe practicando su actividad criminal, tales datos fueron concatenados a otras diligencias de investigación que llevaron al convencimiento del Ministerio Público que necesariamente el acto conclusivo a presentar era la Acusación por la comisión del delito de Aborto Agravado previsto y sancionado en el artículo 433 del Código Penal, y la aplicación del Supuesto Especial para mi representada.

Acordado como fue lo solicitado por la Fiscalía en la fecha de celebración de la Audiencia Preliminar, el defensor privado del co-imputado Apela por cuanto a su criterio el hecho objeto del proceso no constituye un hecho de criminalidad violenta, al respecto cabe señalar:

El aborto es la expulsión violenta del producto de la concepción antes de que sea viable, es siempre un accidente grave que pone en peligro la vida de la paciente, ¿y como no ser violento?, tal como lo afirma el apelante, si pone fin a la vida de un ser humano que no tiene defensa alguna, ante el ataque de agentes criminales no tiene forma de ayudarse y defenderse. Es uno de los hechos delictivos, mas violentos y graves toda vez que el mismo está siendo practicado por una persona respetable y en curso de su ocupación, en el ejercicio de una profesión que supone la salvación de la vida y no la terminación violenta y provocada de la misma.

La colaboración de mi defendida en el proceso investigativo llevado a cabo por la Fiscalía fue efectiva ya que señaló la manera precisa y las circunstancias que rodearon el hecho, de tal manera que su información remitió sumado a las demás diligencias de investigación, entre ellas el allanamiento practicado al sitio del suceso, donde se recolectaron evidencias que hacen presumir a la representante Fiscal la práctica reiterada por el co-imputado de la actividad criminal que aquí se le imputa.

…solicito a la Corte de Apelación se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. HELMISAN BEIRUTI ROSALES , en contra del Auto dictado por este Tribunal (…), en el que se declaró con lugar el Supuesto Especial previsto en el artículo 39 de la normativa procesal vigente y sea mantenido en todos y cada uno de sus efectos la decisión aquí apelada por cuanto la misma fue dictada conforme a derecho…

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En tanto, la abogada MAYTHEN PINEDA MORALES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público, respondió la apelación de la siguiente forma:

(Omissis)…

…El Recurso de Apelación fue interpuesto en contra de la SENTENCIA dictada por este Tribunal en fecha 22 de junio del año 2.005, en la Audiencia Preliminar (…), denunciando que el fallo judicial causa un Gravamen Irreparable al imputado, ya que fue admitida la Acusación Fiscal, en la que a juicio de la defensa no se investigó sobre los hechos que al parecer de esta representante fiscal no demuestran culpabilidad o exculpabilidad alguna, y señala que la referida decisión no resolvió sobre los pedimentos de la defensa de Desestimar la Acusación Fiscal, y solicitan al juez a quo declaren la nulidad de la misma; no entrando a motivar el gravamen irreparable que señala le fue causado como en criterio de Jurisprudencia debe realizarse, pues no es labor del juez ad quem inferir los daños causados; y en todo caso no se violentó el derecho a la Defensa del imputado, ya que se practicaron las diligencias necesarias a fin de demostrar sólo la comisión del delito investigado y la participación de sus autores y en este sentido el imputado recurrente no participó en la Fase Preparatoria del proceso y no solicitó se practicara diligencia alguna en su descargo, y a pesar de ello y actuando de buena fe el Ministerio Público no fue renuente a recabar elementos de descargo, pero es el caso que no surgieron dentro de la investigación elementos exculpatorios que favorecieran al imputado. Consecuencialmente en la decisión recurrida, el juez consideró que el Ministerio Público fundamentó seriamente la Acusación Fiscal, que no se violentó el debido proceso y admitió la acusación y se pronunció sobre todos y cada uno de los puntos solicitados tanto por la representación Fiscal como por el abogado defensor del imputado.

(…) la defensa, (…) denuncia se causó “otro” gravamen irreparable al no declarar la Nulidad Absoluta del allanamiento practicado por funcionarios de la DIRSOP, según sostiene por ser ilegal, sin detenerse a a.e.r.q. la Orden de Allanamiento fue emitida por un Tribunal de la Jurisdicción para ser practicada por estos funcionarios, salvaguardando de esta manera derechos fundamentales pudiendo ordenarse realizar la práctica de esta diligencia a órganos auxiliares de investigación como en este caso lo es la Dirección de Seguridad y Orden Público, no adoleciendo en consecuencia de vicios que la puedan anular y afectar el proceso.

(…)Con el mismo fundamento jurídico denuncia el recurrente que el medio de prueba ofrecida por la defensa consistente en la Testifical del ciudadano G.O., que de manera alguna tiene conocimiento de los hechos investigados pues no es testigo presencial ni referencial de los mismos, constituye una prueba impertinente para demostrar la irresponsabilidad o comisión del punible imputado a F.C., y es en este sentido que en salvaguarda del derecho a la defensa admite el juez a quo incorporar al proceso el medio de prueba ofrecido por la defensa, como Consultor Técnico de la defensa conforme a lo establecido en el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de esa manera fue entendido el ofrecimiento de esta prueba, pues hasta ese entonces el experto ofrecido fue ajeno.

(…) Invocando nuevamente haber causado un gravamen irreparable, denuncia que a la co-imputada L.M. (sic) Arango no debió concedérsele la Suspensión del proceso conforme al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo un derecho único y exclusivo de solicitar al Ministerio Público (sic) conforme a lo establecido en la referida Norma, procedente por tratarse de uno de los delitos más violentos y viles cometidos contra un ser humano en el claustro materno (…), que atenta contra el Derecho Fundamental de la V.d.F.C. y cuya norma pretende tutelar ese Bien Jurídico…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado lo anterior, esta Corte, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO

El apelante expresa su inconformidad en el sentido que la juez recurrida sin fundamentar su pronunciamiento admitió la participación como consultor técnico, del médico ginecólogo G.O., quien fuere ofrecido como experto privado a los fines de controlar ciertas pruebas médicas por parte del defensor Helmisan Beiruti.

Por otra parte, el defensor recurrente solicita que se ordene el normal enjuiciamiento de la co-imputada L.M.A., manifestando que la juez a-quo no debió autorizar la suspensión del ejercicio de la acción penal, por cuanto siempre va a resultar parcializado el testimonio en contra de su defendido F.C.; así mismo, alega que el delito que se le atribuye a la co-imputada L.M.A. no se encuentra dentro de los rubros de criminalidad organizada o criminalidad violenta, es decir, que el delito de aborto provocado no puede entenderse como un crimen violento, siendo improcedente el supuesto especial previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, la decisión dictada de acuerdo a las peticiones formuladas por el defensor Helmisan Beiruti, entre otros particulares, admitió la participación del ginecólogo G.O., como consultor técnico, conforme al artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, y autorizó la suspensión del ejercicio de la acción penal a la ciudadana L.M.A., conforme al artículo 39 ejusdem.

En relación al punto controvertido de la admisión del médico G.O., como consultor técnico, a los fines que participe en el juicio oral y público, esta Alzada conviene en resaltar el contenido del artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Artículo 148. Consultores Técnicos. Cuando por las particularidades del caso, alguna de las partes considere necesario ser asistida por un consultor en una ciencia, arte o técnica, lo comunicará al juez.

El consultor técnico podrá presenciar las experticias. En las audiencias podrán acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos propios de su función.

El Ministerio Público podrá nombrar, también, directamente a su consultor técnico. Cada parte sólo tendrá derecho a nombrar un consultor técnico

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Como puede observarse, de la norma antes transcrita se colige patentemente que la intervención del consultor técnico en los actos del proceso, es carga exclusiva de las partes; es decir, corresponde bien al ministerio público, bien a la defensa, comunicar al juez que requiere la asistencia de tal asesor y ello se encuentra suficientemente analizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 03-1126 de fecha 02 de diciembre de 2003, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual a continuación se reseña:

(Omissis)…

Si en esta fase de investigación ya hay imputados y el Ministerio Público ha ordenado la experticia, sin importar de que categoría de expertos se trata, el imputado tiene el derecho de que un consultor técnico nombrado por él acuda a la práctica de la prueba y la presencie, a fin que luego, en el juicio oral, si se llevare a cabo, lo asesore para el control de dicha prueba. Ello es así, porque el Código Orgánico Procesal Penal no distingue con relación a las experticias y a la época de su práctica, cuando procederá el nombramiento del consultor técnico.

Dada la función del consultor técnico, él deviene en un elemento importante dentro del principio de contradicción que informa al proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal), y que no es mas que una manifestación del derecho de defensa de las partes.

Ahora bien, debido a que la institución del consultor técnico atiende al derecho de defensa de las partes, y que éste es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso (artículo 49.1 Constitucional), en las pericias que tienen lugar en la fase investigativa, las partes (entre ellos el imputado), si está en conocimiento de su práctica, puede comunicar al juez de control que utilizará a este auxiliar, y se procederá a nombrarlo. Con ello no se persigue enervar o entorpecer la prueba, que se comienza a formar a instancia del Ministerio Público, sino conocer su desarrollo.

Deviene el consultor técnico en un auxilio especializado para las partes, que le permite conocer como se está practicando la experticia, a fin que si ella va a ser utilizada en otra fase del proceso, pueda impugnarla o controlarla, fundada en los vicios observados durante el iter de su formación. De allí, que el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, se limita a señalar que el consultor técnico podrá presenciar las experticias. Es decir, el comienzo de la formación de dicha prueba.

Con el conocimiento adquirido, y con el que emana de su ciencia o arte, el consultor técnico podrá ser requerido por la parte para que lo acompañe en las audiencias y lo asista en ellas, de manera que si la pericia se está incorporando, pueda atacarla y haga al experto las preguntas que considere conveniente, o aconseje a la parte sobre como manejar las preguntas que persiguen desvirtuar la pericia.

Es en las audiencias donde el consultor técnico asesorará a la parte, razón por la cual se le permite participar en estrados junto a su asistido, y donde éste procederá a controlar la prueba de experticia, tal como lo destacan los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el interrogatorio directo al experto, la asesoría del consultor técnico, incorporado a la audiencia, podrá ser una de las fuentes de las preguntas de ese interrogatorio por las partes.

Debido a que la función del consultor técnico, que pudo presenciar las experticias, se desarrollará en las audiencias, el Código Orgánico Procesal Penal no prevé que antes tenga actividad alguna en el proceso, diferente a la de presenciar la experticia, como lo señala el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal…

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La institución del consultor técnico, constituye una de las expresiones del derecho a la defensa con las que cuentan las partes en el proceso, evidentemente no es facultad del juez realizar dicha designación de forma autónoma.

En el caso traído a consideración de esta Sala, la juez a-quo, visto que el defensor Helmisan Beiruti promovió la declaración como experto privado del médico ginecólogo G.O., a los fines de controlar y contradecir públicamente los exámenes médicos practicados a la co-imputada L.M.A.; procedió a admitir la participación del referido médico pero como consultor técnico, dejando expresa constancia que el mismo no podrá actuar frente al tribunal y sólo podrá comunicarse frente a la parte que asiste, conforme al artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala observa que la participación del médico G.O. como consultor técnico, nunca fue invocada por ninguna de las partes; en consecuencia, la recurrida quebrantó el derecho a la defensa del que gozan las partes, cuando impuso la participación de éste como tal, toda vez que la figura de consultor técnico a pesar de su pericia, no es un medio de prueba, ya que sólo se limita a asesorar a la parte que lo designa, sobre alguna experticia practicada con base al conocimiento que posee en una materia determinada.

En el mismo orden de ideas, se aprecia que aunado a la anterior admisión del médico G.O. como consultor técnico, la recurrida en ningún fragmento de la decisión expresó el fundamento a través del cual consideró que el testimonio del ginecólogo ut supra mencionado, no debía usarse como órgano de prueba, sino como asesor del defensor Helmisan Beiruti, quien además de ningún modo requirió tal orientador.

En este sentido, la recurrida ciertamente no ilustró su conclusión, tampoco asentó debidamente su convicción, siendo indispensable la fundamentación de los autos, so pena de nulidad, a tenor del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que, las partes requieren conocer qué reflexiones indujo al operador de justicia para decidir de una manera u otra y con base a ello, elaborar concienzudamente su instrumento de defensa.

La audiencia preliminar constituye un verdadero juicio a la acusación presentada por el Ministerio Público, por ende la decisión que se dicte como consecuencia de ésta debe ser motivada, ya que la motivación de la decisión representa un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa y garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tienen derecho las partes en el proceso.

El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de motivación es reiterado, y en tal sentido, esta Corte trae a colación la sentencia N° 1516 de fecha 08 de agosto de 2006, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño:

(Omissis)

… se observa que dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros 1.22 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A”.; 891 del 13 de mayo de 2004, caso:” Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por la vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para la resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional.

Omissis

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De manera, que se requiere del juez, la aplicación de la razón jurídica, en virtud de la cual adopta determinada resolución, con el objeto de que las decisiones expresen clara y diáfanamente el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios, además cada medio de prueba ofrecido debe a.d.m.t. y completa, en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción y de no aportar ninguno, el juez deberá fundadamente manifestar su ilicitud, impertinencia o ilegalidad.

En el caso de marras, la juez de control en su decisión, no motivó el pronunciamiento mediante el cual admitió la participación del ginecólogo G.O. como consultor técnico, por cuanto se limitó a señalar dicho pronunciamiento en la parte dispositiva del fallo, sin que precediera el razonamiento fundado para hacer tal dictamen, vulnerando indudablemente los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, esta Corte en su única Sala, concluye que le asiste la razón al recurrente en cuanto a esta denuncia; y así se decide.

SEGUNDO

En la siguiente denuncia, el impugnante arguye que no es procedente acordar la suspensión del ejercicio de la acción penal a la co-imputada L.M.A.A., porque en búsqueda de un beneficio en la pena, contribuirá para perjudicar en juicio a su defendido F.C., y a su vez, solicita se ordene el normal enjuiciamiento de la mencionada ciudadana en las mismas condiciones que a su representado.

En tal sentido, esta Corte observa que en el caso bajo estudio, la fiscalía en su acto conclusivo, solicitó la autorización para suspender el ejercicio de la acción penal a la ciudadana L.M.A.A., esgrimiendo que la imputada había colaborado eficazmente con la investigación, al señalar de forma precisa las circunstancias en que fue materializado el ilícito, que igualmente aportó información que contribuyó a evitar que otros delitos similares se siguieran cometiendo. Ante tal petición el a quo conforme al artículo 39 de la ley adjetiva penal, autorizó la aplicación del supuesto especial señalando:

De conformidad con el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza suspender el ejercicio de la acción penal a favor de la ciudadana L.M. ARNAGO ARNAGO…a cuyo favor se aplica este supuesto, por cuanto de las actuaciones se evidencia que la imputada ha colaborado eficazmente con la investigación, señalando de manera precisa las circunstancias en que el delito fue cometido, aportando información que ayudará a que delitos de esta misma clase se sigan cometiendo

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Conforme a este planteamiento, conveniente es destacar en primer orden, la naturaleza jurídica del principio de oportunidad referido a la suspensión del ejercicio de la acción penal, contemplado en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Artículo 39. Supuesto Especial. El fiscal del Ministerio Público solicitará al Juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.

En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido

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Se deduce claramente que el supuesto especial en mención fue plasmado por el legislador, en aras de coadyuvar en el proceso de pesquisa, por cuanto quien se acoge a este principio, previsto como una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, se compromete con el fiscal actuante a aportar valiosa información para esclarecer el hecho o comprobar la participación de los sujetos involucrados en el mismo. No obstante, una vez concluida la investigación por las circunstancias informadas, el proceso, respecto al informante, se reanudará como corresponde, aplicando luego la rebaja en la pena a imponer.

Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, es el sujeto procesal que exclusivamente está facultado para solicitarle al juez la autorización, a los fines de suspender el ejercicio de la acción penal; y el juez, como garante de la ley, conforme a los planteamientos y hechos explanados en la petición, acordará o no la autorización razonando motivadamente su decisión.

Ahora bien, resulta evidente que la recurrida se limitó a señalar que la imputada colaboró eficazmente con la investigación, por cuanto ésta señaló las circunstancias en que el delito fue cometido, aportando información que ayudaba a que delitos de esta misma clase no se siguieran cometiendo.

Se observa claramente que la recurrida en este aspecto, incurre nuevamente en el vicio de inmotivación, pues no señala que actos concretos de investigación fundamentados en la información aportada por la imputada, fueron determinantes para probar la participación de otras personas en la comisión del hecho delictivo, o evitaron la materialización de otros delitos; además, tratándose del supuesto especial del principio de oportunidad, no se refleja en la decisión que se analizara si el hecho (tipificado como aborto), tenía conexión con la delincuencia organizada o la criminalidad violenta, tal como lo exige el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto esta Corte concluye que le asiste también la razón al recurrente en este aspecto; y así formalmente se declara.

Con base al anterior análisis, esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación interpuesto, anulándose de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, los pronunciamientos a los que se hace referencia, debiendo un juez distinto pero de la misma categoría al que profirió el fallo, celebrar nueva audiencia en la que motivadamente se pronuncie por la admisión o no del medio de prueba ofrecido por la defensa y sobre la aplicación del supuesto especial del principio de oportunidad solicitado por el Ministerio Público, con prescindencia del vicio observado. Así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado HELMISAN BEIRUTI ROSALES, en contra del pronunciamiento dictado en la audiencia preliminar, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de junio de 2005, mediante la cual admitió la participación del ginecólogo G.O. como consultor técnico del defensor y autorizó la suspensión del ejercicio de la acción penal a la ciudadana L.M.A.A., conforme al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE ANULA PARCIALMENTE la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 22-06-2005, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de junio de 2005, solo en lo que respecta a la admisión del ginecólogo G.O. como consultor técnico y la autorización de la suspensión del ejercicio de la acción penal a la ciudadana L.M.A.A., conforme al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo un juez distinto pero de la misma categoría al que profirió el fallo, celebrar nueva audiencia en la que motivadamente se pronuncie por la admisión o no del medio de prueba ofrecido por la defensa y sobre la aplicación del supuesto especial del principio de oportunidad solicitado por el Ministerio Público; todo de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

I.Y.Z.E.J.P.H.

Juez Juez Ponente

LUCY MAIRENA MARQUEZ

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

LUCY MAIRENA MARQUEZ

Secretaria

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