Decisión nº 2011-084 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2011-1350

En fecha 25 de marzo de 2011, el ciudadano A.R.G.M., titular de la cédula de identidad Nro. 12.515.762, debidamente asistido por la abogada D.M.M.U., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 150.359, consignaron ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONTRALORÍA.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 29 de marzo de 2011, correspondió su conocimiento este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien recibe el 31 del mismo mes y año.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del recurso contencioso administrativo funcionarial y la procedencia de la medida cautelar solicitada, lo cual hace en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte actora en su escrito libelar señaló, que en fecha 09 de octubre de 2008, ingresó al municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, ocupando el cargo de Jefe de Secretaría de la Contraloría de dicha entidad político territorial y que a partir del 04 de mayo de 2009, ejerció el cargo de Director de Presupuesto y Servicios Administrativos dentro del mismo órgano municipal.

Alegó, que en fecha 29 de septiembre de 2010, mediante Resolución 031/2010, es destituido del cargo de Director de Presupuesto y Servicios Administrativos, adscrito a la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda.

Argumentó, que por cuanto la Resolución Nro. 01-00-000289, de fecha 27 de septiembre de 2010, emanada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se resuelve la intervención de dicho órgano Contralor Municipal, en su punto tercero determinó las atribuciones y deberes a cumplir por la Contralora Interventora, señalando expresamente las mismas serían netamente de control, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las que las Ordenanzas atribuyen a los Concejos Municipales, por lo que a su decir “(…) no tiene potestad o atribución de nombrar, remover o destituir al personal de la Contraloría Municipal y mucho menos legislar en materia de personal (…)”.

Alegó que la Administración Municipal, violó la autonomía orgánica, funcional y administrativa prevista en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. En virtud de ello, concluyó, alegando que “(…) Toda esa falsa argumentación para en una presunta desviación de poder, que finaliza diciendo que [su] destitución [procede] en virtud de que el cargo de Director (E) de Presupuesto y Servicios Administrativos, es un cargo de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual es cierto, sólo que la libertad para nombrar y remover a funcionarios de esta categoría no es para cualquier otro funcionario, sino que para hacer el nombramiento o decidir la remoción, debe tener la cualidad, debe estar autorizado legalmente, cualidad de la que carece la interventora (sic) designada por la Contraloría General de la República (…)”.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La parte recurrente, solicitó que le sea acordada “(…) como MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA la reincorporación al cargo de Director (E) de Presupuesto y Servicios Administrativos de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda (…)”. En tal sentido fundamentó la procedencia de dicha cautela sobre la base de las siguientes consideraciones:

Alegó, que el requisito del fumus boni iuris “(…) se evidencia de las Resoluciones de la Contraloría donde constan los nombramientos de Jefe de Secretaría de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y de Director de Presupuesto y Servicios Administrativos de la indicada Contraloría; dichos instrumentos constituyen una prueba en forma indubitable del buen derecho, ya que demuestra la condición de funcionario público que [ostenta] (…)”.

Por otra parte, asentó que el requisito de periculum in mora se desprende “(…) del riesgo del riesgo de no ser decretada la medida cautelar innominada se [le] estaría violando el derecho a [dedicarse] libremente a la actividad económica de [su] preferencia, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 112 (…)”, además alegó que, “(…) se [le] estaría cercenando la garantía Constitucional prevista en el artículo 93, en cuanto al derecho a la estabilidad en el trabajo, a través de un despido injustificado (…)”.

En cuanto al último de los requisitos, el periculum in damni, refirió que “(…) está constituido por las lesiones graves o de difícil reparación que, este (sic) despido contrario a la Constitución y a las leyes le infiere, al derecho que [le] otorga el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a tener un salario suficiente que [le ] permita vivir con dignidad y cubrir para [si] y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales (…)”

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

   Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

   (Subrayado propio de este Tribunal)

   En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, derogando tácitamente lo dispuesta en la transcrita Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la condición establecida en esta última, y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

   Ahora bien, cabe destacar que el artículo 25 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (todavía denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), el cual en su numeral 6 expresa:

   Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   (Omissis)

   6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

   (Subrayado propio de este Tribunal)

   De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que la misma no ha sido modificada de manera sustancial, a lo anteriormente contemplado en la Disposición Transitoria Primera –antes transcrita- de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se atribuye la competencia a los todavía denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, para conocer cualquier controversia que surja con motivo a una relación funcionarial; en especial, la competencia para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la norma funcionarial que lo regula, o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario y la Administración Pública.

   Como consecuencia de lo anteriormente planteado, se concluye que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa (ahora Juzgado Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda; y, visto que la referida entidad político territorial, se encuentra circunscrita territorialmente en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada. Así se declara.

2. Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y al respecto, observa que no resulta evidente la caducidad de la acción; que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis; que no hay cosa juzgada; que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos; y, que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

   En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 153 de la de Ley Orgánica del Poder Publico Municipal de fecha 28 de Diciembre de 2010, `publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.015, de fecha 28 de diciembre de 2010, se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, para que dé contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia de autos de la práctica de la última de las notificaciones ordenadas, ello, en aplicación del criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2008-336, en fecha 28 de febrero de 2008, (caso: Lovani A.A.C. y otros Vs. Municipio Pinto Salinas del Estado Mérida).

   Del mismo modo, de conformidad con el encabezado del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Asimismo, conforme lo previsto en ya mencionado artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, se ordena notificar de la presente admisión al ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda. A tal fin, la parte querellante deberá, proporcionar los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificación ordenadas en la presente decisión. Así se declara.

3. Ello así, admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y por cuanto el mismo fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, este Órgano Jurisdiccional con el fin de emitir pronunciamiento sobre la cautelar solicitada, considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

   Artículo 109. El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.(Destacado de este Tribunal)

   El artículo, antes transcrito, no es más que la manifestación del derecho constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva; pues, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto.

   En ese sentido, visto que las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, por su naturaleza, son de carácter excepcional, para cuya procedencia, a criterio de quien decide, deben observarse ciertamente las circunstancias del caso en concreto, pero sólo aquellas circunstancias de hecho y de derecho capaces de desvirtuar el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del cual está revestida la voluntad de la Administración en virtud de la presunción de legalidad, por lo que este Tribunal debe observar lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente:

   Artículo 111. En las materias no reguladas expresamente en este Título, se aplicará supletoriamente el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, siempre que sus normas no resulten incompatibles con lo dispuesto en esta Ley.

   Ahora bien, por cuanto la norma especial que regula el recurso contencioso administrativo funcionarial, permite la posibilidad de aplicar de manera supletoria normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, este Tribunal a los fines de determinar la procedencia de la presente solicitud cautelar atenderá a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que las medidas cautelares será decretadas “(…) sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)”

   En ese sentido, el artículo 588 eiusdem, de la norma adjetiva ordinaria señala, que aquellas medidas destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio, son el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, las cuales, podrán ser dictadas en cualquier estado y grado de la causa; no obstante, en el Parágrafo Primero de la referida norma, establece que:

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   De lo parcialmente transcrito se puede establecer que, para determinar la procedencia de un embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, como medida cautelar típica o nominada, es necesario que sean evaluados evaluados la presunción de buen derecho que se reclama y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Asimismo, en caso de una medida cautelar innominada será valorado, además, la existencia de fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, en otras palabras, el periculum in damni.

   Al respecto, la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0125, de fecha 04 de junio de 1997, señaló lo siguiente:

   “(…) De la aplicación de ambas disposiciones legales (Art. 588 Parágrafo 1º y 585) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del Art. 585, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama – fumus boni iuris-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar (…)”

   En tal razón, este Tribunal observa que la parte solicita en la presente cautela se dicte “(…) como MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA la reincorporación al cargo de Director (E) de Presupuesto y Servicios Administrativos de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda (…)”, por lo que considera esta instancia judicial que su procedencia estará determinada por la concurrencia de tres requisitos a saber. i) el fumus boni iuris; ii) el periculum in mora; y, iii) el periculum in damni.

   Ahora bien, según lo antes expuesto, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, debe este Tribunal analizar en primer lugar, el requisito de fumus boni iuris, el cual ha sido definido por el autor A.C.G., en su obra “Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano”, como la “(...) indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final (...)”.

   En el presente caso, específicamente en cuanto al mencionado requisito se refiere, ésta Juzgadora aprecia, que la parte solicitante de la cautelar, fundamentó el requisito bajo análisis, señalando que “(…) se evidencia de las Resoluciones de la Contraloría donde constan los nombramientos de Jefe de Secretaría de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y de Director de Presupuesto y Servicios Administrativos de la indicada Contraloría; dichos instrumentos constituyen una prueba en forma indubitable del buen derecho, ya que demuestra la condición de funcionario público que [ostenta] (…)”.

   En razón de ello, esta Sentenciadora observa de la revisión efectuada a los autos que conforman el presente expediente judicial, que la parte actora reprodujo como anexos al libelo de demanda marcado “A”, copia simple de la Resolución Nro. 031/2010, de fecha 29 de enero de 2010, emanada de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se resuelve su remoción al cargo de Director de Presupuesto y Servicios Administrativos, la cual corre inserta desde el folio seis (06) al folio ocho (08); marcado “B”, copia simple de Resolución Nro. 013/2009, de fecha 04 de mayo de 2009, emanada del mismo Órgano Contralor, mediante la cual se le asigna para ocupar el cargo de Director Encargado de Presupuesto y Servicios Administrativos, la cual cursa inserta a los folios nueve (09) y diez (10); y finalmente, marcado con la letra “C”, copia simple de la Resolución Nro. 01-00-00289, de fecha 27 de septiembre de 2010, emanada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se resolvió la intervención a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, dentro de los cuales no se encuentra el acto de nombramiento del querellante al cargo de Secretario Jefe dentro de dicho Órgano Contralor Municipal, lo que imposibilita, a quien decide, la evaluación del requisito en cuestión.

   Sin embargo, por cuanto la parte querellante, igualmente sustentó la presente petición cautelar en el acto de nombramiento que le efectuare la parte demandada para ocupar el cargo de Director Encargado de Presupuesto y Servicios Administrativos, el cual, como se mencionó anteriormente, consta a los folios nueve (09) y diez (10) de este expediente judicial, a los fines de demostrar “(…) su condición de funcionario público (…)”; y en consecuencia, se ordene su reincorporación a dicho cargo.

   En virtud de ello, debe este Tribunal, señalar que, dicho instrumento, efectivamente, constata la condición de funcionario público alegada por la parte querellante a los fines de obtener la presente medida cautelar; no obstante, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de la Administración Pública pueden ser calificados de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   En ese sentido, este Tribunal observa que, la parte actora señala en su escrito libelar, específicamente, en el folio cuatro (4), que “(…) el cargo de Director (E) de Presupuesto y Servicios Administrativos, es un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción (…)”; en consecuencia, determinar el cumplimiento del requisito bajo estudio conlleva, necesariamente, a examinar la legalidad de la forma en que se produjo el retiro del querellante de autos; toda vez que, la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé distintas modalidades respecto al ingreso y retiro para cada tipo de funcionario.

   En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 116, de fecha 31 de enero de 2007, (caso: F.R.R.E.V.. Contraloría General de la República), en el cual se sentó lo siguiente:

   (…) vistos los argumentos de la parte accionante y el fundamento del acto administrativo impugnado, estima la Sala inoportuno cualquier pronunciamiento sobre los referidos alegatos, pues ello conllevaría a analizar forzosamente aspectos relativos a la legalidad de la actuación administrativa y las situaciones fácticas que le sirvieron de soporte al Órgano Contralor para su decisión, lo que no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, sino cuando entre a conocer el fondo del asunto al momento de dictar el pronunciamiento definitivo (...)

   (Destacado de este Tribunal)

   En el extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se aprecia que a pesar de las amplias facultades que tiene el Juez Contencioso Administrativo en el ámbito cautelar, como se refirió ut supra, se está vedado al mismo, la posibilidad de pronunciarse sobre el fondo de la causa en el marco de una cautelar; todo ello, debido a que, es el momento procesal de dictar sentencia de mérito, cuando el Juez facultado por la Constitución y la Ley, pudiera entrar a conocer de las pretensiones sustanciales establecidas por el actor en su libelo de la demanda, y no antes; ya que, para este estado procesal han transcurrido los lapsos procesales necesarios para garantizar a las partes aquellas los derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, volviendo al caso de marras, se estima que en los términos en lo que la parte fundamenta el cumplimiento del requisito, obliga a quien decide, a constatar los aspectos legales y circunstanciales que dieron lugar la Resolución Nro. 031/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010, mediante la cual es removido el querellante del cargo de Director Encargado de Presupuesto y Servicios Administrativos dentro de la Contraloría tantas veces referida, como sería, determinar si las competencias conferidas por el Contralor General de la República a la Contralora Interventora en la Resolución Nro.01-00-000289, de fecha 27 de septiembre de 2010, aquellas que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y Ordenanzas le atribuyen al Contralor Municipal, se encuentran limitadas al mero control, o si por el contrario, son amplias y confieren la competencia para administrar personal; análisis, que según el criterio antes referido, está vedado al Juez en una etapa distinta a la decisoria, razón por la cual este Tribunal considera que no fue satisfecho el requisito de fumus boni iuris.

   Ahora bien, tal y como fue precisado con anterioridad, la procedencia de la presente medida cautelar estaría determinada por la concurrencia de los requisitos de fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni; y visto que, a juicio de quien decide el requisito de presunción de buen derecho, no fue cumplido, resulta inoficioso el estudio del resto de los requisitos. En consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, debe declarar improcedente la solicitud cautelar innominada solicitada. Así se declara.

   Finalmente, se ordena notificar a la parte actora de la presente decisión conforme a lo dispuesto en el in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, de la presente decisión. Asimismo, deberá proporcionar los fotostatos correspondientes para la elaboración de la compulsa ordenada en la presente decisión. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano A.R.G.M., titular de la cédula de identidad Nro. 12.515.762, debidamente asistido por la abogada D.M.M.U., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 150.359, contra el MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONTRALORÍA.

   2. - ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo interpuesto, en consecuencia se ordena:

      2.1.- CITAR al Síndico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 153 de la de Ley Orgánica del Poder Publico Municipal publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.015 Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2010, para que dé contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia de autos de la práctica de la última de las notificaciones ordenadas, ello, en aplicación del criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2008-336, en fecha 28 de febrero de 2008, (caso: Lovani A.A.C. y otros Vs. Municipio Pinto Salinas del Estado Mérida).

      2.2.- NOTIFICAR al ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda conforme lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

   3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

   4. - SE ORDENA NOTIFICAR a la parte actora de la presente decisión conforme a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, deberá proporcionar los fotostatos correspondientes para la elaboración de la compulsa ordenada en la presente decisión.

      Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

      La Jueza Provisoria,

      La Secretaria,

      MARVELYS SEVILLA

      R.P.

      En esta misma fecha, siendo las ________________________________ se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº __________.-

      La Secretaria,

      R.P.

      Exp. Nº 2011-1350