Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-0001429

PARTE ACTORA: C.E.S.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 3.474.802

APODERADOS JUDICIALES:

T.C.G.H., A.S. y Y.d.C.M., abogados en ejercicio, e inscritos en el IPSA bajo los números 9.549, 99.050 y 37.465; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., compañía domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15-01-1938, bajo el No. 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día cinco (5) de junio de 2001, bajo el número 49, Tomo 38-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES: N.M.G., abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA el número 86.733

ASUNTO: Diferencia por prestaciones sociales y Reclamación del derecho a jubilación (pensión de sobrevivencia)

SENTENCIA: Definitiva

MOTIVO:

Apelación formulada por las abogadas T.G. y Y.M., actuando en su carácter de apoderadas Judiciales de la parte actora, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 24 de Septiembre de 2007

En fecha veintisiete (27) de noviembre de 20076, por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente mediante auto del cuatro (4) de diciembre de 2007, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el trece (13) de febrero de 2008 a las 10:00 am

Siendo el día fijado para la realización de la audiencia, concurrieron ambas partes, y la recurrente expuso sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señaló la causahabiente, C.P. que, su cónyuge, ciudadano J.E.V., prestó servicios para el Banco Industrial de Venezuela con el cargo de Supervisor de Seguridad desde el 2 de enero de 1984 hasta la fecha de su fallecimiento, que fue en fecha 26 de diciembre de 2000, momento en el que, debido a su enfermedad estaba prejubilado y asistiendo a talleres prejubilatorios que dictaba el mismo Banco Industrial de Venezuela, había una manifestación de voluntad de acogerse a la jubilación especial en cumplimiento de los requisitos para ser sujeto de dicha jubilación especial.

Alega que el ciudadano J.E.V. estuvo durante más de 23 años al servicio de la Administración Pública, y que prestó servicios en la accionada por un tiempo de 16 años, 11 meses y 25 días, que su horario de trabajo era de 8:00a.m a 12:00m y de 1:00p.m a 4:30p.m, que para el momento de la culminación de la relación de trabajo devengaba un salario básico mensual de Bs. 647.150,00; y que en las supuestas actas transaccionales estipula que su salario integral mensual era de Bs. 1.189.667,49.

Que al momento de su fallecimiento el cónyuge de su mandante había solicitado su jubilación llenando todos los requisitos exigidos para acogerse al plan de jubilación especial establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, pero el expediente contentivo de la solicitud y demás recaudos originales desaparecieron luego de que fuera devuelto al Banco Industrial de Venezuela C.A por la Oficina Central de Personal para ser enviado a la Presidencia de la República, ya que el Presidente de la República es quien ordena la aprobación final, que el cónyuge de su representada fue despedido injustificadamente, que luego fue reenganchado, pero había solicitado formalmente su jubilación.

Que en fecha 29 de Marzo de 2001 el Banco Industrial de Venezuela pagó a su poderdante reconociéndole el carácter de viuda y heredera, la cantidad de Bs. 24.510.741,61 como parte de pago de las prestaciones sociales y que en fecha 16 de octubre de 2001, pagó la suma de Bs. 10.707.098,40 como diferencia en la indemnización sustitutiva del preaviso.

Que por todo lo antes expuesto solicita al Tribunal lo siguiente:

1) En concederle a su mandante con carácter retroactivo la pensión de cónyuge sobreviviente a la cual tiene derecho.

2) En cancelar a su mandante la cantidad de Bs. 14.573.469,61, por concepto de diferencia entre los adelantos correspondientes a las prestaciones sociales de su cónyuge.

3) El pago de los intereses devengados por la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4) Al pago de los intereses moratorios calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela desde la fecha del fallecimiento del trabajador (26-12-2000) hasta el pago definitivo de las sumas adeudadas.

5) Solicita que se ordene la corrección monetaria o indexación de las sumas adeudadas, para lo cual que para determinar los intereses, solicita de igual forma que se realice una experticia complementaria del fallo.

6) Solicita que se decrete la nulidad absoluta de las actas transaccionales.

7) El pago de las costas y costos del presente juicio.

8) Los honorarios profesionales causados en el presente juicio.

La parte demandada estando dentro de la oportunidad Legal, contestó la demanda en la que alegó como punto previo la defensa de prescripción de la acción en cuanto al reclamo por diferencia de prestaciones sociales, por cuanto en fecha 26 de Diciembre de 2000, terminó la relación laboral por causas no imputables a las partes (por fallecimiento del extrabajador). En fecha 29 de marzo de 2001 su representada le pagó a la accionante la cantidad de Bs. 27.405.794,93 por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios laborales mediante transacción celebrada ante la Inspectoría del Trabajo del Este en el Área Metropolitana de Caracas. En fecha 29 de agosto de 2001, su representada le pagó la cantidad de Bs. 281.269,61 por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad. En fecha 16 de octubre de 2001, su representada le pagó la cantidad de Bs. 10.707.098,40 por concepto de preaviso. En fecha 28 de Noviembre de 2001, la demandante accionó por ante el extinto Tribunal Quinto de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, diferencia de prestaciones sociales derivadas del incumplimiento de la cláusula 47 de la contratación colectiva y en fecha 24 de Noviembre de 2003, fue notificada su representada, fecha para la cual a su decir, estaba prescrita por cuanto había transcurrido desde la terminación de la relación laboral (26/12/2000) hasta la fecha de la notificación, 2 años, 10 meses y 28 días, y desde el acto realizado en la Inspectoría (28/11/2001) hasta la notificación transcurrió 1 año, 11 meses y 26 días. Adicionalmente, en fecha 3 de junio de 2004 tuvo lugar la audiencia preliminar, acto que fue declarado desistido por la incomparecencia de la parte actora.

Igualmente, planteó la defensa de prescripción de la acción para reclamar el reconocimiento de la jubilación especial y de la pensión de sobreviviente, toda vez que desde que terminó la relación de trabajo (26/12/2000) hasta el momento de la notificación de su representada (18/01/2007) han transcurrido 6 años y 22 días, tiempo que supera el lapso de tres (03) años previsto en el artículo 1980 del Código Civil.

Asimismo, opone como defensa perentoria o de fondo, la cosa juzgada en virtud del acta transaccional suscrita en fecha 28 de octubre de 2001, ante la Inspectoría del Trabajo, la cual comprende en forma discriminada todos los conceptos y la parte actora contó con asistencia de profesional del derecho.

Finalmente, niega las diferencias de prestaciones sociales reclamadas, así como la procedencia de la pensión de sobreviviente, por cuanto la figura de prejubilado no existe en el ordenamiento jurídico ni está contemplada por la contratación colectiva de la parte demandada, y en vista de que el extrabajador, a su decir, no solicitó el beneficio de jubilación especial.-

Quedó en los términos expuestos trabada la litis.-

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada y demandante, respectivamente, la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Entre otros elementos, la presente controversia, se circunscribe a determinar la procedencia o no de la defensa prescripción de la acción opuesta por la parte demandada.

DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES.-

Marcada con la letra A (folio 231 del expediente), copia simple de comunicación. Se deja constancia que la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio no consignó el original de la referida documental por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como exacto el contenido del documento, evidenciándose que, el ciudadano J.V. expresó su voluntad de acogerse al Plan de Jubilación Especial, y que dicha comunicación fue recibida por la Vicepresidencia de Recursos Humanos en fecha 4 de septiembre de 2000. Marcada con la letra B (folio 232 del expediente), copia certificada de acta de defunción. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fue impugnado ni tachado por la parte demandada en la audiencia de juicio, y de la misma se desprende que en fecha 26 de diciembre del año 2000 falleció el ciudadano J.E.V. de 56 años de edad, causa de muerte SCHOK HIPOBOLERMICO. Marcada con la letra C (folio 233 del expediente), datos filiatorios del ciudadano J.E.. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativa de que el referido ciudadano nació el día 6 de diciembre de 1950 en Barquisimeto, Municipio Concepción. Marcada con la letra D (folio 234 del expediente), constancia. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual no fue impugnado ni tachada por la parte demandada en la audiencia de juicio, y de la misma se evidencia que el Juez Tercero de Parroquia del Municipio Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda dejó constancia en fecha 23 de Mayo de 1988 presenció y autorizó el matrimonio de los ciudadanos J.E.V. y C.E.S.P.. Marcada con la letra E (del folio 235 al 239 del expediente) Justificativo de testigos. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se evidencia que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 17 de enero de 2001 declaró a la ciudadana C.S.P. como única y universal heredera del de cujus J.E.R.. Marcada con la letra F y G (folios 240 y 241 del expediente), constancia de la Comandancia General de la Reserva Nacional y Movilización Nacional, Sección de Registro y Control, República Bolivariana de Venezuela, Presidencia de la República; y antecedentes de servicios. Este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de los mismos se evidencia que el General de División G.R.R.B.C.G. de la Reserva Nacional expidió una constancia en fecha 1 de Noviembre de 2006, en la cual se dejó sentado que el ciudadano J.E.V. prestó servicios militares desde el 15 de Mayo de 1974 hasta el 15 de Mayo de 1976 y que no se le cancelaron las prestaciones sociales por no estar tipificado en la Ley de Conscripción y Alistamiento Militar. Marcadas con la letra H (del folio 242 al 243 del expediente), constancias de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales no fueron impugnadas, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativas del hecho de que el ciudadano J.E.G. ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 31 de Agosto de 1977 hasta el 1 de Julio de 1982. Marcadas con las letras I y J (del folio 244 al 244 del expediente), Informe Médico Psiquiátrico y Facturas de SANUCLINIC C.A,, que evidencian el deterioro emocional y psicológico experimentado por la viuda con posterioridad al fallecimiento del trabajador y su estado de desamparo socioeconómico en que quedó y, marcadas con las letras K, L, M, N y Ñ (del folio 248 al 253 del expediente) informes médicos, informes de biopsias y resultados de exámenes. De las presentes documentales adminiculadas con la causa de muerte –ver partida de defunción folio 232- se puede observar el proceso de enfermedad que padeció el ciudadano J.V., diagnostico, enfermedad, tratamiento –quimioterapia- operación que antecedieron a su muerte. Marcada con la letra A (del folio 21 al 162 del expediente), copia certificada de expediente. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además no fue impugnada y del mismo se evidencia que en fecha 28 de Febrero de 2002 el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda incoada por la accionante con la demandada, que en fecha 3 de Junio de 2004 el Juzgado Sexto de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso, que en fecha 2 de Marzo de 2005, el Juzgado Tercero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra el fallo dictado en fecha 3 de Junio de 2004, y en consecuencia confirmó el fallo apelado. Marcada con la letra B (del folio 163 al 168 del expediente), Acta Transaccional. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, y de la misma se evidencia que entre la demandante y la accionada celebraron una Transacción por ante la Inspectoría del Trabajo, y que la ciudadana C.S. asistida de abogado, recibió la cantidad de Bs. 10.707.098,40, por concepto de diferencias en la indemnización sustitutiva del preaviso en fecha 24 de octubre de 2001. Marcada con la letra C (folio 169 del expediente), constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del mismo se desprende que el actor ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 2 de enero de 1984 hasta el 26 de diciembre de 2000. Marcada con la letra D (folio 170 del expediente), copia simple de Boleta de Notificación. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el mismo es copia simple de un expediente judicial, y del mismo se desprende que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 9 de febrero de 2006 ordenó a la parte actora la corrección del libelo de la demanda.

Exhibición

De toda la documentación referente a los trámites de la solicitud de jubilación. El Tribunal a-quo negó dicha exhibición mediante auto de fecha 21 de junio de 2007, quedando firme.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Marcada con la letra B (del folio 259 al 263 del expediente), Acta Transaccional. La presente documental fue aportada por la parte actora anexo a su escrito de pruebas, por lo que se da por reproducido el análisis supra indicado. Marcadas con las letras C, D y E (del folio 264 al 266 del expediente), planillas de liquidación de empleados y corte de cuenta de la indemnización por antigüedad y compensación por transferencia. Este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fueron desconocidos por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, y de las mismas se evidencia que la parte actora en fecha 29 de Marzo de 2001, recibió la cantidad de Bs. 24.510.741,61 por concepto de liquidación de prestaciones sociales, en fecha 16 de octubre de 2001, recibió la cantidad de Bs. 10.707.098,40 por concepto de prestaciones sociales y en fecha 18 de junio de 1997 el ciudadano J.V. recibió la cantidad de Bs. 5.774.530,20 por concepto de indemnización por antigüedad y compensación por transferencia. Marcada con la letra F (folio 267 del expediente), relación de movimientos de sueldos por empleados. Este Tribunal no le confiere valor probatorio, debido a que no le es oponible a la parte demandante, motivo por el cual se desecha del debate probatorio. Marcadas con las letras G1 y G2 (del folio 268 al 269 del expediente), recibo y comprobante de cheque. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que las mismas no fueron desconocidas por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, son demostrativas del hecho de que la actora recibió la cantidad de Bs. 281.269,61 por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales correspondientes al período de julio 2000 al 26 de diciembre de 2000. Marcada con la letra H (del folio 273 al 296 del expediente), copia del contrato colectivo de la demandada vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo. Al respecto este Tribunal deja constancia que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las convenciones colectivas es pleno derecho entre las partes y por ende no son objeto de prueba.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

MOTIVO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Planteada como ha quedado la controversia, observa quien decide que el punto a resolver en el presente asunto se limita a la legalidad de la sentencia del Juez a-quo, en cuanto a los puntos que fueron denunciados específicamente por la parte recurrente y que a continuación se analizarán:

La representación judicial de la parte actora expresó un breve resumen de los supuestos, e igualmente expresó en síntesis que el trabajador falleció el 26/12/2000 y la Constitución consagró la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 3 de enero de 2005, establece la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a la jubilación. El trabajador reunió los requisitos para la jubilación especial; la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones permite la pensión para la sobrevivencia, tomado en cuenta la situación económica y edad de la viuda.

Como contra-argumentación la representación judicial de la parte demandada indicó que ocurrió una prescripción para el reclamo de prestaciones sociales y jubilación, ratifica la contestación de la demanda.

REVISIÓN DE LA SENTENCIA

Es de observar por parte de este Juzgador que, la parte demandante apelante señaló en primer lugar, la reclamación por jubilación.

Observa este Juzgador en ese sentido que, la Juez a-quo señaló conforme a las fechas establecidas o lo sucedido en el proceso desde el momento que terminó la relación de trabajo por fallecimiento el día 26 de diciembre de 2000 hasta la fecha en que fue incoada la demanda, operó la prescripción, declarando con lugar la defensa de prescripción alegada por la demandada y sin lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y reconocimiento de jubilación especial interpuesta por la ciudadana C.E.S. contra el Banco Industrial de Venezuela.

En ese sentido es, de observar por parte de este Juzgador el desarrollo de las actuaciones, tal como consta en autos, que el ciudadano fallecido, esposo de C.E.S., ciudadano J.E.V., falleció el 26 de diciembre de 2000 prestando servicios para el Banco Industrial de Venezuela, -la ciudadana C.E.S.P. actúa como causahabiente del ciudadano J.E.- , el último pago –se le canceló relacionado con el preaviso- el 16 de octubre de 2001; el 28 de noviembre de 2001 introdujo demanda por diferencia de prestaciones sociales, y es apenas el 24 de noviembre de 2003 cuando se logró la notificación de la parte de la empresa demandada, de ese procedimiento el 3 de julio de 2004 desistió por incomparecencia a la audiencia preliminar.

En ese sentido es de observar por parte de este Juzgador que, en consecuencia, en relación a la demanda por diferencia de prestaciones sociales no aparece de los autos acto demostrativo de algunos de los mecanismos de interrupción de la prescripción. Efectivamente observa este Juzgador ocurrió el cómputo del lapso mayor al tiempo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo artículo 61, lapso de un año, en el sentido de que transcurrió más de un año desde el momento del 16 de octubre de 2001, fecha en que la demandada pagó la cantidad de 10.707.098,40, hasta la fecha en que fue notificada la demandada el 24 de noviembre de 2003, en consecuencia al transcurrir mas de un año, sin que conste en autos prueba de haber interrumpido la prescripción, --la sola demanda introducida el 28 de noviembre de 2001 no se puede considerar como interrupción de la prescripción a los efectos de la acción por diferencia de prestaciones sociales- , en consecuencia, es procedente la prescripción opuesta en ese sentido respecto a la acción por reclamación por diferencia de prestaciones sociales.

Ahora bien con respecto a lo que se refiere al reconocimiento de pensión de sobrevivencia por la jubilación especial que fue solicitada por el trabajador fallecido mientras padecía su catastrófica enfermedad cuatro meses antes de morir, es de observar por parte de este Juzgador que el artículo 15 de la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional al cual refiere la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Industrial de Venezuela establece que, la pensión de sobrevivencia surge o se causa con el fallecimiento o de la persona del jubilado, o de la persona que tenga acreditado el derecho para la jubilación –o los elementos para la jubilación- así mismo el artículo 6 de esa misma Ley -del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública- señala que, en casos especiales el Presidente de la República podrá otorgar jubilaciones denominadas especiales siempre y cuando el trabajador solicitante tenga mas de quince años de servicios y no reunan los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la jubilación ordinaria, en este caso más de 25 años de prestación de servicio y 60 años de edad o que se haya prestado más de 35 años de servicio a la administración pública, y así mismo, que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen su otorgamiento entendiéndose por esas circunstancias o razones excepciones que justifiquen su otorgamiento conforme el artículo quinto del Decreto N° 4107, instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de la jubilación especial para los funcionarios o empleados que prestan servicios en la Administración Pública de fecha 28 de noviembre de 2005, el que exista una enfermedad grave dictaminada en el respectivo informe médico que impida permanentemente el normal desenvolvimiento o desempeño de funciones o actividades de índole laboral.

Así lo dispone la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional

Artículo 15

La pensión de sobreviviente se causará por el fallecimiento de un beneficiario o beneficiaria de jubilación o de un empleado o empleada que a la fecha de su muerte llenare los requisitos para tener derecho a la jubilación. No se otorgará más de una pensión por mérito de un sólo causante.

Artículo 16

Tendrán derecho por partes iguales a la pensión de sobrevivientes los hijos o hijas y el cónyuge o la

cónyuge de la causante o el causante que a la fecha de la muerte de éste o ésta, cumplan las condiciones que a continuación se especifican:

1. Los hijos o hijas de edad inferior a catorce (14) años en todo caso, o inferior a dieciocho (18) años si

   cursaren estudios regulares, o de cualquier edad si se encuentran totalmente incapacitados.

2. El cónyuge, si fuere totalmente incapacitado o mayor de sesenta (60) años de edad.

3. La cónyuge cualquiera que sea su edad.

   Iguales derechos y obligaciones tendrá la concubina o concubino del causante o la causante.

   Igualmente la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Públoca Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece en el capitulo III de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, que la pensión de sobrevivientes se causará desde el día inmediato al fallecimiento del empleado que a la fecha de la muerte llene los requisitos para el derecho a la jubilación, -artículo 25-, igualmente, la solicitud para su tramite deberá ser presentada por cualquiera interesado siempre que demuestren su la titularidad del derecho, artículo 26. Por su parte el artículo 28 establece que, la solicitud de sobrevivientes será consignada por la persona interesada en el ente que acordó, o que hubiere correspondido acordarla si el empleado hubiese fallecido antes de serle otorgada la jubilación. La oficina de personal o el ente examinará las pruebas presentadas así como las que de oficio hubiere ordenado evacuar y dictaminará acerca de la procedencia o no de la pensión.

   En este sentido es de observar por parte de este Juzgador lo siguiente, la argumentación hecha por la parte demandada fue que, sencillamente como se esta ante una jubilación especial cuya potestad de otorgarla es solamente del Presidente de la República, en consecuencia mal puede el Banco Industrial de Venezuela otorgar esa jubilación especial, mal puede entonces, reclamar pensión de sobrevivencia causada por la jubilación especial, puesto que la jubilación especial no fue otorgada. Llegando incluso a negar que el trabajador fallecido hubiera solicitado la jubilación especial.

   Lo que sucedió en realidad y así se aprecia de autos, tal como lo señalara la Juez a-quo al momento de valorar las pruebas de la parte actora, es que:

   (se trascribe) la instrumental marcada con la letra “A” folio 234 del expediente se señala copia simple de comunicación y de igual forma solicitó su exhibición. Al respecto este Tribunal deja constancia que la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio no consignó el original de la referida documental fundamentándose en que no reposa en los archivos de la demandada, en tal sentido, es aplicable en el presente caso la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual es de tener como exacto el texto del documento, y del mismo se evidencia que el ciudadano J.V. expresó su voluntad de acogerse al Plan de Jubilación Especial, y que dicha comunicación fue recibida por la Vicepresidencia de Recursos Humanos en fecha 4 de septiembre de 2000, y que el sello de recibo no implica pronunciamiento de su contenido.”

   En efecto se observa por parte de este Juzgador de Alzada que al folio 231 aparece la solicitud firmada o suscrita por el ciudadano J.V. al Vicepresidente de Recursos Humanos donde se acogió al plan de jubilación especial establecido en el artículo 6 de la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y artículo 14 de su reglamento, y aparece sello húmedo de fecha 4 de septiembre de 2000. Como quiera entonces, que en esa oportunidad el ciudadano J.V. hoy fallecido solicitó su jubilación especial; la misma conforme a los Reglamentos e Instructivos sobre la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en ese sentido, debió haber sido tramitada por la oficina de recursos humanos del Banco Industrial de Venezuela, dando así, inicio al trámite de otorgamiento de jubilación especial, y recabando y ordenando los recaudos correspondientes del expediente personal para ser remitido a los demás órganos encargados del trámite respectivo de la solicitud de jubilación especial.

   Observa este Juzgador que el ciudadano J.V. tal como lo admite la parte demandada tenia una prestación de servicios superior a los 15 años de servicio, en realidad de 23 años 10 meses y 25 días de servicios para la Administración Pública distribuidos así: 2 años de servicio militar, 4 años y 11 meses trabajando en un primer período para el Banco Industrial de Venezuela hasta el 01 de julio de 1982, y luego ingresando nuevamente en el Banco Industrial desde el 02 de enero de 1984 hasta la fecha de su fallecimiento el 26 de diciembre del año 2000; sin embargo, igual, observa este Juzgador que, al momento de solicitar su jubilación especial, no reunía las condiciones de tiempo se servicio necesarios para la jubilación ordinaria, en el sentido de que no tenía más de 25 años de servicio, ni tampoco los 60 años de edad, toda vez que al momento de fallecer tenía 56 años de edad, y que adicionalmente reunía la circunstancia o razón excepcional de enfermedad grave dictaminada en el respectivo informe médico que le impedía permanentemente el normal desenvolvimiento desempeño de sus funciones, tal como se aprecia de los informes médicos que fuesen acreditados en su oportunidad a los autos y que se pueden observar a los folios 248 al 253 del expediente, en los cuales, se aprecia la tumoración que sufría el hoy fallecido, -informe médico de fecha 9 de octubre de 2000- que fuese reconocida y que se operó incluso, se sometió a quimioterapia verificada por un cobro médico el 14 de noviembre de 2000- y observa efectivamente del informe de la biopsia que se hizo en aquella oportunidad del mal que estaba sufriendo –cáncer- que al final y de manera fulminante y casi inmediata dio como resultado su fallecimiento en fecha 26 de diciembre de 2000, por lo que este Juzgador le da valor probatorio conforme al principio de la sana crítica a dichos exámenes médicos en virtud del fallecimiento del accionante producto como se dice allí de un schok hipobolermico,- ver acta de defunción- es decir, observa este Juzgador que, efectivamente se verifica un deterioro bastante agravado y vertiginoso en los últimos seis meses del año 2000, de la salud del trabajador, y en razón de ello su fallecimiento, es decir al momento del 4 de septiembre del 2000 cuando el esposo de la hoy accionante, estaba aún vivo y era trabajador del Banco Industrial de Venezuela, solicitó su jubilación especial estando dentro del supuesto de la enfermedad grave como circunstancia o razón excepcional que justificaba el otorgamiento de la jubilación especial, lo cual, conforme a la sana crítica y las máximas experiencias de este juzgador le impedía el normal desenvolvimiento de sus funciones como vigilante de seguridad, puesto que, estaba en etapa preoperatoria, operatoria y post operatoria, y luego sometido a una quimioterapia.

   Es de observar por parte de este Juzgador en ese sentido que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3 de fecha 25 de enero del año 2005 caso CANTV, ha señalado la importancia que tiene las jubilaciones y la naturaleza de derecho fundamental que tiene la jubilación en relación a la seguridad social y en función de proteger a los colectivos que están desasistidos desde el punto de vista de su situación económica, y producto que la jubilación es un derecho que adquiere el trabajador como recompensa de sus años de servicio y a su edad o especial condición socioeconómica:

   ...efecto, observa esta Sala que la sentencia que dictó el 7 de septiembre de 2004 la Sala Casación Social, tal y como se señaló anteriormente, con fundamento en disposiciones legales dictadas bajo la vigencia de la Constitución de 1961, infringió lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra lo siguiente:

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

   Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

   Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

   Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

   Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social

   .

   Debe precisar esta Sala que al establecerse una distinción entre un funcionario público y un trabajador de la empresa privada, en virtud de la privatización de la referida empresa y posteriormente entre la condición de trabajador y la de jubilado, la decisión objeto de examen resulta discriminatoria e infringe el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desconociendo precisamente la naturaleza progresiva e intangible de los derechos laborales. De la misma manera, se desconoció la intención del constituyente consagrada en la referida norma, que hace prevalecer la realidad sobre las formas o apariencias en materia laboral.

   Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia número 708 del 10 de mayo de 2001 (Caso: J.A.G. y otros), declaró:

   …Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

   La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

   [omissis]

   Ha dicho esta Sala, reiteradamente, que los errores de juzgamiento en que pueda incurrir el juez en el cumplimiento de su función, en la escogencia de la ley aplicable o en su interpretación, o en la apreciación de los hechos que se les someten y las infracciones legales, sólo será materia a conocer por el juez constitucional cuando constituyan, a su vez, infracción directa de un derecho constitucionalmente garantizado

   (subrayado añadido).

   De la misma manera, esta Sala Constitucional constata que la Sala de Casación Social no tomó en cuenta ni analizó las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los que se consagra lo siguiente:

   Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello

   .

   Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial

   .

   El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares. En tal sentido, esta Sala ha indicado en decisión número 85 del 24 de enero de 2002 (Caso: Asodeviprilara) que:

   ...el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas. La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01).

   Se trata de evitar los perjuicios derivados de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que una de las partes se encuentra en una posición dominante ante otras que forman un grupo o una clase social, por lo que dichas relaciones, de carecer de tutela efectiva, generarían una situación desproporcionadamente ventajosa para quien se encuentra naturalmente en la posición dominante sobre los miembros de las clases o grupos que en tal relación, les correspondería estar en situación de inferioridad. No se trata sólo de la desproporción que puede existir entre el poderoso económico que explota a los menesterosos, sino que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos tecnológicos o de otra índole, una de las partes del contrato, debido a su posición, lesiona en su calidad de vida, al otro contratante, quien incluso podría formar parte del grupo privilegiado, pero que en este tipo de relación queda igualado a la masa explotable. Ello puede ocurrir -por ejemplo- con consumidores de bienes, cuya publicidad masiva y subliminal los presiona inconscientemente a su adquisición; o con usuarios de servicios públicos necesarios o de bienes esenciales de amplia distribución, que no reciben dichos servicios o bienes en la calidad y condiciones requeridas, ni dentro de una relación de armonía entre lo recibido y lo pagado por ello; o con aquellos a quienes colectivamente se les sorprende en la buena fe, al no prestarles la información comprensible y necesaria, abusando de la ignorancia y obteniendo sobre ellas leoninas ventajas

   .

   En consecuencia, la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.

   A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

   En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional.

   De la misma manera, cónsono con lo expuesto precedentemente, se aprecia que la decisión sometida a revisión de la Sala vulneró el carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales, al excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados del beneficio de los aumentos en las pensiones de jubilación proporcionales a los incrementos salariales que reciban los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela producto de las contrataciones colectivas.

   Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

   Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello

   . (Resaltado de la Sala)

   Esta noción de jubilación fue infringida en el caso de autos, por cuanto, como se observó anteriormente, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo para así dar efectividad y contenido al postulado plasmado en el artículo 80 de la Carta Fundamental. De la misma manera, las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos. Así se decide.

   Por otra parte, si bien la referida empresa está obligada a negociar y celebrar nuevas convenciones colectivas con las organizaciones sindicales más representativas de los trabajadores de la misma, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez que culmine la vigencia de las convenciones colectivas que en la actualidad rigen la relación laboral entre los trabajadores y la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela; y visto que según lo previsto en el artículo 96 constitucional y en la vigente legislación laboral, ni el constituyente de 1999 ni el legislador de 1997 reconocieron a las asociaciones de jubilados y pensionados legitimación para negociar y celebrar convenciones colectivas con sus antiguos patronos, lo cual está reservado hasta hoy día a las organizaciones sindicales que representen a la mayoría absoluta de los trabajadores (materia de estricta reserva legal-artículos 96 y 156.32 del Texto Constitucional-, que mal podría ser innovada por esta Sala), este Tribunal sin embargo declara que lo anterior no impide que las asociaciones de jubilados y pensionados tengan la posibilidad, en virtud del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales, de participar en las discusiones sindicales y exigir de los sindicatos la inclusión de sus propuestas en la negociación de la contratación colectiva. Así finalmente se declara.

   En ese sentido si el trabajador estaba dentro de las condiciones necesarias para solicitar su jubilación especial, la pregunta que se hace este Juzgador es cual fue la razón por la cual no se le tramitó la jubilación especial?, y a este respecto la parte demandada señaló que fue que se extraviaron los documentos correspondientes a ese expediente administrativo o que, en todo caso no se consiguen, sin embargo, a juicio de este Juzgador, como Juez social, ello no es razón suficiente para haberle retirado o haberle impedido el derecho a la eventualidad de la jubilación especial, no solo el hecho que eventualmente la hubiese disfrutado J.V., en cuanto a que era su derecho el que se tramitase la solicitud para la jubilación especial, puesto que se entiende que al final es el Presidente de la Republica quien decide o no otorgar dicho derecho a la jubilación, o reconocer dicha jubilación especial, más sin embrago si se reunían los requisitos objetivos lo correcto era que el Banco Industrial de Venezuela hubiese hecho el trámite correspondiente. Entonces que sucedió al no haber hecho el BIV el trámite correspondiente estando en vida el ciudadano J.V., sucede que a su cónyuge que no tiene hijos que la sostengan, la deja –a ella- efectivamente desasistida luego del fallecimiento de su esposo, donde se observa de informe periciales de tipo psicológico que, se le hicieron en la oportunidad del año 2001, que la ciudadana C.P. sufría de depresión requiriendo de hospitalización producto no solo del duelo, sino de la soledad, y de la edad que presentaba a los afectos de poderse sostener a si misma, toda vez que, entiende este Juzgador su único sostén era su esposo que falleció. En consecuencia es el derecho que le corresponde a la ciudadana C.P. que, en virtud de haberse tramitado la jubilación especial y ante una eventual aprobación de jubilación especial a ella le surgiera el derecho al disfrute de la pensión de sobrevivencia, sin embrago dicho derecho le fue conculcado o truncado por parte del Banco Industrial de Venezuela al haber extraviado los documentos correspondientes y al no haber armado el expediente administrativo con los recaudos a que se refiere por ejemplo el artículo 6 del Decreto N° 4107 (Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales), y en consecuencia la hoy accionante únicamente para subsistir depende de lo que quedó de las prestaciones sociales de su fallecido esposo y por consiguiente observa este Juzgador que sucede una suerte de injusticia sobre la persona de C.P., ocasionada por una corporación como lo es el Banco Industrial de Venezuela, que a la final en este caso se desvía de su primigenio interés como es el promover el bienestar socioeconómico de los venezolanos mas desposeídos, como es deber apreciar por parte de este Juzgador, inspirado en las palabras que el Magistrado el F.C. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, nos dirigió a los Jueces, en el acto de la apertura del año judicial de 2008, como se lee:

   Actualmente se hace necesario recordar las palabras del autor f.C., cito: “es absurdo desconocer los hechos en nombre de los principios del Derecho. Es desviar estos principios de su función. Cuando se trata de interpretar las leyes sociales, hay que temperar el espíritu, añadiéndole algunas gotas de espíritu social, sino se arriesga sacrificar la verdad a la lógica.

   (….)

   Dentro de esa visión y misión el papel de las magistradas, magistrados, juezas y jueces se torna en la hermenéutica jurídica y la creación del Derecho, en una adaptación a los nuevos valores incorporados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Luego los apriorísticos dogmas sostenidos en el estado neoliberal, en el caso venezolano han sufrido una metamorfosis constitucional y social en función de los intereses del pueblo.

   Los administradores de justicia en Venezuela deben en sus decisiones sopesar estos valores y el Tribunal Supremo de Justicia debe ser el guía en su actividad jurisdiccional, especialmente la Sala Constitucional, para la interpretación pertinente de acuerdo a la concepción de la filosofía de ajuste social en ciernes, pues la interpretación y aplicación del derecho no es neutra y menos aun la actividad de las magistradas y magistrados encargados de esta relevante función, porque según se dice en la doctrina, deben ser reflejo de la política sin vulnerar la independencia de su actuación judicial. El constitucionalismo moderno no nos da la opción de asumir en la actividad jurisdiccional una posición antiideológica. Nuevos son estos planteamientos de la doctrina constitucional y del derecho por imposición paradigmal del estado democrático social de derecho y de justicia. La interpretación jurisdiccional y la creación del derecho por parte del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales, deben constituir factor de cambio social al permitir la continuidad transformadora del proyecto en cuestión.

   Es el mosaico constitucional y jurídico que impone a nuestras magistradas, magistrados, juezas y jueces a actualizar en sus sentencias los valores de la constitución bolivariana. Justicia y equidad para los desguarnecidos y, en general para todos, porque no es humanitario el derecho constitucional y el gobierno que sólo benefician a algunos. Las reales esperanzas no satisfechas en el sistema capitalista, dentro de la democracia social protagónica y participativa que las venezolanas y venezolanos en libérrima elecciones nos dimos, constituye el desideratum para lograr el bienestar común justo, privilegiando el interés colectivo sobre el privado.

   Este constitucionalismo preconiza consiguientemente, el “antiformalismo”. Tendencia que acogió la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. En la labor interpretativa de este Alto Tribunal, todas sus salas han aportado importantes sentencias inspiradas en el reciente paradigma del constitucionalismo funcional, social y humanista, especialmente, la Sala Constitucional como máxima intérprete de la Constitución Bolivariana. Hoy como nunca la sociedad venezolana tiene un ampuloso acceso a una justicia humana e igualitaria para dilucidar los conflictos jurídicos sociales en función de las necesidades del pueblo.

   Importante es entonces resaltar el antiformalismo predicado en nuestra carta magna, así como la labor jurisdiccional de la Sala Constitucional en sus distintas doctrinas vinculantes, a saber: la conceptuación del orden público constitucional, la noción del interés constitucional, la justicia en el caso concreto para privilegiar la situación de la parte más débil de la relación conflictual, la desformalización de la doctrina del amparo y la potestad de revisión, la efectividad y supremacía de la carta fundamental mediante el control concentrado y difuso, la tesis de la compensación de la desigualdades, la implementación del procedimiento por razones de justicia social y de equidad, como en el caso de los créditos indexados, entre otras muchas decisiones de relevante significación para la doctrina del constitucionalismo venezolano de carácter funcional.

   Dicha labor de hermenéutica jurídica no es aislada de las demás salas del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, por el contrario, es una actividad jurisdiccional de conjunto expresada en cada Sala y de la Sala Plena, mediante el flujo jurídico decisorio que aportan para hacer eficaz la tutela judicial.

   Ha sido difícil la tarea para desterrar la justicia formal frente a la justicia substancial, o del formalismo frente a la equidad. Es el problema del combate del derecho y la justicia.

   El Tribunal Supremo de Justicia Venezolano procura mayoritariamente por ejemplo la aplicación de la equidad frente a la justicia formal, y en ese combate ha considerado a la equidad principio de interpretación y válvula oxigenadora, pero sin tratar de suavizar la justicia con la “clemencia”. Doctrinas en ese sentido se han construido con la finalidad de hacer una igualación jurídica de lo que es desigual desde el punto de vista fáctico.

   Es incontrovertible entonces, que nuestra Constitución ha provocado el tránsito del formalismo al funcionalismo en la hermenéutica jurídica constitucional, o sea, el paradigma al cual hicimos referencia ut supra. Es el constitucionalismo social, humanista y justo caracterizado por este protagonismo judicial que el Tribunal Supremo de Justicia lo ha hecho realidad en sus argumentaciones y ejecutorias. En estas ejecutorias judiciales se resalta la dimensión creativa del derecho cuando es interpretado y aplicado para crear la norma individualizada en que consiste la sentencia, poniendo de relieve que el “Derecho no es ciencia de muerte sino de vida”.

   (…)

   El contenido de la “norma normarum” Venezolana prevé el sistema de Derecho que no se diluye en los atributos formales de la justicia, sino en un contenido justo para dar cumplimiento a los fines sociales del mismo, permitiendo a las juezas o jueces seleccionar distintas opciones para evitar el endurecimiento de las arterias del Derecho y adecuarse así a las necesidades de la sociedad venezolana. De lo contrario, el sentenciador paralizaría el desarrollo del Derecho como motor de cambio social, convirtiéndose en un administrador de justicia pestífero. Un ejemplo de este aserto correspondiente con la realidad social lo constituye el develamiento de la situación ficticia laboral, diseñada bajo el velo o la cortina corporativa mercantilista en el caso de las relaciones de trabajo, simuladas con relaciones jurídicas civiles o mercantiles por parte de los patronos para defraudar los derechos de los trabajadores. Por eso -repito- es ahistórico hablar ahora de “rigidez constitucional” absoluta frente a hechos de esta naturaleza que violan los derechos constitucionales de los hiposuficientes. Sólo las excepciones de las “normas petreas” referentes o relacionadas con la propia naturaleza y existencia de la persona humana gozan de tal rigidez aunque relativa.

   No dudo que nuestra constitución cumple con las exigencias del constitucionalismo social y humanitario, en lo que fue el combate político jurídico entre el llamado conceptualismo rígido y una filosofía de ajuste a las necesidades sociales más libre y flexible, muestra de la vitalidad del Derecho como motor de cambio social expresado a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   El valor específico de la Constitución reside también en no ser una norma cualquiera con un contenido cualquiera, pues además de ser lex superior es portadora de determinados valores materiales y sustanciales para la convivencia social. Valores conducidos bajo la égida de la verdad para hacer el Derecho justo, pero no simples principios programáticos sino verdades operativas en su interpretación y aplicación.

   (…)

   Empero, hoy todavía la sociedad mundial es asediada por el llamado neoliberalismo globalizador, más bien ultraliberalismo, donde el “furor de la sociedad capitalista persiste en la ganancia al máximo, y la ética y el derecho, son piezas esenciales de control social en una suerte de fieles garantías para el libre flujo del capital” , dominado por la economía financiera, según dice U.M.. Política unipolar que se pretende imponer universalmente a todos los países de la tierra. Sería esto una netocracia en vez de democracia por el poder de la tecnología informativa que como fuerza conductora de la historia, provoca abiertamente la deformación de los valores más caros de la humanidad. Este diseño político económico depredador es calificado por J. Dader como el “estado-espectáculo” . La labor jurisdiccional exige a juezas y jueces probidad y reflejo político para erradicar este estado de naturaleza imperialista, causante de la hecatombe humana que frente a los ojos del mundo pasa macabramente.

   El capitalismo es un receptáculo de ignominia donde los elementos propulsores a sus fines, deben cumplir un papel especulativo para satisfacerlo en sus apetencias financieras, en perjuicio de la condición humana y de los valores que le sirven de base a ésta, causando la corrupción generalizada como factor intrínseco del capitalismo ultraliberal.

   (…..)

   Los errores serán enmendados siempre conforme a la ley, a los fines sociales del Derecho, al decoro y a la justicia, en correspondencia con la reflexión política que impone la filosofía social sustentada en el Derecho, como motor de progreso positivo en el momento revolucionario que vive la República Bolivariana de Venezuela.

   Es de observar por parte de este Juzgador que, justamente no debe entenderse en perjuicio del colectivo de personas como C.P., -clase social desposeída- actuar de manera injusta favoreciendo al dueño del capital –aún cuando en este caso sea una Corporción del Estado- en el sentido de que, se afecte sus derechos producto de la prevalencia del poder económico en este caso peor aún del poder económico en manos de una institución del Estado como lo es el Banco Industrial de Venezuela que se debe caracterizar precisamente por interpretar y llevar a cabo las políticas sociales del Estado en el marco de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de los tiempos de cambio que actualmente transcurren en Venezuela, por tanto, debe entenderse que ante un Estado Social de Justicia y de Derecho es pertinente, entonces, que se entienda o se interprete la justicia permitiendo entender la cuestión social desde el punto de vista de la justicia, permitiendo el acceso a las clases desposeídas, a los legítimos derechos que le corresponden y no favorecer un capitalismo de Estado, mal entendido.

   En consecuencia, entiende este Juzgador que se le truncó el derecho a la ciudadana C.P. de poder disfrutar de su pensión de sobrevivencia ante la posibilidad o eventual aprobación de la jubilación especial que podía disfrutar su fallecido esposo, si no fuese por el hecho de que el Banco Industrial de Venezuela, no le tramitó, a partir de septiembre de 2000 a su fallecido esposo la solicitud de jubilación especial que hizo en su oportunidad, y que mal puede hablarse de prescripción al respecto, por tanto, es concluyente como deber de este Juzgador, y conforme a los principios de justicia y equidad, afirmar que le corresponde el derecho a la accionante a que se realice por el Banco Industrial de Venezuela el trámite correspondiente de lo que debió haber sido el tramite de la jubilación especial de su fallecido cónyuge, a efectos de poder verificar su derecho a la pensión de sobreviente, y así se decide.

   Se ordena la notificación mediante oficio de la presente decisión a la Procuraduría General de la República.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas T.G. y Y.M., actuando en su carácter de apoderadas Judiciales de la parte actora, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 24 de Septiembre de 2007, con relación al juicio interpuesto por la ciudadana C.S.P. contra BANCO INDUSTRIAL E VENEZUELA, C.A; SEGUNDO: SE modifica la Sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 24 de Septiembre de 2007, con relación al juicio interpuesto por la ciudadana C.S.P. contra BANCO INDUSTRIAL E VENEZUELA, C.A; y en consecuencia, SE DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada respecto a la pretensión por Cobro de diferencia de prestaciones sociales y SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta respecto al reconocimiento de jubilación especial y pensión de sobreviviente incoada por la ciudadana C.S. contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. . SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por reconocimiento de jubilación especial y pensión de sobreviviente incoada por la ciudadana C.S. contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., y se condena al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA a la continuación del trámite para el otorgamiento de la jubilación especial que fuese solicitada por el ciudadano J.E.V. en fecha 04 de septiembre de 2000 (fallecido), para que se establezca la pensión de sobrevivencia a favor de la ciudadana C.E.S.P. (conyuge) conforme a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Industrial de Venezuela, los artículos 15 y 16 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, y los artículo 5°, 6°, 7° y 8° del Instructivo que establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados (Decreto n° 4107 de fecha 28 de noviembre de 2005), en las condiciones que acreditaba el ciudadano J.E.V. a la fecha del 04 de septiembre de 2000 en cuanto a años de servicio, y circunstancia excepcional como lo fue su enfermedad grave; TERCERO: No hay condenatoria en costas por aplicación de lo establecido en sentencia Nº 172 de fecha 18 de febrero de 2004, Exp. Nº 01-1827 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación, por la naturaleza de la demandada. Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República conforme al artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). 197° y 148°.

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   EL SECRETARIO,

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO,

   EXP Nº AP21-R-2006-001429

   1805 - 2005 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL LIBERTADOR S.B. EN EL MONTE SACRO