Decisión nº 183-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 25 de Junio de 2013

Fecha de Resolución25 de Junio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteElida Ortiz
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veinticinco (25) de Junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-014395

ASUNTO : VP02-R-2013-000441

DECISIÓN: Nº 183-13.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 13 de junio de 2013, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos ejercido en el presente asunto penal, por la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, Abogada C.E.R.H., en su carácter de defensora del imputado WILRAM G.B. MAS Y RUBI, portador de la cédula de identidad N° 13.297.384; en contra de la decisión N° 478-13, de fecha 25 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numerales 14 y 26 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA, ABOGADA C.E.R.H..

En primer lugar, alude la defensa pública, que el fallo recurrido carece de motivación, destacando el criterio que al respecto sostiene la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

Por su parte, afirma que el imputado de autos es inocente de los cargos que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que de las actas policiales no se desprende relación alguna, entre su defendido y los contenedores plásticos incautados, siendo que, si bien es cierto, el mismo se encontraba en el lugar de los hechos, no es menos cierto que se encontraba manejando su vehículo particular, tal como refieren los funcionarios actuantes.

Asimismo, alude la defensora de autos, que las fijaciones fotográficas que rielan en el presente asunto penal, no dejan constancia que los contenedores plásticos fuesen sustraídos del automóvil del encausado de marras. En este sentido, hace énfasis en el conteo de los recipientes plásticos presuntamente hallados, los cuales fueron en total dieciséis (18) envases con la capacidad para alojar en su interior de setenta litros (70 lts), resultando mil ciento veinte litros (1.120 lts); distribuidos en cinco (5) envases con la capacidad para alojar en su interior de cuarenta litros (40 lts); resultando un total de doscientos (200) litros; cinco (5) envases con la capacidad para alojar en su interior de cinco litros (5 lts), de lo cual resulta una cantidad de veinticinco (25) litros y un presunto tanque adaptado con capacidad de seiscientos (800) litros, resultando de ello, mil novecientos cuarenta y cinco litros (1.345 lts). Con respecto a lo anteriormente planteado, la profesional del derecho plantea las incógnitas: “¿Dónde están los quinientos cuarenta y dos (542) litros restantes?, ¿Por qué no dejaron fijaciones fotográficas de los contenedores plásticos dentro del vehículo?”, (…) ¿Dónde están los otros dos (2) vehículos implicados?, ¿recibieron algún tipo de soborno los funcionarios actuantes?”.

En virtud de la idea anteriormente planteada, considera la defensa que la Vindicta Pública yerra al pretender lograr una condena contra el imputado de marras, toda vez que se limita a acreditarle el delito de contrabando, cuando de las actas no se constatan testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando de ese modo, el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara al encausado de autos, ya que el Ministerio Público tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen al mismo, lo cual no ocurre en el presente caso, siendo que no se constata de las actuaciones que conforman el presente asunto, elementos de convicción suficientes que hagan presumir la participación del imputado en el delito de contrabando.

De otra parte, destaca el apelante el contenido del oficio N° DRD-18-079-2011, suscrito en fecha 04.04.2011, por la Fiscalía General del Ministerio Público, referida al delito de Asociación para Delinquir, aludiendo que la Vindicta Pública desconoció tal directriz, toda vez que el mismo requiere el cumplimiento de ciertos supuestos debidamente delimitados en dicha comunicación, a los fines de ser imputado o acreditado; no siendo ello tomado en cuenta por la representación Fiscal, al momento de imputar tal delito al encausado de marras.

En razón de la idea anteriormente expuesta, considera la recurrente que el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público, siendo tal requisito, indispensable a los fines de determinar la viabilidad de una sanción penal aplicable, de acuerdo al estudio y observación detallada de los elementos del tipo penal atribuido. A este tenor, agrega la apelante, que el Ministerio Público, no señaló de forma precisa, cuales fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo llevaron a adecuar la conducta del imputado, en el delito atribuido, limitándose a determinar de forma somera que el comportamiento del encausado se subsume en el tantas veces mencionado delito de asociación para delinquir.

A los efectos de sustentar su criterio, la recurrente de autos, citó el contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, afirmando que para su consumación, es indispensable que el agente forme parte de un grupo de delincuencia organizada, todo lo cual relacionó con el artículo 4, numeral 89 ejusdem; determinando así, que dicho tipo penal se caracteriza por:

• “Debe estar compuesto por 3 o más personas.

• La asociación debe ser permanente en el tiempo.

• Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada,

• Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.”

De igual forma indica la defensora pública, que el delito de Asociación para Delinquir es similar al delito de Agavillamiento, en cuanto a los requisitos para su comisión y en ese sentido, transcribió el contenido de la norma expresa en el artículo 288 del Código Penal; al tiempo que refirió el criterio de los autores Soler y Grisanti Aveledo, respecto a la noción de tal delito, al igual que la doctrina del Ministerio Público, que versa sobre los mismos parámetros.

Dicho esto, y en atención al delito de Asociación para Delinquir, refiere la apelante que la Vindicta Pública, en el caso bajo análisis, no logró determinar los elementos certeros de convicción que le hagan estimar que su defendido forme parte de una organización de delincuencia organizada, cuando ni siquiera se estableció si el mismo se encontraba en compañía de otras personas, siendo un acta policial, el único elemento mediante el cual se pudo evidenciar que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de aprehensión del encausado de marras, no resultando suficiente el solo dicho de los funcionarios actuantes, para la procedencia de la detención legal del mismo y en ese sentido, citó un extracto de una decisión proferida por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en fecha 19.01.2000, al igual que una sentencia de fecha 28.09.2004, emitida por la misma Sala.

Luego de lo anteriormente expuesto, la recurrente alega la no existencia de suficientes elementos de convicción, que puedan sustentar el decreto de privación preventiva de libertad contra su defendido, ello de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, norma que plasmó textualmente.

Hecha la observación anterior, arguye la defensora de autos, que la Jueza de Instancia, desconoció el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al control judicial por el cual deben velar todos los jueces de la República, siendo ello determinado además en sentencia 295, emitida en fecha 17.06.2009, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, refiriendo además la profesional del derecho, las facultades conferidas al juez de control, según sentencia de Sala Constitucional, N° 365, de fecha 02.04.2009.

Ahora bien, se constata de actas que la parte recurrente promueve como pruebas, la totalidad de las actas que conforman el presente asunto penal llevado por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Finalmente, solicita que el presente escrito recursivo sea declarado CON LUGAR y en ese sentido se REVOQUE la decisión N° 478-13, de fecha 25 de abril de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 478-13, de fecha 25 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numerales 14 y 26 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; denunciando la apelante en primer lugar; que en el caso bajo análisis, no puede demostrarse la responsabilidad penal del ciudadano WILRAM G.B. MAS Y RUBI, en virtud de que la conducta exteriorizada por éste, no se subsume en el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, atribuido por el Ministerio Público. Agrega como segunda denuncia, que en el presente asunto, no se configuran los elementos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual deduce la defensa que no pueden verificarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal. Finalmente, como tercer y último punto de impugnación, destacan que la aprehensión de su patrocinado se efectuó en franca violación a la Constitución Nacional y las leyes, siendo que, según su criterio, no se constató la presencia de testigos que validaran dicho acto.

Ahora bien, determinado por esta Alzada los motivos de denuncia de la recurrente, es por lo que se proceden a resolver los mismos, en los siguientes términos:

En relación al primer punto impugnado por la defensa privada de autos, quien señala una errónea calificación jurídica en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR atribuida por la Vindicta Pública y admitida por la jueza a quo, observan estas juzgadoras que del fallo impugnado se desprende el acta de retención de fecha 24 de abril de 2013, inserta al folio treinta (30) de la pieza recursiva, en la cual se dejó constancia del hallazgo de dos (2) vehículos automotores en estado de abandono, especificando al primero de éstos como: 1) vehículo automotor marca: FORD, tipo: PICK UP, color: ROJO, placas: VSB-053, el cual contenía la cantidad de dos mil setecientos litros (2.700 lts.) de gasoil en recipientes plásticos, y 2) vehículo marca: FORD, modelo: LTD, color: AMARILLO, placas: 180-VBH, colectándose de su interior la cantidad de cuatrocientos litros (400 lts.) de gasoil dentro de un tanque adaptado que forma parte del propio automotor.

En la misma acta policial, se plasmó la retención de tres (3) vehículos automotores más, conducido el primero de éstos por el ciudadano WILRAM G.B. MAS Y RUBI, referido a un vehículo marca: JEEP, tipo: WAGONER, color: MARRÓN, placa: AC712AV, el cual poseía en su interior la cantidad de dos mil cuatrocientos ochenta y siete litros (2.487 lts.) de gasolina en envases plásticos de diferentes tamaños; el segundo, conducido por el ciudadano Y.R.G., verificando estas juzgadoras que se trata de un vehículo marca: CHEVROLET, modelo: SILVERADO, color: AZUL, placas: 596-GBA, el cual poseía en su interior la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta litros (3.470 lts.) de gasoil en diferentes envases plásticos de diferentes tamaños; y por último, verifican este Órgano Superior, que el ciudadano A.J.S., conducía el vehículo marca: FORD, modelo: LTD, color: AMARILLO, placas: VEM-46; la cantidad de mil novecientos noventa y cinco litros (1.995 lts.) de gasoil en diferentes recipientes plásticos de diferentes tamaños, los cuales fueron retenidos en dicho procedimiento policial.

Sobre éste particular, observa esta Sala que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponden con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantendrá o por el contrario será modificada, de allí que dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la investigación a fin de que se determine si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en:

la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado

.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:

el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)

.

Para BORREGO: “el fiscal no ha de permitir que los funcionarios policiales actúen por su cuenta y riesgo, debido a que ello puede perjudicar ostensiblemente la prueba en el juicio”.

Por ende esta Alzada, sobre este punto particular de denuncia, y en los términos que en que fue explanada por la defensora pública de autos, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta del imputado WILRAM G.B. MAS Y RUBI, de allí que se desestime este punto de impugnación.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre el hecho objeto de este proceso con las normas jurídicas que imputó el Ministerio Público, esta Alzada estima que la presente denuncia debe ser desestimada. Así se declara.

De seguidas, esta Alzada pasa a emitir pronunciamiento con respecto al segundo punto impugnado por la recurrente, en referencia la ausencia de los elementos expresos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual deduce la defensa que no pueden verificarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal, en contra del ciudadano WILRAM G.B. MAS Y RUBI.

Sobre la supuesta carencia de motivación observada por la recurrente en el acta mediante la cual, la jueza de instancia decretó la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la jueza de Instancia al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente, por la defensa del ciudadano WILRAM G.B. MAS Y RUBI, a los fines de pronunciarse sobre el decreto de libertad plena o la viabilidad de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, o bien, de las medidas cautelares privativas de libertad, estableció lo siguiente:

“(omisis…)

esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Con relación a la solicitud de ambas defensas de que les sean acordadas medida cautelares menos gravosas a los imputados de auto, esta Juzgadora una vez esbozando como fundamento de la misma, que la magnitud del daño causado no es proporcional con la petición que esta realizando en este acto el representante del Ministerio Público, por lo que solicita se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad, esta juzgadora DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada y publica en relación a que se le otorgue, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos imputados: Y.R.G., WILRAM BRICEÑO MAS Y RUBI Y A.J.S., por cuanto considera esta Juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares inicio y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, así como su individualización y participación de los imputados de autos, y en consecuencia la precalificación dada por el representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente se determinara la responsabilidad o no del imputado de autos, y la actuación desplegada por los imputados de autos y que de actas se evidencia suficientes indicios de culpabilidad para presumir que los imputados de autos puede ser autores o participes de los delitos que se le imputan y estamos en presencia de unos delitos pluriofensivos; cuya pena excede de diez años de prisión en su limite máximo, como lo son los delitos de de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numerales 14, 26 de la ley sobre el delito de contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto de que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son presuntamente los autores o participes del delito que se le imputa; aunado a los elementos de convicción que acompañan la presente procedimiento.

En cuanto a lo alegado por la defensa PRIVADA, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: en relación a lo alegado por el defensor de que no existen elementos de convicción para la imputación del delito de Asociación para Delinquir, esta Juzgadora considera que presente proceso se encuentra en su etapa prima facie y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, así como su individualización y participación de los imputados de autos, y en consecuencia la precalificación dada por el representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente se determinara la responsabilidad o no del imputado de autos, y la actuación desplegada por los imputados de autos, no pudiendo en razón de lo anterior mente señalado esta Juzgadora desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, hasta tanto el Ministerio Publico, realice todas y cada una de las diligencias de investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la individualización de cada uno de los imputados. En relación a lo alegado pro la defensa de que se decrete la nulidad de las actas por cuanto no hubo testigos en el procedimiento, quien aquí decide considera que al respecto hay que señalar que el procedimiento fue realizado de acuerdo a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...” De la norma antes transcrita, se evidencia que no es obligación para los funcionarios actuantes, requerir la presencia de testigos, para realizar la aprehensión de un sospechoso perseguido por la autoridad policial, sino que se le sorprenda a poco de haber cometido el hecho y con objetos o evidencias que lo hagan presumir que es el autor del hecho, de manera que la razón no le asiste al recurrente, ya que la falta o ausencia de testigos en este tipo de procedimiento, no requiere la presencia de testigos y en consecuencia, en la práctica de dicho procedimiento no hubo violación alguna de derechos a los imputados de autos, concluyendo quien aquí decide, que no existe violación de la norma antes mencionada, ya que los funcionarios actuantes, realizaron el procedimiento penal ajustado a Derecho, por lo que se declara sin lugar la misma. En relación a lo alegado por la defensa privada de que el acta policial no se evidencia la forma en la que fueron aprehendidos los imputados de auto, esta Juzgadora que el acta policial, indica, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, cuando establece lo siguiente: … “ El dia miércoles 24 de abril del presente año, siendo las 07.00 de la mañana, nos encontrábamos con veinte (20) combatiente, efectuando patrullaje motorizado diurno, en el eje carretero El Cero- Guana, cuando se retuvo cinco vehículos con las siguientes características…” por lo que los alegatos de la defensa tecnica se declaran sin lugar. En relacion a lo alegado por la DEFENSA PUBLICA C.E.R., quien aquí decide, considera que el acta polciial cumple con las circuntancias de modo, tiempo y lugar de la detencion en flagrancia de los imputados de autos, cuando establece lo siguiente: … “ El dia miércoles 24 de abril del presente año, siendo las 07.00 de la mañana, nos encontrábamos con veinte (20) combatiente, efectuando patrullaje motorizado diurno, en el eje carretero El Cero- Guana, cuando se retuvo cinco vehículos con las siguientes características…” por lo que los alegatos de la defensa tecnica se declaran sin lugar. En relacion al alegato de la defensa publica de que: … “ el delito de Asociación para delinquir un procedimiento levantado a espalda de las leyes, razón por la cual en la presente causa no puede determinar nunca la fiscal del Ministerio Publico que mi defendido y las personas que se encuentras detenidos en la misma acta policial formen parte de un grupo de delincuencia organizada ni que se encuentren asociados con el solo propósito de delinquir y menos aun que esta asociación halla permanecido por un tiempo determinado…” quien aquí decide considera que estamos en la presente causa estamos en sus actuaciones preliminares inicio y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, así como su individualización y participación de los imputados de autos, y en consecuencia la precalificación dada por el representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente se determinara la responsabilidad o no del imputado de autos, y la actuación desplegada por los imputados de autos, aunado a que no puede obviar quien aquí decide que la cantidad de litros de gasolina presuntamente incautados, asciende a la cantidad de diez mil litros, en su totalidad y es del conocimiento publico y notorio que en el estado Zulia, el delito de contrabando causa perdidas al Estado Venezolano, haciendo presumir quien aquí decide que estamos en presencia de un grupo estructurado de Delincuencia Organizada por la cantidad incautada, al cual afecta gravemente a la Industria Petrolera y a la Economía del Pais, por lo que lo alegado por la defensa publica se declara sin lugar. Asi se decide.

Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y artículos 111 ordinales 08, 11 y 13, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 6078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012 imputa formalmente a los ciudadanos Y.R.G., WILRAM BRICEÑO MAS Y RUBI Y A.J.S. por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numerales 14, 26 de la ley sobre el delito de contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, quien aquí decide considera que los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numerales 14, 26 de la ley sobre el delito de contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 24-04-13, imputación fiscal que se desprende de: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, inserta al folio (02 y su vuelto); 2.- ACTA DE RETENCION, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, inserta al folio (03) ; 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, inserta al folio (04); 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, inserta al folio (05); 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, realizada al ciudadano A.S. inserta al folio (06 y 07); 6.- ACTA DE IDENTIFICACION DEL DETENIDO, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, realizada al ciudadano A.S. inserta al folio (08); 7.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, inserta al folio (09); 8.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, realizada al ciudadano Y.R.G. inserta al folio (10 y 11); 9.- ACTA DE IDENTIFICACION DEL DETENIDO, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, realizada al ciudadano Y.R.G. inserta al folio (12); 10.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, inserta al folio (13); 11.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, realizada al ciudadano WILRAM G.B. inserta al folio (14 y 15); 12.- ACTA DE IDENTIFICACION DEL DETENIDO, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, realizada al ciudadano WILRAM G.B. inserta al folio (16); 10.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 24 de abril de 2013, realizada por funcionarios adscritos a l Ejercito Bolivariano ZODI Z.A.G. t 13 Brigada de Infantería G/J “José Antonio Páez”, inserta al folio (17, 18 y 19); elementos de convicción éstos referentes a la imputación que hace el Fiscal del Ministerio Publico en relación al delito imputado. Se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, específicamente la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numerales 14, 26 de la ley sobre el delito de contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, imputados en este acto por el representante del Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA. Así, resultando acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, que el Representante de la Fiscalia del Ministerio Público, precalifica como de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numerales 14, 26 de la ley sobre el delito de contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; y que además existen fundados elementos de convicción que hacen suponer la participación o autoría de los imputados Y.R.G., WILRAM BRICEÑO MAS Y RUBI Y A.J.S., en la comisión de los mismos. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, sea autor o participe de la presunta comisión del delito que le imputan el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, existe peligro de fuga, toda vez que de actas se evidencia que la imputación de los ciudadanos Y.R.G., WILRAM BRICEÑO MAS Y RUBI Y A.J.S., se ha llevado a efecto como consecuencia de su captura por el cometimiento de delitos de manera flagrante, por lo que no puede ser decretada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, sino por el contrario una Media de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Público a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados 1.- Y.R.G.O., Venezolano, Natural de Mara, Indocumentado, fecha de nacimiento 03-10-1979, edad 33 años, estado civil concubino, profesión u oficio operador, hijo de L.O. Y Desconocido, residenciado en: Sector Cuatro Bocas, via Cerro Cochino, calle y casa S/N, color de la casa rosada, cerca de la Licorería Pito, Teléfono: 04163682722. 2.- A.J.S., Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 15.766.564, fecha de nacimiento 16-10-1974, edad 39, estado civil concubino, profesión u oficio Chofer, hijo de R.S. y J.V., residenciado en: Via Carrasquero, Sector la Cañada del Indio, casa S/N cerca de la via que conduce a Carrasquero a 100m del Abasto Candelita Municipio Mara, estado Zulia,. 3.- WILRAM G.B. MAS Y RUBI, Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 13.297.384, fecha de nacimiento 08-04-1979, edad 34, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de A.M. y Rubi y Desconocido, residenciado en: Haticos, Sector la Areaga Edficio Ecuador Planta Baja A, Teléfono: 0414-9693572, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numerales 14, 26 de la ley sobre el delito de contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que dicho delito In Comento, en su limite máximo supera los diez (10) años de prisión, circunstancia que hace improcedente el otorgamiento, para el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito. Por ello la doctrina ha señalado dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar las “COLUMNAS DE ATLAS” del P.P., condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral 3° del articulo 236 Ejusdem, se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda a la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, y bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva. Establece. "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". Consagrando así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la L.P., y la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código contempla. De la norma antes transcrita observa el tribunal, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que el o los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar a que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir que el acusado comparezca a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica justicia. A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. El Artículo 263 Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la L.P., estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1°; “…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos” en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagra: “todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…”; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica”, establece: “…1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas…” y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2°, estable como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1° Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: “…nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un juez o jueza o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…” y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente. En este orden de ideas explica el Dr. F.M.F., en su M.d.D.P.P.; expresa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales”. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”, por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia de los imputados Y.R.G., WILRAM BRICEÑO MAS Y RUBI Y A.J.S., durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que, lo procedente en derecho es someter a los imputados Y.R.G., WILRAM BRICEÑO MAS Y RUBI Y A.J.S., a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la Causa continúe por el Procedimiento Ordinario, En relación a la solicitud de incautación de los VEHICULOS 1.-) VEHICULO MARCA JEEP, MODELO WAGONER, COLOR MARRÓN, PLACA AC712AV, 2) VEHICULO MARCA FORD MODELO LTD, PLACA VEM 46, 3) VEHICULO MARCA MARCA CHEVROLET, MODELO SILVERADO, COLOR AZUL, PLACA 596 GBA. TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 271 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULOS 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA y el mismo sea puesto a la orden de la oficina nacional contra la delincuencia organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo se declarara con lugar dicha solicitud…”. (Negrillas y subrayado propio).

Una vez plasmados los fundamentos del fallo impugnado, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en concreto, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un tipo penal determinado, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro p.p., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30.10..2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Las negritas y el subrayado son de esta Sala).

Del criterio jurisprudencial expuesto, puede deducirse, que la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el p.p. en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad contra el imputado de marras.

Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Al concordar la anterior disposición al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra el imputado WILRAM G.B. MAS Y RUBI, tomando en cuenta la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano mencionado es autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido en flagrancia; tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del imputado de autos.

Estiman pertinente, las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor L.P.M.M., extraído de la obra “El P.P. Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

.

Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputado; por ello se desestima la segunda denuncia planteada por la apelante de autos. Así se declara.

Es menester para esta Alzada indicar con respecto al tercer punto impugnado, que en el caso de marras, la detención del ciudadano WILRAM G.B. MAS Y RUBI, se efectuó conforme lo establece la ley, toda vez que se evidencia de las actas que se desprenden de la presente pieza incidental, que al mismo se le garantizaron sus derechos constitucionales y legales, existiendo correspondencia entre los elementos de convicción y los objetos incautados dentro de los vehículos automotores, todo lo cual, se corrobora del acta policial suscrita por los efectivos militares IMELE MATA PACHECO y F.B.S., adscritos al Ejercito Bolivariano, cuando indican en el numeral uno (1), que en el vehículo conducido por el imputado de autos fueron incautados dos mil cuatrocientos ochenta y siete litros (2.487 lts.) de combustible.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar si la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

(Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras, al hoy encausado se le detiene al ser incautadas evidencias de interés criminalístico, presuntamente destinadas al contrabando de sustancias peligrosas.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine la detención del ciudadano G.J.M.G. fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia, se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes en el eje carretero El Cero-Guana, a doscientos metros (200 mts.) de Sector Escondido, logrando incautar del vehículo marca: JEEP, tipo: WAGONER, color: MARRÓN, placa: AC712AV, la cantidad de dos mil cuatrocientos ochenta y siete litros (2.487 lts.) de gasolina en envases plásticos de diferentes tamaños. Así se declara.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

(Omisis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo vinculante antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que la detención se produzca en flagrancia, o que la detención producida sea en razón de la comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso la detención en flagrancia se configura cuando el imputado fue detenido por los funcionarios actuantes, tras haber sido aprehendido en posesión de dos mil cuatrocientos ochenta y siete litros (2.487 lts.) de gasolina en envases plásticos de diferentes tamaños.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a la tercera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado WILRAM G.B. MAS Y RUBI. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA la tercera denuncia planteada por la recurrente en su escrito de apelación. Así se declara.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, Abogada C.E.R.H., en su carácter de defensora del imputado WILRAM G.B. MAS Y RUBI; en contra de la decisión N° 478-13, de fecha 25 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numerales 14 y 26 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, Abogada C.E.R.H., en su carácter de defensora del imputado WILRAM G.B. MAS Y RUBI.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 478-13, de fecha 25 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACION

E.E.O.

Presidenta de Sala / Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.G..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 183-13, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.G..

EEO/yjdv*

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