Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Julio de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.G. en sus carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 04 de junio de 2013 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 03 de julio de 2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Once (11) de julio de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día LUNES, Veintidós (22) DE JULIO DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   …En el presente juicio quedo admitida la existencia de la relación laboral, su fecha de egreso, el cargo, el salario, quedando la litis circunscrita en determinar si el actor fue despedido injustificadamente o renunció y si efectivamente fueron canceladas las prestaciones sociales al actor, dado que la demandada alegó haberlas cancelado, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, tal como quedo establecido en los límites de la controversia. (…) En primer lugar, el actor reclama Bs. 48.946,49 por concepto de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto riela al folio 205 liquidación de prestaciones sociales, y la parte actora reconoció mediante diligencia que había recibido el pago acreditado en la institución bancaria por concepto de fideicomiso cumpliendo la demandada su carga de probar, razón por la cual se declara improcedente este pedimento. Así se decide.- En cuanto a las vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, riela al folio 205 el pago liberatorio de estos conceptos, razón por la cual se declaran improcedentes. Así se decide.- En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto esta juzgadora pudo evidenciar que la parte demandada logró probar que el trabajador renunció, tal como consta al folio 199, documental ésta que no fue impugnada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio, razón por la cual se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.- En cuanto a la diferencia salarial reclama la cantidad de Bs. 15.000,00. Ahora bien, se pudo evidenciar en los folios 197 y 198 solicitud de préstamo personal para la adquisición de vivienda, teniendo conocimiento el actor que las deducciones que le hacían eran por este motivo, razón por la cual se declara improcedente dicho pedimento. Así se decide.-

   En cuanto a las horas nocturnas pendientes, las mismas se declaran improcedentes por cuanto su horario era mixto y no laboraba más de cuatro (4) horas noturnas. Así se decide.-

   Siendo todo esto así, se pudo constatar que ningunos de los pedimentos del actor se encuentran ajustados a derecho y verificado que la demandada cancelo correctamente los conceptos que en derecho le corresponde, se declara sin lugar la presente demanda, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide…

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo: “Que su apelación se ejerce porque la sentencia que están impugnando, dentro de las motivaciones para decidir señaló que la controversia estaba circunscrita a determinar sí el trabajador había renunciado o había sido despedido injustificadamente y a determinar sí se le había pagado las prestaciones sociales o no; que luego mencionó que los conceptos reclamados en el libelo de demanda estaban ajustados a derecho, pero que se indicó en la sentencia que en cuanto a la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, y los intereses sobre prestaciones sociales, que constaba al folio 205 del expediente una planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, considerado el Tribunal esta planilla de liquidación como un documento liberatorio de las obligaciones reclamadas en el libelo; que ellos señalaron en el libelo que el salario del trabajador era de Bs. 2.500 y que se debía adicional lo que percibía mes por mes, equivalente al 1% de las ventas mensuales producidas por la empresa; y que también percibía una cantidad por los días feriados y domingos; que en la oportunidad de la promoción de pruebas ellos consignaron los originales de los recibos de pago de los salarios, donde quedo demostrado que el salario devengado por el trabajador era de Bs. 2.500, así como que quedo demostrado la comisión percibida por el trabajador; que consta al folio 208 y 209 del escrito de contestación, que reconocen de que ciertamente el trabajador percibía Bs. 2.500 como salario base, que los apoderados judiciales de la contraparte reconocieron en su escrito de contestación que el trabajador también percibió el 1% sobre las ventas mensuales; que al Juez dictar su fallo y señalar que al folio 205, es decir la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales, era un documento liberatorio de las obligaciones reclamadas en el libelo de demanda, no se percato o le dio una apreciación distinta a la prueba; que en la parte superior derecha de esa planilla, se puede evidenciar que la empresa al momento de realizar el calculo, los realizo en base a un salario de Bs. 1.500 y que no le adiciono ningún concepto al cual estaba obligado por formar parte del salario, es decir la comisión del 1% que muchas veces superaba el salario base y los domingos y feriados; por lo que mal pudo el Juez A-quo al momento de dictar su fallo considerar que esa planilla de pago de Prestaciones Sociales, constituía un documento liberatorio de pago, por lo que consideran que la Juez incurrió en Falso Supuesto de Hecho; al haber un error en la apreciación de una prueba, cuando le da un alcance distinto a un medio probatorio a lo que realmente emanan de ella; que en la planilla mencionada se evidencia un pago que no era el percibido por el trabajador mes por mes como era la comisión de 1% y los feriados y domingos; reconocidos por la demandada; que sí se hubiese apreciado la prueba en su verdadero alcance la sentencia hubiese sido distinta, por lo que solicitan que se declare con lugar el Recurso de Apelación y se revoque la sentencia impugnada, y que en consecuencia se declare con lugar la demanda”. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

- La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó: “Que del acervo probatorio se evidencia, que los recibos de pago promovidos por ellos, fueron los mismos promovidos por la parte actora, por lo que no había tema que discutir ya que el salario contenido en estos recibos, fue el admitido por la empresa y reconocido en la audiencia de juicio; que esto basto para que se desechara en el proceso la controversia en cuanto al salario, por ser reconocido por ambas partes; que el caso es que la demanda elaborada con esos recibos de pago arrojo una cuantía de Bs. 202.110,32; pero que esta cuantía contiene unos elementos que no eran procedentes; que se dice en el libelo que el trabajador fue despedido, cuando fue demostrado en las actas procesales de que el trabajador renuncio, por lo que el concepto de indemnización por despido había que descontarlo del monto ya mencionado; que en la demanda se dijo que había una retención indebida de unos montos de Bs. 1.000 mensuales, que el trabajador no había autorizado, quedando demostrado en el debate probatorio en la audiencia de juicio, que este pago fue autorizado por el trabajador, en ocasión a un préstamo que solicitó a la empresa y que se hacia un descuento debidamente autorizado, por lo que no había una retención indebida de salario, sino una autorización para amortizar el préstamo solicitado el trabajador; que se reclama una indemnización o no se tomo en cuenta el pago de fideicomiso, que del monto de Bs. 202.110,32 había que hacer estas deducciones, que cuando estas se hacen se consigue que el trabajador había percibido la totalidad de las prestaciones sociales que les correspondían, que no se le debía absolutamente nada, que es por esto que el Tribunal A-quo al revisar los conceptos demandados y los pagados, llego a la conclusión de que habían sido satisfechas todas las acreencias del trabajador, en virtud de las pruebas aportadas por ambas partes; que hubo inconsistencia en la sentencia del Tribunal A-quo, que de las pruebas de la parte actora señaló que promovió una carta de despido del trabajador, la cual apreció y mas adelante señalo que de las pruebas de la parte demandada apreció una carta de renuncia, que hay una inconsistencia en la sentencia que solicita que se corrobore, que no había carta de despido, sino de renuncia que es valorada por la Juez, por lo que concluye que existiendo una carta de renuncia no procede la indemnización por despido, que considera que hubo una falla en la sentencia, que el Tribunal debe revisar, que en los demás la sentencia fue ajustada al debate probatorio y que se demostró que el trabajador recibió la totalidad de sus prestaciones sociales, por lo que no se le debía absolutamente nada. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

Para finalizar, en la Declaración parte formulada por el juez, la parte actora: respondió que SÍ esta recurriendo de la planilla de liquidación, donde aparece un salario de Bs. 1.600 y que no es cierto por tener el trabajador un salario variable que no fue considerado.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora;

A.- Adujo en su escrito de libelar que su representado comenzó a prestar servicios inicialmente para la empresa PLANETA SPORTS (SAMBIL) en fecha 07 de febrero de 2002; B.- Que luego fue transferido a la tienda PLANETA SPORTS (TOLÓN); desempeñando el cargo de Gerente; con un horario de trabajo de 01:30 p.m. a 9:30 p.m.; C.- Que devengó un último salario básico mensual de Bs. 2.500,00; que recibía una comisión mensual junto con su salario base y con ocasión a la prestación de su servicio, equivalente al 1% sobre el total de la venta mensual de la tienda y que igualmente se debe agregar los montos percibidos por domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas, toda vez que se trataba de una tienda de ropa y artículos deportivos, ubicada en un centro comercial. D.- Que fue despedido injustificadamente en fecha 30 de junio de 2011, y que han sido infructuosas las gestiones a los fines del pago de sus prestaciones sociales, que le corresponden por los 09 años, 04 meses y 23 días, que duro la relación laboral, razón por la cual demanda los siguientes conceptos y cantidades: a) Antigüedad Acumulada: Bs. 48.946,49; b) Complemento de Antigüedad: Bs. 10.459,62; c) Vacaciones Fraccionadas: Bs. 1.997,79; d) Bono Vacacional Fraccionado: Bs. 1.307,45; e) Utilidades Fraccionadas: Bs. 10.459,62; f) Indemnización por Despido, literal “D”, articulo 125 LOT: Bs. 10.459,62; g) Indemnización, numeral “2” articulo 125 LOT: Bs. 26.149,05; h) Diferencia Salarial: Bs. 15.000,00; I) Horas Nocturnas Pendientes: Bs. 68.930,68; j) Intereses Devengados Bs. 8.400,00. Para un total demandado de Bs. 202.110,32; igualmente solicito que la demandada sea condenada a pagar los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Que el demandante comenzó a prestar servicios en fecha 07 de febrero de 2001, con el cargo de Gerente, devengando un último salario mensual base de Bs. 2.500, comisiones por ventas, feriados y otras asignaciones. B.- Que su salario estaba compuesto por una parte fija y una variable en razón de las comisiones que percibía. C.- Que cumplió un horario de trabajo de 01:30 p.m. a 09:30 p.m., con 01 hora de descanso, que el día miércoles era el descanso obligatorio. D.- Negó y rechazo que le adeude al trabajador los conceptos y cantidades reclamadas en el escrito libelar y que lo haya despedido injustificadamente ya que el actor renunció y que la empresa abono en el fideicomiso del Banco Banesco, lo correspondiente a la prestación de antigüedad, lo cual hay que deducirlo de la antigüedad calculada, así como un préstamo solicitado por el accionante y lo correspondiente al INCES.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

1. Marcado “A”, “B”, “C”, “D” (folios 95 al 98 del expediente), relativas a constancias de trabajo, solicitadas por la parte actora, que demuestran la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado y el sueldo devengado, las mismas se desechan ya que la relación laboral, y el cargo no se encuentran controvertidos en el presente juicio. ASÍ SE ESTABLECE.

2. Marcado “E” (folio 99 del expediente), relativa a carnets de identificación, los mismos se desechan ya que no forma parte del controvertido del presente juicio. ASÍ SE ESTABLECE.

3. Marcado “G” (folios 100 y 101 del expediente), relativa a copia fotostática de los beneficios económicos, ofrecidos por la empresa, se le confiere valor probatorio por demostrar cuales son los beneficio laborales otorgados por la empresa. ASÍ SE ESTABLECE.

4. Marcado “H” al “H27” (folios 102 al 139 del expediente), relativos a recibos de pagos, se les confiere valor probatorio, por cuanto la Juez de Juicio dejo constancia, que no fueron impugnados en la audiencia. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

1. Marcado con los números 1 al 38 (folios 143 al 180 del expediente), relativos a originales de los recibos de pago, se les confiere valor probatorio, por cuanto la Juez de Juicio dejo constancia, que no fueron impugnados en la audiencia. ASÍ SE ESTABLECE.

2. Marcado 39 y 40 (folios 181 y 182 del expediente), relativos a recibo de pago de las utilidades correspondientes a los años 2003, 2008 y 2009, se les confiere valor probatorio por cuanto el Tribunal A-quo dejo constancia que no fueron impugnado por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

3. Marcado con los números 41 al 54 (folios 183 al 196 del expediente), relativos a recibos de pago de vacaciones del 2003 al 2009, y solicitudes de vacaciones, se les confieren valor probatorio por cuanto se dejo constancia que no fue impugnado por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

4. Marcado con los números 55 y 56 (folios 197 y 198 del expediente), relativos a solicitud de préstamo por Bs. 20.000,00 y comprobante del cheque emitido, se les confieren valor probatorio por cuanto no fueron impugnados por la contraparte. ASÍ SE ESTABLECE.

5. Marcado 57 (folio 199 del expediente), relativa a original de carta de renuncia al cargo que venia desempeñando el accionante; se le confiere valor probatorio por cuanto se dejo constancia que no fue impugnado por la contraparte. ASÍ SE ESTABLECE.

6. Marcado con los números 58 al 62 (folios 200 al 204 del expediente), relativos a estados de cuenta de Fideicomiso, y pago del mismo al accionante, se le confiere valor probatorio, por cuanto el apoderado judicial de la parte actora diligenció reconociendo el pago del fideicomiso, la cual se encuentra inserta al folio 243 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

7. Marcado con los números 63 y 64 (folios 205 y 206 del expediente), original y copia de la Liquidación de Prestaciones Sociales, firmada por la parte actora, el Tribunal A-quo dejo constancia que no fueron impugnados por la parte actora, esta alzada les confieren valor probatorio en cuanto al monto de Bs. 58.509, 36 ya percibido por el accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

- PRUEBA DE INFORMES:

El Tribunal A-quo dejo constancia que se libró el oficio respectivo al Banco Banesco, no constando en autos las resultas.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

2. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decesión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

III- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007,

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo reclamado lo cual hace en los siguientes términos: Luego de los alegatos expuestos por cada una de las partes, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en establecer que la parte actora prestó servicio para la empresa demandada, la parte actora alegó que desde 07 de febrero de 2002; mientras que la contraparte alegó que fue desde el 07 de febrero de 2001, desempeñándose con el cargo de Gerente, devengando un porción fija y otra variable formada por comisiones por ventas, domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas, finalizando la relación laboral por despedido injustificadamente en fecha 30 de junio de 2011, según la parte actora, mientras que la parte demandada alegó que el actor renunció; en consecuencia los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben en determinar: Si la empresa adeuda la Diferencia de Prestaciones Sociales alegadas por la parte actora, por haber sido calculadas y pagadas estas en base a un sueldo mensual de Bs. 1.600, según Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta a los folios 205 y 206 el expediente, sin haberse tomado en cuenta las comisiones, domingos y feriados trabajados, y horas extras.

3) La parte actora aduce en su escrito libelar, que devengaba un ultimo salario básico mensual de Bs. 2.500,00; y que recibía una comisión mensual junto con su salario base equivalente al 1% sobre el total de la venta mensual de la tienda, además de los montos percibidos por domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas; que fue despedido injustificadamente en fecha 30 de junio de 2011, y que han sido infructuosas las gestiones a los fines del pago de sus prestaciones sociales; por su parte la demandada adujo en su escrito de contestación que reconocen que el salario del trabajador estaba compuesto por una parte fija y una variable en razón de las comisiones que percibía; y negaron y rechazaron que se le adeude al trabajador los conceptos y cantidades reclamadas en el escrito libelar y que lo haya despedido injustificadamente, que el actor renunció, que le abonaron el fideicomiso en el Banco Banesco, lo correspondiente a la prestación de antigüedad, lo cual hay que deducirlo de la antigüedad calculada, así como un préstamo solicitado por el accionante y lo correspondiente al INCES.

4) Al respecto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento establece:

…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos, específicamente de la planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, inserta a los folios 205 y 206 del expediente, se observa que el sueldo mensual utilizado para el calculo de las Prestaciones Sociales del trabajador A.d.C.G.C., fue de Bs. 1.600, es decir la demandada no reflejó y no hizo los cálculos de los conceptos laborales correspondiente al accionante en base al salario variable devengado por el actor, constituido por un salario básico mensual de Bs. 2.500,00; una comisión equivalente al 1% sobre el total de la venta mensual de la tienda, además de los montos percibidos por domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas; salario variable este que fue admitido por la parte demandada, por lo que en este sentido esta alzada considera que las Prestaciones Sociales del accionante fueron pagadas incorrectamente. ASI SE ESTABLECE.

5) Advierte este juzgador; que la motivación de la sentencia debe estar compuesta por las razones de hecho y de derecho que sostienen los jueces como cimiento del dispositivo. Las primeras están constituidas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos legales y los principios doctrinarios concernientes. En consecuencia, la inmotivación, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que el juez deberá expresar en términos claros, precisos y lacónicos, los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Al respecto, la doctrina de la Sala Social, ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. Con fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que el procesalista J.G., llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso. (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM).

- Advierte este juzgador, que en consideración a lo antes expuesto, efectivamente las Prestaciones Sociales, fueron pagadas equivocadamente, habida cuenta que la demandada no reflejó y no hizo los cálculos de los conceptos laborales correspondiente al accionante en base al ultimo salario variable devengado por el actor, el cual estaba constituido por un salario básico mensual de Bs. 2.500,00; mas una comisión equivalente al 1% sobre el total de la venta mensual, además de los montos percibidos por domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas; salarios y cantidades éstas admitidas por la parte demandada en la contestación de la demanda; incurriendo la sentenciadora recurrida, en vicio de inmotivación, que es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que el juez deberá expresar en términos claros, precisos y lacónicos, los motivos de hecho y de derecho de la decisión. ASI SE ESTABLECE.

7) Establecido lo anterior, este Juzgador modifica la sentencia dictada por el Tribunal A quo, en cuanto al salario básico mensual tomado en cuenta para la realización de la liquidación de prestaciones sociales, toda vez que para la realización de los cálculos no se tomo en cuenta el ultimo salario mensual devengado por el actor, es decir la suma de Bs. 2.500,00, mas la comisión equivalente al 1% sobre el total de la venta mensual, mas los montos percibidos por domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas; y en consecuencia, ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, la cual deberá ser realizada en base a los siguientes parámetros:

- Diferencia de salario: Se condena el pago de los salarios dejados de percibir, tomando como base de cálculo el salario fijo mensual, el cual es de: (Bs. 2.500,oo) más la parte variable, en base a las comisiones equivalente al 1 % sobre las ventas realizadas y cobradas para la empresa demandada, más los días feriados y días de descanso. ASI SE ESTABLECE.

- Comisiones por ventas: Dicho concepto deberá ser calculado en base al 1% mensual por ventas generada por la parte actora, durante la vigencia de la relación de trabajo, motivos por el cual se ordena incluir la incidencia generada por este concepto en el salario devengado por el trabajador, a los fines de determinar la diferencia que se le adeuda por este concepto. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros:

A.-) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; ASI SE ESTABLECE.

B.-) El perito cuantificará las comisiones por venta sobre la información existente en los recibos de pago cursante al expediente, debiendo solicitar a la demandada los recibos, en caso que no consten en autos, a los fines de determinar las incidencias de las mismas en el salario mensual devengado por el actor. ASI SE ESTABLECE.

C.-) Para calcular las vacaciones fraccionadas, considerando lo establecido en los articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, multiplicará la cantidad 8,3 días por el salario promedio devengado por el trabajador incluyendo las comisiones, los domingos y feriados, tal y como lo señala la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

D.-) Para calcular el bono vacacional fraccionado, considerando lo establecido en los articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, multiplicará la cantidad 5,6 días por el salario promedio devengado por el trabajador incluyendo las comisiones, los domingos y feriados, tal y como lo señala la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

E.-) Para calcular las utilidades fraccionadas, multiplicará la cantidad 22,5 días computados por el salario promedio devengado por el trabajador incluyendo las comisiones, los domingos y feriados, tal y como lo señala la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

F.-) Para calcular los domingos y feriados de cada mes, deberá multiplicar el salario diario promedio recibido por las comisiones de cada mes, por el número de domingos y feriados correspondiente al mes calculado, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

G.-) Para calcular la antigüedad, el experto tomará en cuenta el salario mas comisión devengada mensualmente, más lo percibido por los domingos y feriados, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, tal y como lo señala y acepta la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

H.-) En cuanto a las horas extraordinaria, reclamadas, este Juzgador observa que las mismas no fueron debidamente detalladas ni probadas por la parte accionante, motivo por el cual se declara improcedente la reclamación de este concepto. ASI SE ESTABLECE.

I.-) En lo atinente al recargo por las horas nocturnas pendientes este Juzgador evidencia que el horario del trabajador estaba conformado por un horario mixto, y el mismo no laboraba mas de cuatro (4) horas nocturnas, motivo por el cual se declara improcedente dicha reclamación, habida cuenta que por mandato legal la jornada nocturna es la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m; En la misma orientación, se señala que se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos; pero cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna, y por interpretación en contrario, cuando al jornada mixta tenga un período nocturno inferior de cuatro (4) horas, se considera diurna. ASI SE ESTABLECE.

J.-) En lo que respecta a las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas se declaran improcedentes toda vez que quedo demostrado que la finalización de la relación de trabajo fue por renuncia, tal y como se evidencia al folio 199 del expediente. ASI SE ESTABLECE.

- En base al salario integral mensual se calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, tomando como base de cálculo, el último salario devengado por el actor mas la comisión devengada mensualmente, más lo percibido por los domingos y feriados, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. ASI SE ESTABLECE.

- El artículo 146 de la Ley eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad de la forma establecida en el artículo 108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente, el cual establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a cinco (5) días de salario por cada mes, y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

- De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo.

- Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor desde el 1° de enero de 2008, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Finalmente, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, lo correspondiente a los conceptos: a) Fideicomiso, por haber reconocido la parte actora su pago mediante diligencia, inserta al folio 243 del expediente; b) lo correspondiente al préstamo personal solicitado por la parte actora, por la cantidad de Bs. 20.000, tal como consta a los folios 197 y 198 del expediente y c) la cantidad de Bs. 58.509,36 por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales, de acuerdo a la planilla inserta al folio 205 del expediente. ASI SE ESTABLECE.

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha cuatro (04) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se Modifica el fallo apelado; no habiendo condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha cuatro (04) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días de Julio de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES