Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 07119

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD "VISTOS" CON INFORMES DE LAS PARTES

- I -

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con el artículo 243.2 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Juzgado a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: C.C.d.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.146.407.-

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: el abogado A.G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 67.895, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 67.895.-

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA: los abogados A.G., M.B.A.S., R.O.P., Nayibis Peraza, R.Z. y C.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 84.382; 49.057; 105.500; 104.933; 131.049 y 179.397, respectivamente.-

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emanada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

REPRESENTACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL: Abogados, M.G. CÁRDENAS, PEDYMAR G.R. Y A.V.C., Inpreabogado bajo los números 117.496, 134.752, 145.809 respectivamente.-

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada M.A.M., Inpreabogado Nº 53.924, Fiscal Octogésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales.

- II -

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo en virtud del escrito presentado ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha once (11) de octubre de dos mil doce (2012) y recibido por este Tribunal en fecha diecisiete (17) del mismo mes y año, por el abogado A.G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 67.895, apoderado judicial de la ciudadana C.C.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.146.407, debidamente asistidos por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.093, con motivo de interponer recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emanada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.-

-III-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha once (11) de octubre de dos mil doce (2012), la parte accionante argumentó como fundamento para su pretendido recurso contencioso administrativo de nulidad, lo siguiente:

La representación judicial de la parte accionante señalan que, en el año 1984 C.C.d.G. adquirió junto con su cónyuge A.G., un inmueble ubicado en la cuarta (4ta) Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes, entre la Segunda (2da) y cuarta (4ta) Avenida, del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Indíca que una vez adquirido el precitado inmueble, propietarios procedieron a cambiar la conformidad de uso por ante la Alcaldía petente de vivienda a comercial, y que una vez logrado esto, dedicaron el Inmueble a Instalación de Compañías, las cuales tuvieron su sede en ese lugar.

Aclaran que desde el año 1984, han transcurrido 28 años desde que dedicaron el inmueble al uso comercial, teniendo en el mismo, el funcionamiento de variadas actividades comerciales, tales como una Importadora de línea blanca; un restaurante; una panadería y desde el año 1986 en adelante, procedieron a arrendar parcialmente partes del inmueble a diferentes empresas que constituyeron allí su sede.

Sin embargo, señala la parte actora, que en el año 1992, la Alcaldía de Chacao inició un procedimiento administrativo sancionatorio, llevado a cabo por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que produjo en esa oportunidad, un acto administrativo que sancionaban a los propietarios del inmueble a la demolición de las construcciones u obras sobre el retiro lateral izquierdo y el retiro de fondo, así como el pago de una multa establecida en más de cuatro (4) millones de bolívares, vigentes para esa fecha.

Debido a ello, los referidos propietarios del inmueble decidieron interponer un recurso de reconsideración contra dicho acto sancionatorio, sustentado a su juicio en pruebas suficientes, obteniendo a su favor la Resolución N° 000107, de fecha 9 de noviembre de 1995, la cual declaró la prescripción de las acciones de la Municipalidad que pudiera haber intentado en razón de las construcciones realizadas en el referido inmueble.-

Asimismo, indican que una vez anulada la orden de demolición y multa, a su favor a través de la prescripción de las acciones contra las obras construidas y ubicadas en el retiro lateral izquierdo y el fondo del inmueble, comienzan a hacer pleno ejercicio de su legítimo derecho de plena propiedad en cuanto al uso y disposición del mismo, a través de explotaciones de compañías de ellos así como el arrendamiento de parcialidades, en especial de los espacios construidos como consecuencia de la prescripción que habían obtenido en la aludida decisión.

Sin embargo, la parte demandante de la presente nulidad, indica que en fecha 31 le mayo de 2012, los propietarios procedieron a iniciar un Procedimiento de regularización del inmueble, siendo el mismo negado a través de la Providencia dministrativa N° O-IS-12 1012, de fecha 27 de agosto de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del Municipio de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Es por ello que denuncian la manera errada en que la Dirección de Ingeniería desconoce la decisión de la prescripción descrita, que según sus dichos se encuentra firme desde del año 1995, el cual riela en el expediente administrativo que cursa ante la Dirección Municipal, y que la Administración hizo caso omiso de las pruebas y la decisión mediante la cual habían obtenido en su beneficio, la prescripción de las acciones de la Alcaldía del Municipio Chacao contra las construcciones efectuadas en precitado inmueble.

Asimismo, afirman que la Administración debió darle pleno valor probatorio a la aludida resolución administrativa y no re-valorar las pruebas que habían sido el sustento para que el órgano decisor declarara la prescripción de dichas construcciones, y que hoy la la Dirección Municipal, pretende desconocer lo establecido en la decisión de fecha 09 de noviembre de 1995, identificada con el N° 000107.

En efecto, en el cuerpo de la P.A. N° O-IS-12 1012, de fecha 27 de agosto de 2012, extraen que:

(...) las facturas y presupuestos con fecha de 1986, emitidas por la Empresa Inversora Gla C.A., y consignados con su solicitud, sólo hacen referencia al suministro de materiales, instalaciones sanitarias y eléctricas, demoliciones, botes de escombro, pintura, entre otros, es decir, están referidas a reparaciones menores en el inmueble en cuestión, que no prueba la existencia de la totalidad de las construcciones en la parcela. (...)

.

Para la accionante, la anterior decisión de fecha 27 de Agosto de 2012, evidencia que la Administración Municipal, revalora las pruebas que en su oportunidad constituyeron plena prueba para declarar la prescripción de las detalladas construcciones, y que ahora la Dirección de Ingeniería de Municipal de Chacao pretende desconocer.

Igualmente, denuncian que la autoridad basó su decisión administrativa en una inspección suscrita por solo un funcionario de la Alcaldía, sin permitir en ese acto de fiscalización, el acceso a los propietarios, desconociendo su derecho a la defensa en la preconstitución de esa prueba, así como no relacionar la misma con los otros medios probatorios que constan en el expediente administrativo, y cuyo deber de la Administración Pública cuando va a emitir un acto administrativo, es observar la integridad de ellas.

En la mencionada inspección, aducen que no se le permitió el acceso a la recurrente o a otra (s) persona (s) que pretendieran algún derecho subjetivo legítimo, personal y directo sobre el aludido inmueble y que constataran así, la inspección efectuada, violando por ello, a su juicio, el derecho a la defensa y al debido proceso de la propietaria del inmueble o de algún otro sujeto o sujetos con plenos derechos de uso y goce, como sería el caso de los ciudadanos arrendatarios en el mismo.

Además se dede destacar que señalan que:

[A] decir de la Dirección de Ingeniería Municipal, esa prueba o fiscalización: prueba y da fe de la inexistencia en el año 1987, de las construcciones existentes en los retiros laterales izquierdo y de fondo

.

Que en el expediente de la Alcaldía, cursa todo lo que en ocasión al procedimiento que para la obtención de la conformidad de uso y su licencia de actividades económicas, realizó una de las arrendatarias: La Tintorería Inversiones Rayam, C.A., en el año 1998, ubicada en las construcciones hechas en el retiro de fondo del inmueble

.

Que existe otra inspección o fiscalización, realizada por la Dirección de Ingeniería a través de la funcionaria C.P., de fecha 23 de febrero de 1999, en la cual expresó lo siguiente: Para el momento de la Inspección en el Inmueble, se encontraba en su total acondicionamiento, y la construcción en el retiro de fondo esta prescrita según Resolución Nº 000107, de fecha 09 de noviembre 1995, emitida por esta Dirección

Asimismo, alegan que el procedimiento que concluyó con la decisión de fecha 1995, declaró la prescripción referida, tienen fecha del año 1986, considera que es satisfecho el supuesto de hecho impuesto en el artículo 1 de la Ordenanza de Regularización; ergo: “las construcciones existentes en los retiros laterales izquierdos y de fondo, pertenecientes e integrados totalmente hoy al inmueble, deben tenerse regularizadas de pleno derecho”.

Además denuncia la accionante que existiendo una prescripción declarada en favor de los propietarios, la Administración hoy no reconoce, ya que lo hace de manera parcial al expresar que: “a pesar de la prescripción de los propietarios , no pueden hacer uso o goce pleno de esas construcciones”.

Por tanto, la recurrente considera que el órgano municipal atenta contra el derecho de propiedad de su representada y refiere que no existe posibilidad de que la propiedad quede limitada a la discrecionalidad de la Administración Municipal o subjetividad del funcionario público, e infiere que las excepciones o limitaciones solamente se establecen en leyes especiales. De de hecho -insiste-, la propietaria del inmueble ve coartado el ejercicio del goce y disfrute de su derecho de arrendamiento, el cual ha ejercido desde hace más de 20 años en las parcialidades de la totalidad del inmueble, y que ahora la Administración Pública a través de la Dirección de Ingeniería Municipal, -debido a su discrecionalidad- en la no emisión del “uso conforme”, limita o acaba con el derecho de los propietarios de arrendar su inmueble.

Como fundamento de su demanda de nulidad lo hace conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-

Invocan la existencia en el acto recurrido de los vicios de abuso y desviación de poder, así como de la violación al derecho a la defensa y el debido proceso. Indican que el vicio de desviación de poder se tipifica cuando un acto aparentemente válido en cuanto a su forma y contenido persigue sin embargo, un objetivo torcido, desviado, distinto al que tuvo en miras el legislador cuando otorgo facultad para actuar.-

Invoca que, la desviación de poder se presenta tanto por la actividad administrativa como por la inactividad de la administración, es decir; existe desviación de poder por acción y también por omisión, la actividad de la Administración puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad.

En cuanto el abuso de poder, insiste la recurrente que se evidencia que para al no aprobar su solicitud, se baso en la existencia de construcciones para el retiro lateral izquierdo y el retiro del fondo del inmueble, según una inspección que sólo estaba suscrita por un funcionario o fiscal de la Alcaldía, donde dejó constancia de unas presuntas irregularidades y en donde tampoco se encontraba nadie por parte de los propietarios, u otra persona (s) que tenga derecho subjetivos, interés legitimo, personal y directo sobre el inmueble, que pudiera dejar también constancia de la realización de tal “inspección o de de las supuestas irregularidades”; sin que a esas supuestas pruebas o inspecciones se les haya dado acceso a la mandante y propietaria del inmueble, además, sin que se haya respetado su derecho a la defensa y al debido proceso en la pre-constitución de esa pretendida prueba, además para que se dejar constancia que se cumplieron todos los requisitos de la misma, por lo que se abuso y se violento el debido proceso y el derecho a la defensa.

Arguyen “(...) Que la situación de hecho antes descrita constituye una violación de los derechos que se adquieren, según las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49 y 93. (...) Que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos expresa que los actos de la Administración serán absolutamente nulos, entre otros supuestos, cuando hayan sido dictados por autoridades incompetentes o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido por la Ley. (...) Que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentra íntimamente vinculados, puesto que toda violación al derecho a la defensa implica, sin duda alguna, que se está en presencia de una afectación del derecho a un proceso debido mientras que, el menoscabo del derecho al debido proceso pudiera implicar que se menoscaba la posibilidades recursivas y, en general, de defensa del justiciable. (...)”.-

Denuncian que la Administración Municipal violentó el derecho de alegación y de pruebas, ya que desestimó, no procesó y no valoró las pruebas fehacientes y contundentes aportadas por la propietaria, violentando el derecho a la defensa que debe entenderse como la oportunidad para el acusado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.

Señalan que como sustento probatorio consignó copias de los escritos de pruebas, copias de las pruebas y de decisión relacionada con la prescripción, a pesar de estar todo contenido en el expediente perteneciente al inmueble que reposa en el archivo de esa Dirección de Ingeniería, y lo realizaron previniendo que la Administración no revisara detenida y diligentemente el expediente respectivo y pasara por alto tan importante hecho. Sin embargo denuncian que de nada sirvió, ya que la Dirección de Ingeniería Municipal que desapreció las pruebas consignadas y ahora pretende no darle valor alguno a las pruebas consignadas que antes sirvieron para fundamentar la prescripción.

La Administración Municipal según la parte demandante, omitió apreciar debidamente las pruebas promovidas, lo que se traduce en una violación al principio señalado (abuso de poder), el debido proceso y el derecho a la defensa; pero además, incurre en violación a otro requisito de validez del acto administrativo como lo es el contenido del acto.

Asimismo, expresan que la descarada desviación y el insolente abuso de poder, se produce cuando la Dirección de Ingeniería Municipal utiliza la fiscalización donde supuestamente “se evidencia la inexistencia de construcciones en el retiro lateral izquierdo v el retiro de fondo del inmueble”, prueba que señalan se encuentra viciada en cuanto a las características en su formación, para no aprobar la solicitud, porque para la Administración tales construcciones en el retiro y en el fondo del inmueble “evidenciadas en la inspección, prueban y d.f.d. la inexistencia en el año 1998 de tales construcciones”, con lo cual le produjo y causó un daño inminente a su derecho constitucional a la propiedad, a la libertad de trabajo, l.d.E., de Comercio, todos contemplados en el artículo VII de los Derechos Económicos, previstos en la Carta Magna.-

Aducen que la Administración incurrió en violación de los derechos adquiridos, legítimos, directos, subjetivos, inimpugnables, irrevisables e irrevocables de su mandante, además de falso supuesto de derecho, por cuanto se vencieron los lapsos para ello y más cuando estos han creado derecho a favor de los particulares, pues revocar, cambiar desestimar, desconocer o ignorar de manera unilateral y discrecional, alegando normas u actuaciones de la Administración que en modo alguno aplican, constituiría una ilegítima revisión de un acto administrativo definitivamente firme, pues desde la declaración de la prescripción, se crearon a favor de mi mandante unos derechos que se convirtieron en derechos adquiridos, legítimos, directos y subjetivos, cuando trascurrieron más de seis (6) meses de declarada la prescripción, es decir, desde la emisión de la Resolución N° 000107, de fecha 09 de Diciembre de 1995.-

Denuncia la transgresión del Principio de Legalidad Administrativa por inobservancia a los limites del poder discrecional de la administración, que a su juicio, el acto administrativo contenido en la P.A. N° IS-12 2012, de fecha 27 de agosto de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, no puede estar basado simplemente en al apreciación arbitraria/discrecional del funcionario. Y al respecto, relata que:

(...) Que se evidencia la existencia de construcciones en el retiro lateral izquierdo y retiro de fondo del inmueble (...)

, para no aprobar nuestra solicitud, porque para la Administración tales construcciones en el retiro y fondo del inmueble “(...) constatadas en la inspección, prueban y d.f., de la inexistencia en el año 1998 (...)”; afirmación más lejana de la realidad, pues nuestra poderdante acompaño y promovió prueba al momento de introducir la Solicitud de Regularización, en donde se agregaron las copias de los escritos de pruebas, (sic) de la decisión relacionada con la prescripción en su favor de las obras y construcciones existentes en los retiros lateral izquierdo y de fondo, según Resolución N° 000107, de fecha 09 de noviembre de 1995, como resultado de un procedimiento que inició en el año 1992, por unas obras que datan de 1985; y ello a pesar de estar todo contenido en el expediente perteneciente al inmueble que reposa en el archivo de esa Dirección de Ingeniería, esto, lo hicimos previendo que la Administración no revisaría detenida y diligentemente el expediente administrativo y pasara por alto tan importante hecho pero de nada sirvió, ya que hicieron caso omiso -a la prescripción-, sino que despreciaron las pruebas consignadas y ahora pretenden darle valor alguno a lo que antes sirvieron para fundamentar la prescripción, tal y como acaeció en el aquí acto recurrido. (...).

Denuncia que a su juicio la Administración silenció todas las pruebas aportadas al expediente e insiste: (...) Que lo señalado impide alcanzar el fin de una justa resolución de la controversia, con suficientes garantías para las partes, y se produce la violación al Principio de Legalidad Administrativa, toda vez que no cumple con la debida adecuación a la situación de hecho. (...) Que el acto administrativo debe ser racional, justo y equitativo en relación a los motivos, de acuerdo a lo tipificado en el artículo 12 de la LOPA, que otorga a la administración el poder discrecional, por lo que debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho y para que ello sea cierto es necesario que ese supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la Administración obligada a comprobarlo, esto implica que la carga de la prueba en la actividad administrativa en principio recae sobre la Administración, y cuando dirima conflictos intersubjetivos (entre particulares) deben atribuir la carga probatoria conforme a derecho y además probar los hechos o la causa del acto, comprobando conforme a derecho derecho que los particulares hayan cumplido con su carga probatoria y de ello pueda la Administración hacer una adecuada calificación de los supuestos de hecho. (...) Si mi representada había actuado de manera ilegal o irregular con la : existencia de construcciones en el retiro lateral izquierdo y el retiro de fondo del inmueble”, entonces la Resolución N° 000107, de fecha 9 de noviembre de 1995, a favor y dentro de la cual se estableció “Primero Declara con lugar el presente Recurso de Reconsideración en contra de la resolución N° 000033 de fecha 5 de mayo de 1995; SEGUNDO: Declara la prescripción de las acciones de la Munipalidad que pudiera haber intentad en razón de as construcciones efectuadas en el inmueble N° catastro 211/37-08...” (...) Que libero y extinguió alguna responsabilidad u obligación de mi mandante y en consecuencia, pueden seguir ejerciendo los actos de disposición, uso goce del inmueble que en plena propiedad tienen, ello a través de explotaciones de compañías allí ubicadas y además, con el arrendamiento de parcialidades del tantas veces referido inmueble, en especial el arrendamiento de los espacios construidos y de las cuales de declara la prescripción supra referida y que se señalaron anteriormente. (...) Que la Administración lo debió demostrar y comprobar conforme a las cargas probatorias recaídas en los intervinientes y no lo hizo, por tanto, no solo se requiere la prueba de los supuestos de hecho sino la adecuada verificación de los mismos, en consecuencia se infringió en el recurrido el principio de legalidad administrativa por inobservar los limites al poder discrecional que tiene esa Administración Municipal y así pido sea declarado.

Igualmente denuncian que en el acto administrativo decidido, incurrió en discriminación y violación al derecho de igualdad, por cuanto producen un tratamiento discriminatorio a la Sociedad Mercantil Comidas y Bebidas 2615. C.A al negarle la licencia de actividades económicas, por estar ubicadas en un local construido en el retiro lateral izquierdo del inmueble que ya había sido declarado prescrito, sin embargo, -aclara-, que en el año 1998, las Sociedad Mercantil Inversiones Rayam C.A., que es una de las arrendatarias ubicada exactamente en el retiro de fondo del inmueble, obtuvo la conformidad de uso y la correspondiente licencia de actividades económicas otorgada por la Administración Municipal, por lo que considera que en el procedimiento del acto administrativo sancionatorio hubo una evidente discriminación.

Por último, solicita que sea declarado con lugar el recurso de nulidad por contener vicios de nulidad absoluta de la p.a. N° O-IS-12 1012, de fecha 27 de Agosto de 2012, emitida por ¡a Dirección de Ingeniería del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda y se deje sin efecto la misma y se ordene a la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao, Regularizar el inmueble propiedad de su mandante.

ALEGATOS DE LA PATE RECURRIDA

Alegó la parte recurrida en relación a la improcedencia de la solicitud de la prescripción de las acciones sancionatorias esgrimida por la parte recurrente y la insistencia en señalar que las construcciones que pretendió regularizar ante la Dirección de Ingeniería son anteriores al año 1987, tal como lo prevé el artículo 1 de la Ordenanza Especial para la Regularización de Edificaciones existentes antes del 16 de diciembre de 1987, y que a su vez, las mismas fueron objeto de prescripción de acciones sancionatorias por parte de la Administración de conformidad con lo previsto en la Resolución número 00107 de fecha 9 de noviembre de 1995 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal; sin embargo, señalan que la declaratoria de prescripción de las acciones sancionatorias no legaliza las construcciones realizadas en el inmueble de autos.

Señalan que la anterior norma es clara al establecer, que sólo se permite la regularización de aquellas edificaciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es decir, el 16 de diciembre de 1987, siendo que en el presente caso, las construcciones alegadas por la parte recurrente, no se logró demostrar la data real de las mismas, tal como lo indicó el Órgano de Control Urbano en el acto impugnado.-

Aunado a ello, resulta imperioso mencionar, que la Resolución número 00107 de fecha 9 de noviembre de 1995 emanada de la Dirección de Ingeniera Municipal, versa sobre las construcciones ubicadas en el retiro de fondo únicamente, las cuales fueron sancionadas por la mencionada Dirección por acto administrativo número 033 de fecha 5 de mayo de 1995, y no como pretende señalar la parte recurrente, al indicar también el retiro lateral izquierdo.

Asimismo señalan, que del texto de la Resolución número 00107 de fecha 9 de noviembre de 1995, se puede concluir, que la fecha cierta asumida por la Administración como data de las construcciones realizadas en el retiro de fondo del inmueble de autos es el 3 de noviembre de 1989, lo que ciertamente contraría el supuesto previsto en la Ordenanza Especial de Regularización de las Edificaciones construidas antes del 16 de diciembre de 1987, por lo que mal puede alegar la parte recurrente la mencionada prescripción como un beneficio a los fines que la Administración aprobara la Regularización de las mismas.

Siendo ello así, no resta mas que concluir que el argumento esgrimido por la parte recurrente con relación a la procedencia de una prescripción de acciones sancionatorias por parte de la Administración, las cuales a su decir, legalizan las construcciones señaladas como ilegales por la Dirección de Ingeniería Municipal, debe ser desestimada por ser contraria a derecho, y porque efectivamente la prescripción alegada sólo obedece a las construcciones realizadas en el fondo del inmueble, y que el carácter de ilegales permanece en el tiempo; aunado a que no son susceptibles de regularización en virtud que la data de dichas construcciones son posteriores al año 1987 como lo dispone la Ordenanza de Especial de Regularización de Edificaciones construidas antes del 16 de diciembre de 1987.

Alegó la improcedencia de los vicios de abuso y desviación de poder por cuanto los alegatos expuestos por la parte recurrente, así como lo que ha sido recogido por la doctrina y la jurisprudencia patria respecto al alcance y requisitos de procedencia de ambos vicios, es claro que la recurrente de autos no demuestra la finalidad desviada que, a su juicio, perseguía la Administración Municipal al dictar el acto objeto de impugnación, así como tampoco, que fue esa la causa determinante para dictar el acto administrativo.

Alegan que resulta evidente, que la decisión adoptada por esta municipalidad no es producto de un capricho ni de la valoración de hechos aislados a los narrados en el caso de autos, ya que es el resultado de la evaluación efectuada a los documentos del inmueble que reposan en los archivos de la Dirección de Ingeniería Municipal, así como en la inspección realizada al inmueble objeto del presente recurso en fecha 18 de junio de 2012, y de la normativa local vigente para el momento en que se verificaron los hechos, y aplicada al caso bajo estudio.

De lo anterior, se concluyen, que la Administración dictó la Resolución, hoy día objeto de impugnación, en pleno acatamiento del ordenamiento jurídico urbanístico local vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y que la misma, se encuentra perfectamente adecuada al fin previsto en la norma, por ello mal puede señalar la recurrente que se ha configurado los vicios de “desviación o abuso de poder”, cuando el acto administrativo, fue dictado en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, respetando el espíritu y propósito de ésta y cumpliendo con el fin de la norma.

En relación a la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, señalan que la parte recurrente basó su denuncia en la omisión o en la errónea valoración por parte del Órgano de Control Urbano de las pruebas aportadas a la solicitud de regularización; sin embargo, del texto del acto administrativo recurrido se evidencia que la Administración procedió a valorar cada uno de los medios probatorios consignados por la parte, así como se le indicó a la parte recurrente de la falta de recaudos que al a.e.s.c. fueron los que acarrearon la negativa de otorgar la regularización solicitada.

Señalan que la parte accionante confunde la omisión o silencio de prueba, con el hecho que la valoración de los medios probatorios sea contrario a lo que pretende la parte demostrar, sin que ello signifique la violación por parte de la Administración del derecho a la defensa y al debido procedimiento.

Siendo ello así, concluyuen que las denuncias esgrimidas en cuanto a violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento resultan totalmente infundadas ya que es claro que al ser la solicitud de regularización una solicitud a instancia de parte, la falta de recaudos o la insuficiencia de las pruebas para determinar la data de las construcciones corresponde en principio a la parte recurrente, y que si las mismas resultan insuficientes para demostrar sus alegatos, no puede adminicularse la responsabilidad a la Administración, pues su obligación es verificar los extremos legales a los fines de otorgar la solicitud, situación ésta que no ocurrió en el presente caso, pues de los archivos que reposan en sede administrativa como de lo aportado por la parte, la data de las construcciones ilegales son posteriores al supuesto previsto en la Ordenanza especial, es decir, son posteriores al año 1987.-

En relación a la supuesta irrevocabilidad de los derechos legítimos directos y subjetivos, alegan que de forma reiterada han insistido que la declaratoria de prescripción de las acciones sancionatorias, tantas veces invocada por la parte, no legaliza las construcciones existentes y resulta imperioso señalar que del acto administrativo recurrido no se evidencia la revisión por parte de la Administración de la Resolución número 00107 del 9 de noviembre de 1995, ni de ningún acto que haya creado derechos en el particular, por lo que debe desestimarse la denuncia esgrimida por la parte recurrente por carecer de cualquier asidero legal.-

En lo referente a la improcedencia de la violación al principio de legalidad por inobservancia a los límites del poder discrecional de la Administración. Señalan que la parte recurrente denuncia la violación al principio de legalidad, con el argumento repetitivo de la falta de valoración de las pruebas aportadas en su solicitud, sin que ello signifique que la Administración se haya apartado de sus deberes formales de ajustar su conducta a lo previsto en el ordenamiento jurídico en pleno acatamiento al principio de legalidad tal como fue explicado precedentemente.

Así pues tenemos, que la negativa a la solicitud de regularización obedeció concretamente, a que las construcciones poseen una data superior a lo previsto en el artículo 1 de la Ordenanza Especial de Regularización de las Edificaciones anteriores al 16 de diciembre de 1987, por lo que siendo ello así, y en acatamiento a lo previsto en dicha Ordenanza, la Administración Municipal procedió a negar la misma, pues no cumplía con los extremos previstos en el dicho cuerpo normativo, por lo que muy respetuosamente solicitamos que sea desestimada la presente denuncia en virtud que del contenido del acto administrativo impugnado no se evidencia ninguna violación al principio de legalidad.-

Alegan la improcedencia de la denuncia de supuesta discriminación y violación al derecho a la igualdad, ya que indican que al momento del otorgamiento de la conformidad de uso otorgada a la sociedad mercantil Inversiones Rayam C.A., de fecha 26 de febrero de 1999, sólo se reconoció la existencia de las construcciones efectuadas en el retiro de fondo, que evidentemente gozaban de la prescripción antes mencionada, pero no se existían para esa fecha los excedente que actualmente se observan en la parcela, por lo que al encontrarse en circunstancias de hecho diferentes (los excedentes en los porcentajes de construcción y de ubicación), mal puede alegar la parte demandante la existencia de discriminación o de violación al principio de igualdad, toda vez que las condiciones del inmueble difieren a las presentadas en su momento para el otorgamiento de la conformidad de uso.-

Por estas razones la representación judicial de la parte recurrida solicita se declare Sin Lugar el presente recurso.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada M.A.M.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.924, en su carácter de Fiscal Octogésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales hizo su exposición, señalando:

(…) Correspondiéndole al Ministerio Público emitir su opinión con ocasión al Recurso Contencioso de Nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana C.C.G., interpuesta por los abogados A.G.A. y F.L.G., inscritos en IPSAbajo el N° 67.895 y el N° 39.093 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, el cual tiene por objeto la nulidad de LA P.A. N° O-IS-12, 1012, de fecha 27 de Agosto de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del MUNICIPIO AUTÓNOMO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, que a su juicio está afectado de los vicios de: Abuso y la desviación de poder, violación del derecho a la defensa y el debido proceso, irrevocabilidad de los derechos legítimos, subjetivos y directos, infracción al principio de legalidad administrativa por inobservancia a los limites del poder discrecional de la Administración así como discriminación y violación del derecho a la igualdad.

En cuanto al primer vicio denunciado por la parte recurrente, cual es el abuso y la desviación de poder, así como la violación del derecho a la defensa y el debido proceso,

ya que considera que el órgano de control urbano que decidió el acto hoy recurrido, abuso de las facultades que le confiere la Ordenanza Especial para la Regularización de Edificaciones existentes antes del 16 de Diciembre de 1987, -previa revisión y conformación de los recaudos-, otorgar la C.d.R.d.E. solicitadas. A su vez reclama que la autoridad suscriptora del acto desatendió lo normado en el articulo 1 ejusdem: “ (...) Esta Ordenanza tiene por objeto regularizar la situación en que se encuentran aquellas edificaciones que, habiéndose construido con anterioridad a la fecha de enirada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no cumplen con las exigencias de dicha Ley, siempre y cuando la zonificación vigente admita el uso actual del inmueble.(...)”.

En efecto la recurrente indica que el abuso de poder se constata porque la Dirección de Ingeniería Municipal negó la solicitud referida, basándose en el argumento de que existían construcciones ilegales en el retiro lateral izquierdo y en el retiro de fondo del inmueble, según una Inspección realizada por un funcionario de la Alcaldía de Chacao, que dejo constancia de las presuntas irregularidades y sin que esta fiscalización, contara con la presencia de los propietarios, ni de otra persona que tuviese algún interés legitimo, personal y directo en la misma. Por tanto, los apoderados de la recurrente consideran que se transgredió el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada al no permitírsele su acceso en la aludida inspección.

Según el autor H.M.E., explica que uno de los elementos sustanciales o de fondo del acto administrativo, es el fin o finalidad al cual dicho acto esta ligado en forma “objetiva” y “vinculante”. El fin del acto administrativo es siempre un elemento reglado del mismo, aun en el caso de las potestades atribuidas a la Administración bajo la técnica de la competencia discrecional. La discrecionalidad implica la facultad para decidir “el cuando” de la actuación administrativa, es decir apreciar el supuesto de hecho del ejercicio de competencia. Pero esa apreciación esta limitada, precisamente por el fin de la norma atributiva.

Por tanto, la Administración esta obligada a adecuar la medida adoptada al fin de la norma, es decir, a la razón en virtud de la cual la norma le confiere el poder jurídico de su actuación. Uno de los métodos prácticos y eficaces para lograr el control del ejercicio de las potestades discrecionales, es el control del fin o “telos” de la actividad administrativa. La razón y el propósito de la actuación administrativa, (el por qué y el para qué), es alcanzar la finalidad de interés público a cuyo servicio debe actuarse toda potestad administrativa”.

Por ende, la desviación de poder no se demuestra con meras conjeturas o suposiciones. El recurrente deberá probar articuladamente, primero, cual es la finalidad del interés público prevista en la norma; y segundo, como el fin, es decir, la intención concreta del autor del acto, se aparta de esa finalidad institucional.

En cuanto al abuso de poder, el articulo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta también al Juez Contencioso Administrativo para controlar la relación de proporcionalidad entre la medida adoptada y el supuesto de hecho determinado por la Administración. Asimismo, el Juez puede examinar “la adecuación “ de la medida adoptada al fin de la norma atributiva.

En síntesis, la Administración no es totalmente libre de apreciar la causa del acto dictado. Esta obligada por el principio probatorio. Y probar la causa del acto administrativo comporta para la Administración una "operación intelectual

, que se desarrolla en las fases siguiente:

1. La actividad de constancia: En primer lugar, la Administración ha de llevar al expediente los hechos relevantes para la decisión. Esta actividad de conocimiento, de averiguación si se quiere, es previa a la prueba en sentido estricto. Los hechos también pueden ser aportados por los particulares. El denunciante, el peticionario, el opositor.

2. La actividad probatoria Stricto sensu”: La Administración esta obligada acreditar la veracidad de los hechos, no siendo suficiente que los mismos consten formalmente en el expediente. Es impretermitible para el sujeto administrativo, probar que se trata de hechos ciertos, verdaderos y objetivos, y no de una afirmación subjetiva de uno o mas funcionarios. En particular, en los casos de procedimiento de naturaleza sancionadora, el sujeto administrativo tiene la carga de la prueba; y probar es despejar toda duda en relación a la real ocurrencia de unos hechos de los cuales derivan consecuencias jurídicas gravosas para el interesado.

3. La actividad de calificación: En definitiva, la Administración ha de calificar los hechos (suficientemente probados) como los previstos ten la norma atributiva de competencia, o si se quiere, contrastar el presupuesto de hecho de la norma con los hechos que constan en el expediente.

Tales actividades están articuladas a la validez de la causa o motivo del acto administrativo. De modo que al abuso o exceso de poder puede producirse en en alguna de las fases señaladas.

En cuanto al alcance y requisitos de procedencia de ambos vicios -que quien suscribe aclara-, constituyen supuestos diferentes de nulidad de los actos administrativos-, en el caso de marras se constata que la recurrente no demostró la finalidad desviada que a su decir, perseguía la Administración Municipal al dictar la providencia que hoy se impugna, así como tampoco que fue esa la causa determinante para dictar el acto administrativo.

En cuanto a la denuncia de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso que reclama la parte accionante en nulidad, al aducir que en el acto de inspección llevado a cabo por un funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal, no se le permitió la presencia de los propietarios u otros sujetos que ostentaran algún interés legitimo, personal y directo en el referido inmueble.

Debe esta Representación Fiscal observar en primer lugar, que el debido proceso, es pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, el que se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver, entre otras sentencias, Sala Político Administrativa N° 01486 de fecha 08/06/2006; N° 02126 de fecha 27/09/2006 y N° 01448 de fecha 08/08/2007).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia N° 80, de fecha Io de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

...De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa a los fines de su efectividad.

Asimismo, se observa que a la parte recurrida se le garantizaron sus derechos para alegar v promover lo q¡ue tuviera a bien hacer, y haciendo uso del principio constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del derecho a la defensa y al debido proceso, los elementos probatorios por ella promovidos ante la autoridad decisoria, no resultaron suficientes para probar la data real de las construcciones. Por el contrario, de los autos que cursan en el expediente, quedo demostrado el análisis de las fotografías aéreas de los años 1983 y 1994, consignadas por la parte recurrente con la solicitud de regularización, que la Dirección de Ingeniería Municipal indico que: (...) De la fotografía aérea de 1983, no se pudo apreciar con claridad si existen o no construcciones sobre los retiros. (...).

Por tanto, debido a la falta de pruebas y recaudos por parte de la accionante en nulidad, queda desestimada la denuncia de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, ya que la data de las construcciones ilegales son posteriores a 1987, es decir posteriores a la Ordenanza para la Regularización de Edificaciones antes del 16 de diciembre de 1987, quien suscribe considera como cierta la fecha que se deduce de los archivos que reposan en el expediente administrativo, con lo que queda demostrado que la data de las construcciones ilegales son posteriores a la ordenanza aludida de 1987.

En cuanto al tercer alegato de la supuesta irrevocabilidad de los derechos legítimos, directos y subjetivos, los apoderados judiciales de la recurrente denuncian que la Dirección de Ingeniería Municipal desconoció la prescripción de las acciones sancionatorias que a su favor había establecido la Resolución N° 000107, de fecha 09 de noviembre de 1995, por parte de la Administración Municipal, el cual a decir de la propietaria accionante habían legalizado las referidas obras. No obstante al no poder demostrar la recurrente la data real de las construcciones que según sus argumentos fueron hechas antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza Especial para la regularización de Edificaciones del 16 de diciembre de 1987, de los archivos que reposan en el expediente de la Dirección de Ingeniería Municipal, la solicitud de regularización de la propietaria no tenia pruebas suficientes que demostraran la data real de las obras o de las modificaciones que incumplen las variables urbanas fundamentales.

Resulta oportuno traer a los autos lo contenido en la Resolución N° 033, de fecha 05 de mayo de 1995 indico lo que a continuación de transcribe:

CONSIDERANDO: Que la obra referida fue ejecutada en violación de las variables urbanas fundamentales, específicamente las variables referidas en los numerales 4, correspondiente al porcentaje de ubicación, y 5, correspondiente al retiro de fondo, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, habiendo incurrido en el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 109 ejusdem, circunstancia por la cual esta Dirección en uso de la facultad que le confiere el citado numeral 2 del artículo 109 ejusdem, en concordancia con el artículo 4 de la Ordenanza de Construcciones ilegales:

RESUELVE

PRLMERO: Sancionar al ciudadano A.G.F. (...), en su condición de infractor del artículo 87 de la Ley orgánica de ordenación Urbanística, con multa de cuatro mil cuatrocientas sesenta y dos mil bolívares (Bs. 4462.000,00). (...).

SEGUNDO: Demoler la obra señalada en el primer considerando ejecutada en violación de las Variables Urbanas fundamentales previstas en los numerales 4, correspondiente al porcentaje de ubicación; y 5, correspondiente al retiro de fondo del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En el acto administrativo precitado, se constata que el mismo se refería a las construcciones ubicadas en el retiro de fondo, que como se señaló anteriormente, fueron declaradas prescritas por la Dirección de Ingeniería Municipal por medio de la Resolución N° 00107, de fecha 09 de noviembre de 1995, en la cual se estableció que la fecha cierta con la que la Administración concedió la prescripción de las acciones sancionatorias fue a partir del 03 de noviembre de 1989:

“(...) Esta dirección considero como fehaciente y suficiente la referida ni documento suscrito entre el recurrente y el Banco de Venezuela S.A.LC.A, en fecha 03 de noviembre de 1989, cuando fue registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre, bajo el N° 33, protocolo (sic) y n° 18 protocolo (sic) protocolo (sic) tercero (sic) asentamiento que fue verificado por funcionario de esta Alcaldía, mediante el cual aquella entidad bancaria concede un margen de crédito al recurrente con garantía hipotecaria sobre el inmueble donde se efectuaron las construcciones objeto de sanción por parte de la recurrida; dicha concesión fue posible después de que el departamento de avalúos del Banco elaboró un informe, el cual también riela entre las pruebas aportadas.

(...) Por lo que tomando como fecha cierta de la construcción la que consta en el documento registrado arriba descrito y su basamento, esto es: tres de noviembre de 1989, esta Dirección considera procedente el petitorio del recurrente de que sea declarada la prescripción de las acciones por transcurso del tiempo pautado en la Ley y por la inercia de la Administración para efectuar los correctivos en su oportunidad, quedando entonces la restitución a la legalidad en manos del particular recurrente quien puede decidir voluntariamente, o en todo caso, de la acción del tiempo, pues el carácter de construcción ilegal persiste a pesar de la declaración que se formula en este acto y que se refiere, claro está, solo a las acciones que por razón de tales construcciones, la municipalidad pudo haber intentado en su oportunidad. Y ASI SE DECLARA.

Por tanto, quien suscribe comprueba que la data de las construcciones ilegales del inmueble, no se adminicula al artículo 1 de la Ordenanza Especial de Regularización de las Edificaciones construidas antes de 16 de diciembre de 1987. En efecto, la prescripción alegada abarca las construcciones en el fondo del inmueble, por lo que ciertamente no operaba la prescripción en el retiro lateral izquierdo y mucho menos ser regularizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, ya que la fecha de dichas construcciones son posteriores a 1987, que contraria el primer requisito de la solicitud de regularización que es la fecha a la que alude la norma municipal, por lo que no procede la denuncia de la violación a la irrevocabilidad de los derechos adquiridos. Quien suscribe considera acertada la decisión de la autoridad respectiva quien aplico lo establecido en la aludida norma que se refiere a que construcciones posteriores al año 1987 no pueden ser regularizadas.

En cuanto al cuarta denuncia de la violación del principio de legalidad por inobservancia a los limites del poder discrecional de la Administración, al considerar los apoderados de la recurrente que la Dirección de Ingeniería Municipal erró en su alcance y discrecionalidad al desconocer una decisión que a su decir, se encuentra definitivamente firme desde 1995, y la falta de las pruebas que generaron a favor de los propietarios la prescripción de las construcciones prevista en la Resolución N° 00107, de fecha 09 de noviembre de 1995.

Para este Representación Fiscal, la negativa de la solicitud de regularización obedeció al hecho de que las construcciones poseen una data superior a lo previsto en el artículo 1 de la Ordenanza Especial de Regularización anteriores a 1987, por lo que en estricto apego al principio de legalidad, es por lo que acertadamente la administración municipal niega la misma.

La Sentencia N° 01424, del 02 de noviembre del 2011, Caso J.U.M.G. contra el Contralor General de la República, cuya Ponente fue la Magistrada Dra. Y.J.G., se estableció lo siguiente:

En lo atinente a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción de inhabilitación impuesta, para la sala resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Aun cuando una disposición legal deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medidas o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los tramites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

La referida norma establece que cuando la autoridad competente este facultada para imponer una sanción, este tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta sala N° 1666, de fecha 29 de Octubre de 2003).

Por tanto, las proporcionalidad de la sanción es un principio en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto y la razón de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio entre el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.

En cuanto al quinto vicio alegado por el representante legal de la recurrente, de la discriminación y de la violación al derecho de igualdad, debido a que la administración municipal al negar la solicitud, incurrió en un trato desigual al no otorgar la licencia de actividades económicas y desconoce una decisión que a su decir, se encuentra definitivamente firme desde 1995, ya que al momento del otorgamiento de la conformidad de uso a la Sociedad Mercantil inversiones Rayam C.A.. de fecha 26 de febrero de 1999, solo se reconoció la existencia de las construcciones efectuadas en el retiro de fondo, que según sus dichos, gozaban de la prescripción aludida, pero -arguye-, no existían en ese momento los excedentes que actualmente se observan en la parcela, por encontrase en circunstancias de hecho diferentes (los excedentes en los porcentajes de construcción y de ubicación que concluyó la Alcaldía de Chacao).

En el caso de marras, quien suscribe opina que no debería alegar la parte accionante la existencia de discriminación o de violación al principio de igualdad, toda vez que las condiciones del inmueble cambiaron a las presentadas en su momento para la solicitud de la conformidad de uso. Según las pruebas de la Dirección de Ingeniería de Chacao: El Permiso N° 30469, del 31 de octubre de 1986 y de la Constancia de variables urbanas de fecha 22 de septiembre de 1994, esta representación comprueba los excedentes en las construcciones del inmueble y nque según los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo, son posteriores al año 1994 y la data por tanto, no se adminicula al supuesto de hecho previsto en el artículo 1 de la ordenanza especial aludida (antes),del 16 de diciembre de 1987 que ordena regularizar las construcciones realizadas con anterioridad a esa fecha.

En efecto, quien suscribe constata que la recurrente no logró demostrar que la data de las construcciones ilegales referidas por la Alcaldía, es anterior al año 1987, tal como lo prevé la ordenanza especial para poder otorgar la constancia de regularización.

En Sentencia del de la Sala Constitucional de fecha 13 de Mayo de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al derecho a la igualdad, ésta se describe como:

(...) Pueden reconocerse'tres modalidades del derecho a la igualdad, a) igualdad como generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos; se relaciona con el conocido principio de que la norma jurídica regula las categorías de sujetos y de situaciones, para las cuales existe una misma respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone la sanción de reglas de solución de conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la igualdad como equiparación).

(...) En vista, además, de que, como quedó dicho, la igualdad y discriminación dependen de las categorías de ciudadanos a quienes se trata igualmente, y que lo que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es que la determinación de tales categorías no excluyan de éstas a ningún ciudadano en forma irrazonable o arbitraria (...).

De conformidad con las variables urbanas permitidas por la Alcaldía del Municipio chacao, las pruebas aportadas por la Dirección de Ingeniera Municipal que le llevaron a dictar el acto administrativo que negó la solicitud, determinó que en cuanto al porcentaje de ubicación el inmueble posee un 68, 33 / equivalente a 289,39m2, lo cual representa un incremento del 28,52 al porcentaje aprobado. Y con relación al porcentaje de construcción del inmueble, presenta un 113 por ciento equivalente a 474,76 m2, representando un exceso de 41,77 por ciento, lo cual justifica la negativa de la autoridad municipal. En efecto, la evaluación efectuada a los documentos del inmueble, existen en los archivos de la Dirección de ingeniería Municipal, todo lo cual a juicio de esta Representación Fiscal, desvirtúa plenamente los alegatos que fueron señalados para denunciar los vicios de Abuso y desviación de poder, violación del derecho a la defensa y el debido proceso, irrevocabilidad de los derechos legítimos, subjetivos y directos, infracción al principio de legalidad administrativa por inobservancia a los limites del poder discrecional de la Administración así como discriminación y violación del derecho a la igualdad, y así solicito sea declarado, a tenor de lo previsto en la normativa referida a la materia urbanística, ya que el acto fue dictado en total acatamiento a la Ley.

V

CONCLUSION

Por los razonamientos expuestos, esta Representación del Ministerio Público considera que la Demanda de Nulidad, interpuesta por los abogados, A.G.A. y F.L.G., inscritos en el IPSA bajo los N° 67.895 y 39.093 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana C.C.G., contra LA P.A. N° O-IS-12, 1012, de fecha 27 de Agosto de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del MUNICIPIO AUTÓNOMO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, debe ser declararse SIN LUGAR, y así, respetuosamente, lo solicito de este honorable Tribunal.

En estos términos quedó planteado el presente recurso.

-IV-

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha diecisiete (17) de octubre de 2012, se recibió de Distribución recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, ejercido por el apoderado judicial de C.C.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.146.407, con motivo de interponer recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emanada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. (Ver folios 01 al 100 del expediente judicial).-

En fecha 19 de octubre de 2012, este Juzgado admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el que se acordó notificar mediante oficios al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a la Fiscal General de la República. Asimismo y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, el cual se le solicitó los antecedentes administrativos correspondientes. (Ver folios 101 al 102 del expediente judicial).-

En fecha 06 de noviembre de 2012, este Tribunal declaró improcedente la tutela cautelar presentada por la parte accionante y acordó de oficio la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.-

En fecha 14 de diciembre de 2012, se fijó el vigésimo (20°) día de despacho, para que tenga lugar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (ver folio 109 del expediente judicial).

En fecha 5 de febrero de 2013, se recibieron copias certificadas del expediente administrativo de la presente causa (ver folio 112 del expediente judicial).

En fecha 15 de febrero de 2015, oportunidad tuvo lugar la audiencia de juicio (ver folio 109 del expediente judicial).

En fecha 27 de febrero de 2013, se admitieron las pruebas promovidas por las partes intervinientes en juicio (ver folios 290 y 291 del expediente judicial).-

En fecha 18 de marzo de 2013, tuvo lugar el acto de informes (ver folio 293 del expediente judicial).

En fecha 19 de marzo de 2013, se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver Folio 346 del expediente judicial).-

En fecha 21 de mayo de 2013, este Tribunal tomando en consideración la complejidad y la naturaleza del asunto debatido, difirió por un lapso de 30 días de despacho siguientes la publicación de la sentencia (ver folio 347 del expediente judicial).-

En fecha 17 de septiembre de dos mil quince (2015), se abocó al conocimiento de la causa E.L.M.P., en virtud de su designación como Juez de este tribunal, mediante sesión de la Comisión Judicial de fecha 23 de enero de 2015, y con tal carácter suscribe la presente decisión, ordenándose la notificación de los sujetos procesales intervinientes en el presente juicio. (Ver folio 376 del expediente judicial).

En fecha 27 de octubre de dos mil quince (2015), el alguacil de este juzgado consigna oficio n° 15-1159 dirigido a la Fiscalía General de la República y expone que la ciudadana C.C.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.146.407, no pudo ser notificada en tres (03) oportunidades. (Ver folios 377 al 381, ambos inclusive del expediente judicial).

En fecha 24 de noviembre de dos mil quince (2015), se dictó auto mediante el cual se publicará la boleta de notificación en la cartelera del tribunal de la ciudadana C.C.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.146.407 de conformidad con el artículo 174 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Ver folios 382 al 384, ambos inclusive del expediente judicial).

En fecha 19 de enero de 2016, se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver Folio 385 del expediente judicial).-

-V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto observa:

La presente causa se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emanada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, bajo los argumentos que el mismo adolece de los vicios de abuso y desviación de poder, violación del derecho a la defensa y el debido proceso, irrevocabilidad de los derechos legítimos, subjetivos y directos, infracción al principio de legalidad administrativa por inobservancia a los límites del poder discrecional de la Administración y una presunta discriminación y violación del derecho de igualdad, que a criterio de la recurrente, traería como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

Ahora bien, este sentenciador preliminarmente debe destacar que el asunto debatido se delimita en el cumplimiento o no por parte de la parte accionante, en su carácter de propietario de un inmueble ubicado en la 4ta, transversal, entre 3ra y 4ta Avenida de la Urbanización Los Palos Grandes del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, con el supuesto de hecho contenido en la Ordenanza Especial para la Regularización de Edificaciones existentes antes del 16 de diciembre de 1987, que en su artículo 1 reza así:

Artículo 1: Esta Ordenanza tiene por objeto regularizar la situación en que se encuentran aquellas edificaciones que, habiéndose construido con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no cumplen con las exigencias de dicha Ley, siempre y cuando la zonificación vigente admita el uso actual del inmueble. Para aquellas construidas con posterioridad a la indicada fecha, éstas se regirán por los procedimientos ordinarios previstos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y demás instrumentos legales aplicables

.

Del anterior texto de rango sub legal, se observa que para el cumplimiento de la regularización del inmueble su requisito indispensable resulta ser que las obras construidas daten de antigua data a la fecha 16 de diciembre de 1987, esto lo expuesto, reviste gran importancia por cuanto los alegatos y pruebas aportadas en presente debate judicial deben estar enfocadas en la comprobación de tal circunstancia delimitando así el thema decidendum.-

De acuerdo con lo anterior, pasa quien decide a analizar cada uno de los vicios alegados por la parte recurrente, a los fines de emitir pronunciamiento de fondo en el presente caso.

Con respecto a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, encontramos que, dichos derechos están consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal artículo dispone lo siguiente:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. (...)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete

.

En relación a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, estableció lo siguiente:

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. "

El debido proceso contemplado en el artículo 49 de nuestra Constitución consagra que dicho derecho es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas; en consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Toda actuación de la Administración que esté dirigida a aplicar una sanción contra algún presunto infractor, debe estar indefectiblemente precedida por un procedimiento administrativo que le garantice al administrado la posibilidad de ejercer a plenitud su derecho a la defensa y al debido proceso.

Realizadas las anteriores consideraciones, se observa en el caso de autos que la denuncia de la violación de estos derechos constitucionales invocada por la parte accionante, recae que en el acto de inspección llevado a cabo por la Dirección de Ingeniería Municipal, no se le permitió la presencia de los propietarios u otros sujetos que ostentaran algún interés legitimo, personal y directo en el referido inmueble; así como la errónea apreciación de la pruebas consignadas por su poderdante en el procedimiento administrativo, siendo omitidas o mal valoradas.-

Al respecto, se observa en las copias certificadas del expediente administrativo consignado en fecha 5 de febrero de 2013, por la representación Municipal, que a la parte recurrida se le garantizaron sus derechos para alegar y promover, siendo así que en el acto que aquí se recurre se desprende en la valoración de las pruebas o recaudos consignados por la parte hoy accionante, se le realizaron ciertas observaciones para su aceptación.-

En consonancia con lo anterior y por la falta de pruebas que lleven a una convicción distinta, este Juzgado desestima la denuncia de la violación del derecho a la defensa y el debido procedimiento, y así se declara.-

En relación al vicio de abuso y desviación de poder invocado por el accionante, que se constata porque la Dirección de Ingeniería Municipal negó la solicitud referida, basándose en el argumento de que existían construcciones ilegales en el retiro lateral izquierdo y en el retiro de fondo del inmueble, según una Inspección realizada por un que solo estaba suscrita por un funcionario o fiscal de la Alcaldía de Chacao, que dejó constancia de las presuntas irregularidades y sin que esta fiscalización, contara con la presencia de los propietarios, ni de otra persona que tuviese algún interés legitimo, personal y directo en la misma.-

A este respecto, a los fines didácticos, la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleológico por cuanto la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho.

Dicho vicio pretende controlar la intención de la Administración, algo que va más allá del simple examen de la apariencia del acto para permitir que se escudriñe en los motivos reales y concretos que tuvo el autor. Para que se tipifique la desviación de poder, no se requiere que el fin distinto perseguido por el acto sea contrario a la ley, basta que sea contrario al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir. Es un vicio que afecta el fin del acto, dice Alibert "es el hecho del agente administrativo que realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido" (Citado por la extinta Corte Suprema de Justicia –Sala Político Administrativa, en Sentencia de fecha 2-11-1982).

Así pues, la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación, deben presentarse hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

Partiendo de lo anterior, observa este Juzgador que el accionante se limitó a señalar la supuesta desviación de poder en el texto del recurso, arguyendo como único fundamento que la Dirección de Ingeniería Municipal negó la referida solicitud, basándose en el argumento de que existían construcciones ilegales en el retiro lateral izquierdo y en el retiro de fondo del inmueble, según una Inspección realizada por un que solo estaba suscrita por un funcionario o fiscal de la Alcaldía de Chacao, donde resulta claro que la decisión adoptada por el órgano administrativo municipal fue producto de la valoración de hechos y como resultado de una evaluación verificada a los documentos del inmueble que constan en el expediente administrativo promovido por la Dirección de Ingeniería Municipal.-

En armonía y consonancia con lo anterior, se observa que consta en autos la C.d.V.F. signada con el número 0186 de fecha 22 de septiembre de 1994, en la cual se evidencia un porcentaje de ubicación del 39,81% equivalente a 167, 24m2 y un porcentaje de construcción de 71,23% equivalente a 299,25m2; sin embargo, de los planos que constan en autos que se anexaron a la solicitud de regularización se demuestra un incremento en tales porcentajes.

Siendo ello así, en la P.A. impugnada, la Administración Urbanística Municipal determinó que en lo referente al porcentaje de ubicación el inmueble posee un 68,33% equivalente a 289,39 m2, lo cual se denota un incremento del 28,52% al porcentaje aprobado; y con relación al porcentaje de construcción, el inmueble presenta un 113% equivalente a 474,76 m2, representando un exceso de 41,77%, análisis este suficiente para determinar que el fin empleado por la recurrida coincide con la naturaleza jurídica de la norma de ordenación urbanística contenida en la ordenanza, ya que persiguió la Administración alcanzar la verdad material en el caso de marras, así se declara.-

Siendo ello así pasa entonces este Tribunal a analizar la existencia de la presunta violación de sus derechos legítimos, subjetivos y directos, por cuanto señalan que los mismos son inimpugnables, irrevisables e irrevocables en sede administrativa porque se vencieron los lapsos para ello y más cuando éstos han creado derecho a favor de los particulares, pues revocar, desestimar, desconocer o ignorar de manera unilateral y discrecional, alegando normas o actuaciones de la Administración que en modo alguno aplican, constituiría una ilegitima revisión de un acto definitivamente firme en sede administrativa, pues con la declaración de la prescripción, alegan que se crearon a su favor derechos que se convirtieron en derechos adquiridos, legítimos, directos y subjetivos

Es importante destacar el petitorio solicitado por el hoy demandante, como delimitante para conocer el fondo de la pretensión principal de la presente demanda y sujeta a control por este Órgano Jurisdiccional, a saber:

(…)

TERCERO: Se declare con lugar el Recurso de Nulidad por contener vicios de nulidad absoluta la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda.

CUARTO: Se deje sin efecto la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda y, en virtud de declararse con lugar el presente Recuro de Nulidad, se Ordene a la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao Regularizar el Inmueble Propiedad de mi mandante.

(…)

Donde se denota claramente que la pretensión recae en que sea regularizado el inmueble de su propiedad por parte de la Administración Urbanística Municipal, y siendo esto así, como ya fue dicho determinar si el inmueble cumple o no con es objeto de la norma urbanística del Municipio Chacao, en consecuencia acompañó su escrito recursivo con las siguientes medios de pruebas a saber:

Que cursa en folios:

1.- Poder de sustitución, (Folios 27 al 29)

2.-Contrato de Arrendamiento entre la parte demandante y la Sociedad Mercantil Representaciones 1836, C.A, (Folios 30 al 37)

3.-Contrato de Arrendamiento entre la parte demandante y la Sociedad Mercantil Corporación M.A.E., C.A, (Folios 38 al 44).

4.-Contrato de Arrendamiento entre la parte demandante y la Sociedad Mercantil Inversiones Rikleka, C.A, (Folios 45 al 49).

5.-Contrato de Arrendamiento entre la parte demandante y la ciudadana C.L.D.S., (Folios 50 al 56).

6.-Contrato de Arrendamiento entre la parte demandante y la Sociedad Mercantil Inversiones RAYAM, C.A., (Folios 57 al 64).

7.-Contrato de Arrendamiento entre la parte demandante y la Sociedad Mercantil Inversiones RAYAM, C.A., (Folios 65 al 69).

8.-Contrato de Arrendamiento entre la parte demandante y la Sociedad Mercantil COMIDAS Y BEBIDAS 2615, C.A., (Folios 70 al 77).

9.-P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. (Folios 78 y 79).

10.-Notificación de resolución Nº 000033 de fecha 05 de mayo de 1995. (Folio 80).

11.-Resolución Nº 000033 de fecha 05 de mayo de 1995. (Folios 81 y 82).

12.-Notificación de resolución Nº 000107 de fecha 09 de noviembre de 1995. (Folio 83).

13.-Resolución Nº 000107 de fecha 09 de noviembre de 1995. (Folios al 87).

14.-Recaudos referentes a la Conformidad de Uso, ante la Dirección de Ingeniería Municipal. (Folios 88 al 99).

Las anteriores documentales, no fueron objetos de impugnación alguna de manera oportuna, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio.-

Este Juzgador observa que las mismas no tienden a probar el objeto sobre el cual recae la presente reclamación, ya que las mismas debieron ser enfocadas a la comprobación de que las construcciones existentes dentro del inmueble datan con anterioridad al 16 de diciembre de 1987, cumpliendo así con el supuesto de hecho de la norma.-

Es por ello que si bien es cierto que la Resolución número 00107 de fecha 09 de noviembre de 1995, reconoció la prescripción de las acciones sancionatorias sobre las construcciones efectuadas en el retiro de fondo del inmueble objeto de la presente demanda, no es menos cierto que la fecha cierta asumida y reconocida por parte de la Administración Municipal de dichas construcciones es noviembre de 1989, lo que excede por dos (2) años el supuesto de hecho previsto en la Ordenanza especial, ello con el fin de otorgar la regularización de las construcciones solicitadas, anteriores a la entrada en vigencia la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, esto es el 16 diciembre de 1987.

No obstante lo anterior, a criterio de quien decide, en lo referente al alegato esgrimido por la representación del Municipio demandado relacionado en que la prescripción declarada mediante la resolución número 00107 de fecha 09 de noviembre de 1995, reconoció la prescripción de las acciones sancionatorias sobre las construcciones efectuadas en el retiro de fondo del inmueble objeto de la presente demanda no da lugar a que dichas construcciones sean legales y en consecuencia sean otorgados permisos o licencias comerciales para el uso de estas áreas dentro del inmueble con fines comerciales.-

A lo que la representación accionante denuncia la presunta discriminación y violación del derecho de igualdad, por cuanto al contrato de arrendamiento suscrito con la sociedad mercantil Inversiones Rayam, C.A., (tintorería) incluía la porción contenida en el retiro de fondo del inmueble junto con otra parcialidad del mismo y obtuvo por parte de la Administración Urbanística la conformidad de uso y licencia de actividades económicas.-

Además señalan que para esa fecha (año 1999), se encontraba en la construcción contenida en el retiro lateral izquierdo del inmueble arrendada una clínica odontológica y que esa construcción fue además declarada prescrita por la decisión de 1995.-

Y que en la actualidad le fue negada la licencia de actividades económicas a la sociedad mercantil Comida y Bebidas 2615, C.A., por estar construida en el retiro lateral del inmueble.-

En este punto es de vital importancia para quien decide fijar posición al respecto con base en los siguientes razonamientos:

Sin entrar a a.e.f.d.a. administrativo contenido en la Resolución número 00107 de fecha 09 de noviembre de 1995, fuera de control jurisdiccional, se aprecia que su dispositivo segundo declaró “la prescripción de las acciones de la Municipalidad que podía haber intentado en razón de las construcciones efectuadas en el inmueble Nº de Catastro 211/37-08, las cuales se refiere únicamente a lo descrito en el informe y plano que rielan al expediente que dio origen a la Resolución Nº 000033 de fecha 05 de mayo de 1995.” Donde en este último acto la sanción fue impuesta sobre la “Construcción de ambiente sobre retiro de fondo en nivel de planta baja en un área aproximada de 37 M2. y en nivel planta alta en un área de 60 M2”.-

Ahora bien, se debe señalar que en cuanto a la prescripción encontramos que tradicionalmente se ha distinguido entre la prescripción adquisitiva y la extintiva; definiéndose las mismas como un medio para adquirir un derecho o liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, siendo el transcurso de un determinado tiempo la característica general de la prescripción.

Tal como ha quedado sentado, la prescripción es ambivalente, en un sentido es un medio o conducto jurídico que sirve para adquirir derechos (prescripción adquisitiva) o extinguir obligaciones (prescripción extintita). Importa para el asunto que ocupa a este Tribunal dilucidar el segundo sentido del concepto normativo de prescripción y apuntarlo a la materia Contencioso Administrativa.

Asimismo, según sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1589, de fecha 16 de octubre de 2003, en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento.

Por otra parte, en sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del 10 de junio de 2009, Expediente N° AP42-R-2008-000895, Ponente: Alexis José Crespo Daza, caso COLEGIO CIUDAD M.D.C. contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, se señala:

(…)La doctrina y la jurisprudencia patria han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurídica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción, así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que aun cuando previsto en nuestra Constitución como parte de la tutela judicial efectiva que deben garantizar los órganos de administración de justicia, podría considerarse incluido dentro de las normas que rigen los procedimientos administrativos y que prevén plazos específicos para la tramitación de los mismos.

En materia administrativa, la jurisprudencia española ha considerado que la prescripción “a diferencia de la civil, no está sometida a la libre disposición de las partes, sino que la Administración ha de incoar y resolver el expediente sin dilaciones no permitidas, siendo la no interrupción de la prescripción una condición objetiva necesaria para el ejercicio de la actividad y potestad sancionadora de la Administración, obligatoria para esta y no renunciable para el administrado, por lo que la paralización del procedimiento por tiempo superior al marcado para que la prescripción se produzca da lugar a la nulidad de la sanción que se imponga” (Sentencia de Tribunal Supremo del 9 de mayo de 1989).

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina española, que para que se produzca la interrupción de la prescripción, es necesario que exista una reclamación, entendiéndose por tal una petición según la definición que contiene nuestro diccionario, olvidando los criterios de favorabilidad hacia el titular del derecho en cuanto a la enervación de la prescripción, cuando han existido indicios del ejercicio del derecho en cuestión. (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 2 de noviembre de 2005 (Rec. 605/1999; S. 1.).

En este sentido, se ha indicado, que la interrupción implica la amortización del tiempo pasado, que se tiene por no transcurrido. A partir de la interrupción hay que comenzar a computar el nuevo plazo para que se cumpla el tiempo de la prescripción (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 6 de marzo de 2003). (…)

En este sentido, en materia urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística enuncia en el Parágrafo Único del artículo 117 lo siguiente:

Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente

.

La anterior disposición establece que la Autoridad Municipal competente tiene un lapso de cinco años (5) computados a partir de la fecha de la infracción para ejercer las acciones pertinentes contra las infracciones sancionadas por la Ley, y se entiende prescrita por la inactividad de la autoridad urbanística dentro de este lapso; no queriendo decir esto, que por no sancionar, la actuación cuestionada sea legal, sólo que ha transcurrido el lapso de cinco (05) años (tal y como lo establece la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora.

Es importante señalar que ese límite no implica que una vez transcurrido el lapso, la construcción que viole variables urbanas fundamentales deje de ser ilegal, puesto que esa construcción siempre será contraria al ordenamiento jurídico, sino que lo que se extingue es la posibilidad de que la Administración sancione al particular (ver Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009).

Tal como se expuso en las líneas precedentes, el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia, y hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado, con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado Municipio.

Como ha dejado sentado este Juzgado Superior en reiteradas oportunidades, de lo anterior debe concluirse que la autoridad administrativa está en la obligación de verificar si transcurrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, utilizando las herramientas necesarias, es decir, realizando los estudios técnicos y especializados a los fines de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas; debe recalcarse que por tratarse de procedimientos ablatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, constituyendo una carga sin duda de la Administración y no del particular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legalidad de las mismas, pues la Administración es quien detenta con los instrumentos y recursos suficientes e idóneos para comprobar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales como la prescripción o no de la acción para determinar la sanción correspondiente (Ver Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2125 del 14 de agosto de 2001).

Así pues, debe señalarse que en consonancia con la obligación que tiene la Administración de verificar los elementos que fundamentan la apertura del procedimiento administrativo sancionador, está la presunción de inocencia de los particulares, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe ser desvirtuado mediante un procedimiento administrativo o judicial, con todas las garantías procesales a la orden de ambas partes, por lo que, la presunción de inocencia se erige previa la apertura del procedimiento en sede administrativa o el proceso en sede jurisdiccional, circunstancia que señala que en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, la Administración debe desvirtuar con pruebas para el caso en particular de la ocurrencia del hecho u omisión violatorio de las Variables Urbanas Fundamentales y del ordenamiento jurídico vigente y con antelación, verificar o no la prescripción de la acción de la infracción, garantizando con ello la presunción de inocencia de la parte que presuntamente contravino la norma o conjunto de normas.

Así las cosas, luego de este importante análisis jurídico la prescripción contenida en la Resolución número 00107 de fecha 09 de noviembre de 1995, es la extintiva lo que en ningún caso generó o creó un derecho sino extinguió la responsabilidad del particular e imposibilitó al Estado sancionar, lo que sin lugar a dudas no legaliza la construcción violatoria de variables urbanas fundamentales trayendo consigo la violación del orden público urbanístico.-

No obstante lo anterior, se aprecia de las actas procesales específicamente en los folios 87 al 97 del expediente judicial y 47 al 51 del expediente administrativo, que fue aprobada la solicitud de conformidad de uso a la sociedad mercantil Inversiones Rayam, C.A., (tintorería), y posteriormente la licencia de actividades económicas, que operaba en el retiro de fondo del inmueble junto con otra parcialidad del mismo, así como consta en autos que el inmueble soporta el uso residencial/comercial, donde se ejerce actividades comerciales en una gran parte importante del mismo y que el 25 de marzo de 2012 le fue otorgado certificado de conformidad definitiva.-

Visto lo anterior, este Juzgado Superior exhorta al Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda por órgano de la Dirección de Ingeniería Municipal, a que regularice la situación de las edificaciones o construcciones consideradas como ilegales y/o prescritas, dentro del inmueble de autos, a través de un procedimiento administrativo que le garantice a los propietarios del mismo, todas las garantías constitucionales que deben prevalecer en toda la actuación administrativa, que arroje como resultado una decisión que defina la situación jurídica de tales construcciones (el retiro de fondo y los retiros laterales) aclarando cuales fueron declaradas como prescritas, si las que no pueden estar ya prescritas por el transcurso del tiempo previsto en la Ley, y cuáles usos comerciales soportan o si no lo soporta, para garantizarle así al propietario la integridad de su propiedad y realice el uso correcto del mismo dentro del Municipio. Así se decide.-

No obstante al pronunciamiento anterior, se advierte que tal situación no es causa suficiente para declarar la nulidad de la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emanada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, ya que no fue probado suficientemente en autos que las edificaciones solicitadas para su regularización daten con anterioridad a la fecha 16 de diciembre de 1987. Así se declara.-

Por último, en cuanto al alegato infracción al principio de legalidad administrativa por inobservancia a los límites del poder discrecional de la Administración, este Tribunal debe desestimar el mismo por cuanto fue suficientemente probado en autos que la administración actúo conforme al ordenamiento jurídico en materia urbanística aplicable al caso en concreto y con estricto apego a la legalidad, no habiendo sido probado en autos una desviación en la finalidad de la norma aplicable, y así se establece.-

Por todas las razones que anteceden este Juzgado declara SIN LUGAR la presente demanda y así se decide. En consecuencia, este Juzgado REVOCA la medida cautelar de suspensión de efectos dictada en fecha 6 de noviembre de 2012.-

VI

DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por C.C.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.146.407, contra la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

PRIMERO

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto contra la P.A. Nº O-IS-12 1012 de fecha 27 de agosto de 2012, emanada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO

Se EXHORTA a la Dirección de Ingeniería Municipal al Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a que regularice la situación de las edificaciones o construcciones consideradas como ilegales y/o prescritas, dentro del inmueble de autos, de conformidad con la motiva del fallo.-

TERCERO

Dada la naturaleza del presente fallo, Se REVOCA la medida cautelar de suspensión de efectos dictada en fecha 6 de noviembre de 2012.-

CUARTO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las diez horas exactas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado.

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

Expediente Nº 07119

E.L.M.P./g.j.r.p./O.h.-