Decisión nº 343 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 18 de Febrero de 2009

Por cuanto fui designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de diciembre de 2008 como Juez Provisorio del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y debidamente juramentado ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día 17 de diciembre de 2008, en fecha 14 de enero de 2.009 me aboque al conocimiento de la presente causa, contentiva del recurso de apelación ejercido por la abogada C.R.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadano C.A.M.V., en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Agosto de 2008 por el Juzgado de Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día martes tres (03) de febrero del año dos mil nueve (2009), a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), conforme a la norma prevista en el primer aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto este que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista fue diferida la lectura del dispositivo para el día 11 de febrero de 2009; razón por la cual habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando que comparece por cuanto la sentencia proferida por el Juez Primero de Primera Instancia del Trabajo de Ciudad Bolívar adolece del vicio de falso supuesto al establecer que lo que se dirime en la presente causa es si la asignación de vehículo es parte del salario o no, lo cual no es cierto, alega que lo que se discute en realidad es si al cancelarle las prestaciones sociales al trabajador fue de conformidad al artículo 133, ya que además de devengar el trabajador el salario básico existieron una serie de conceptos que no fueron tomados por la empresa y los cuales según su decir debieron ser considerados en la incidencia para el pago de las prestaciones sociales. Alega que aun cuando su representado recibió un pago por concepto de prestaciones sociales el mismo debe ser considerado como un anticipo de las mismas, pero que existe una diferencia que corresponde a su representado, por lo que debe ordenarse el re cálculo. Así mismo invoca la confección ficta de la empresa demandada por no haber contestado pormenorizadamente, por lo que solicita la aplicación del principio in dubio pro operario. En razón a tales fundamentos solicita el recurrente se revoque y declare parcialmente con lugar la demanda intentada.

Igualmente la parte demandada, quien alega que los vicios denunciados por la parte actora tratan de la falta de inclusión de conceptos que no se pueden considerar para el pago de la antigüedad del trabajador. Aduce igualmente la demandada que consignaron los elementos de convicción para enervar las prestaciones en la contestación de la demanda, capitulo por capitulo, estableciendo lo que se rechazaba y lo que se aceptaba, todo de conformidad al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Alega la representación judicial de la demandada que la asignación por vehículo de los visitadores médicos ni las utilidades son parte del salario, y que declaran haber pagado conforme a derecho. En razón de los anteriores argumentos, solicita se confirme la sentencia de Primera Instancia y se declare sin lugar la demanda intentada.

Por lo que vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la apelante, esta Alzada procede a analizar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA PRETENSIÓN DE LOS ACTORES

Alega la representación judicial de la parte actora que el ciudadano C.A.M.V., que desde la fecha 01 de Enero de 1996, comenzó a prestar servicios en la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., como REPRESENTANTE DE VENTAS, cumpliendo funciones de vendedor y distribuidor de productos médicos y de laboratorio que expende la empresa.

Aduce que las obligaciones como trabajador estaban orientadas a cumplir funciones de visitas médicas, en la zona de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar y posteriormente le fue asignado la zona de Puerto Ordaz y el Tigre, que dicha prestación de servicio se ejecutaba de manera subordinada. Que su jornada de trabajo era de lunes a viernes, en un horario de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:30 p.m. a 07:00 p.m., y los días sábados cuando la empresa programaba operativos de despistaje de enfermedades. Que como contraprestación de sus servicios devengaba un salario constituido por sueldo básico, mas comisiones, incentivo y subsidio de vehículo, teniendo un salario promedio mensual de CUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS VEINTISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 4.427.000,00), que según conversión monetaria es igual a CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 4.427,00), para un salario diario de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 147.568,00), que según conversión monetaria son CIENTO CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 147,56); dicha relación laboral terminó en fecha 16 de Marzo del 2007, cuando la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., decidió en forma unilateral ponerle fin a la relación de trabajo sin causa justificada.

Como consecuencia de la terminación de la relación laboral, demanda el pago de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 154.684.325,00), los cuales según conversión monetaria son CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 154.684,32).

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la contestación la parte demandada reconoce, que el demandante se desempeñó al servicio de su representada en el cargo de REPRESENTANTE DE VENTAS (visitador médico), desde el 01 de Marzo de 1996 hasta el 16 de Marzo del 2007, fecha en la cual la empresa procedió a realizar el despido, asimismo reconocen que el vinculo laboral que unió a las partes se extinguió con ocasión del despido injustificado, de que fuera objeto el trabajador y en tal sentido reconocen que el tiempo de servicio fue de once (11) años y dos (02) meses.

Reconocen, que el cargo de Visitador Medico, estaba orientado a cumplir con las funciones de ventas, distribución y promoción de productos, presentados a médicos y farmacias, en la zona de Ciudad Bolívar y zonas aledañas. Que en fecha 16 de Marzo del 2007, fue despedido por el Gerente Regional de Ventas, Región Oriente, División Unilab. Que la jornada de trabajo cumplida por el hoy accionante se desempeñaba de la siguiente manera: de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:30 p.m. a 07:00 p.m. Que el actor devengaba una remuneración compuesta por una parte fija y otra variable, de donde deviene que el salario devengado por éste era de naturaleza mixta.

Niegan, rechazan y contradicen, el decir del accionante cuando establece que el subsidio de vehículo forma parte del salario devengado, toda vez que tal percepción no reviste carácter salarial. Que el salario promedio mensual del demandante ascendiera a la cantidad de Bs. 4.427.040,00, y que en consecuencia el salario diario fuera de Bs. 147.568,00.

Niegan, rechazan y contradicen, que como consecuencia de la terminación de la relación laboral le corresponda al trabajador reclamar algún concepto o cantidad inherente al pago de las prestaciones sociales, toda vez que estos ya fueron oportunamente cancelados por su representada a través del cheque N° 373533, de fecha 16 de Mayo del 2007, girado contra el Banco Provincial a favor del ciudadano C.A.M.V., por la cantidad de Bs. 58.775.601,70, por concepto de vacaciones fraccionadas, fracción bono vacacional, utilidades, preaviso parágrafo 1 del artículo 108, pago de prestaciones de antigüedad, articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sueldo, sábado, domingo y feriado, incentivo y contribución por fallecimiento.

Niegan, rechazan y contradicen, que se le adeude al actor según el artículo 666, de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de Bs. 916.500,00.

Niegan, rechazan y contradicen que en forma pormenorizada, todo y cada uno de los conceptos que demanda el actor en su libelo de demanda por cuanto todos y cada uno de los conceptos le fueron cancelados oportunamente al finalizar la relación laboral, a través del cheque N° 373533, de fecha 16 de Mayo del 2007, girado contra el Banco Provincial a favor del ciudadano C.A.M.V..

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA.

- Como documental la carta de despido, enviada por la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., al ciudadano C.A.M.V., de fecha 16 de Marzo del 2007 (folio 10), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada por lo que se valora de conformidad al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- C.d.T. de fecha 23 de Agosto del 2006, donde se hace constar que el actor ciudadano C.A.M.V., presta sus servicios para la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., como REPRESENTANTE DE VENTAS, desde el 01 de Enero de 1996, con un sueldo promedio mensual de Bs. 3.710.610,00, que incluye Sueldo, Incentivo de Ventas, Sábados, Domingos y Feriados (folio 11), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada por lo que se valora de conformidad al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Hoja de Cálculos de Intereses sobre prestaciones sociales del actor, ciudadano C.A.M.V., elaborado por el Licenciado Jairo Brito, Contador Público, al cual no se le asigna valor probatorio, por cuanto al ser un documento emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, al no haber sido ratificado en juicio mediante prueba testimonial, no se le otorga ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado con la letra X, seis (6) legajos X1, X2, X3, X4, X5 y X6, contentivos de recibos de pagos, emitidos por la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., por concepto de salarios que eran cancelados al ciudadano C.A.M.V. (se encuentran anexos al Cuaderno de Recaudos N° 01, folios 1 al 176), las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandada por lo que se valoran de conformidad al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado con la letra “E”, Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria Químico-Farmacéutica (anexo al Cuaderno de Recaudos N° 01, folios 177 al 228). Los Convenios Colectivos no son medios de pruebas, sino fuente del derecho que puede ser aplicado por el Juez, en la oportunidad de dictar sentencia, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado “W”, sentencia emanada del Juzgado Cuarto Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (anexo al Cuaderno de Recaudos N° 01, folios 229 al 247), las sentencia emanadas de los Tribunales de Instancias, no son medios de pruebas, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA.

- Promovió el merito favorable de los autos, el cual no es apreciado por esta Alzada, por cuanto el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, sino que, es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial venezolano. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado “II”, constante de un (1) folio útil y su vuelto, Comunicación de fecha 19 de Junio del 2002, mediante la cual el actor, ciudadano C.A.M.V., declara que ha recibido de la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., a través de cheque N° 371701, del Banco Provincial, el pago de la cantidad de Bs. 413.171,45, por concepto de finiquito de la indemnización de antigüedad y del bono de transferencia generado hasta el 19 de Junio de 1997, con ocasión al cumplimiento de lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (se encuentra anexo al Cuaderno de Recaudos N° 01, folio 248), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado “III”, Carta de Despido del ciudadano C.A.M.V., de fecha 16 de Marzo del 2007, la misma fue promovida por la parte actora, por lo que se valora de conformidad al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. (anexa al Cuaderno de Recaudos N° 01, folio 249).

- Promovió marcado “IV”, Planilla de Liquidación de Personal, de fecha 16 de Mayo del 2007, al ciudadano C.A.M.V., por una antigüedad de 11 años, 02 meses y 15 días, cancelándole los siguientes conceptos: vacación fraccionada, fracción bono vacacional, utilidad, preaviso, parágrafo 1° articulo 108, prestación de antigüedad, adicional artículo 71, indemnización artículo 125, sueldo, sábado, domingo, feriado, incentivos, contribución por fallecimiento, para un total de Bs. 107.720.969,05, menos deducciones por Bs. 48.945.367,35, quedando un saldo a favor del trabajador por la suma de Bs. 58.775.601,70 (anexo al cuaderno de recaudo N° 01, folio 250), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió “IV.1”, Copia de Cheque N° 373533, de fecha 16 de Mayo del 2007, girado contra el Banco Provincial, a favor del actor C.A.M.V. (anexo al Cuaderno de Recaudo N° 01, folio 251), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada “V”, Carta de Autorización enviada por SCHERING PLOUGH, C.A., al Banco Provincial de fecha 02-06-2005, donde se autoriza a la entidad bancaria a cancelar préstamo al actor, ciudadano C.A.M.V., sobre el fideicomiso constituido a su favor (anexo al Cuaderno de Recaudo N° 01, folio 252 al 254), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada “VI”, Carta de Autorización enviada por la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., al Banco Provincial de fecha 16-09-2003, donde se autoriza a la entidad bancaria a cancelar préstamo al actor, ciudadano C.A.M.V., sobre el fideicomiso constituido a su favor (anexo al Cuaderno de Recaudo N° 01, folio 255 al 257), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada “VII”, Carta de Autorización enviada por la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., al Banco Provincial de fecha 08-08-2000, donde se autoriza a la entidad bancaria a cancelar préstamo al actor, ciudadano C.A.M.V., sobre el fideicomiso constituido a su favor (anexo al Cuaderno de Recaudo N° 01, folio 258 al 261), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada “VIII”, Carta de Autorización enviada por la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., al Banco Provincial de fecha 12-06-2002, donde se autoriza a la entidad bancaria a cancelar préstamo al actor, ciudadano C.A.M.V., sobre el fideicomiso constituido a su favor (anexo al Cuaderno de Recaudo N° 01, folio 262 al 264), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado “IX”, Contrato de Compra-Venta de una casa, entre la ciudadana Y.C.G.V. y C.A.M.V. (anexo al Cuaderno de Recaudo N° 01, folios 267 al 271). Nada aporta a los hechos controvertidos, por lo tanto no es valorado por este Tribunal, Y ASÍ SE ESTABLECE.

- Promovió marcado “X”, Comunicación de fecha 20 de Abril del 2007, donde la empresa demandada le notifica al Banco Provincial, el retiro de la empresa del ciudadano C.A.M.V., a fin de que procedan a liquidarle su Fondo Fiduciario (anexo al Cuaderno de Recaudos N° 01, folio 272). la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado “XI.1 al XI.186”, documentales en la cual se especifican los datos referentes a los reembolsos de gastos en los cuales incurrió el demandante por la prestación de su servicio, los cuales corren insertos como sigue a continuación:

- Del folio 1 al 200, marcado “XI.1” al “XI.34”, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 2, Reporte de Gastos y Soportes, de fecha 11-01-97 al 30-05-98.

- Del folio 1 al 206, marcado “XI.35” al “XI.68”, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 3, Reporte de Gastos y Soportes, de fecha 01-06-98 al 04-09-99.

- Del folio 1 al 230, marcado “XI.69” al “XI.90”, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 4, Reporte de Gastos y Soportes, de fecha 07-09-99 al 13-12-00.

- Del folio 1 al 179, marcado “XI.91” al “XI.106.”, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 5, Reporte de Gastos y Soportes, de fecha 09-01-91 al 24-02-02.

- Del folio 1 al 276, marcado “XI.107” al “XI.126.”, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 6, Reporte de Gastos y Soportes, de fecha 27-02-02 al 30-11-02.

- Del folio 1 al 207, marcado “XI.127” al “XI.145.”, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 7, Reporte de Gastos y Soportes, de fecha 01-01-03 al 14-11-03.

- Del folio 1 al 167, marcado “XI.146” al “XI.163.”, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 8, Reporte de Gastos y Soportes, de fecha 12-11-03 al 24-10-04.

- Del folio 1 al 189, marcado “XI.164” al “XI.186.”, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 9, Reporte de Gastos y Soportes, de fecha 17-10-05 al 10-02-07.

- Al no ser impugnado se le asigna valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Promovió marcadas “XI”, “XII” y “XIII”, Memorandos de fechas 16 de Agosto del 2006, 19 de Agosto del 2005 y 29 de Mayo de 1997, emitidos por la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., donde se le informa al demandante cual será el régimen y la política de la empresa, en lo que se refiere a las tarjetas corporativas, que debían utilizar por las características propias de su labor, los cuales corren insertos del folio 273 al 275, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 1. las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcados “XIV” y “XV”, Comunicación de fechas 17 de Enero de 1995, correspondiente a la Asignación de Gastos por Vehículo y Carta Recibo de Anticipo de Gastos a Justificar, de fecha 04 de Agosto de 1998, los cuales corren insertos del folio 276 al 278, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 1, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Así mismo, promovió la prueba de exhibición de estos documentos, los cuales en la Audiencia de Juicio, la parte actora no exhibió los originales de los mencionados documentos, sin embargo reconoció como ciertos las copias que constan en autos, por lo tanto se le otorga valor probatorio, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcados “XVI, XVII, XVIII Y XIX”, Comunicaciones de fechas 15 de Diciembre de 1995, 25 de Marzo de 1996, 01 de Julio de 1996 y 13 de Mayo del 2002, mediante las cuales se le notifican los incrementos salariales y sus entradas en vigencia, los cuales corren insertos del folio 279 al 282, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 1, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada “XX”, Comunicación de fecha 01 de Julio de 1996, mediante la cual se le informa al demandante, sobre el otorgamiento de un subsidio de carácter no salarial para ser destinado a sufragar los gastos de mantenimiento de su vehículo, la cual corre inserta del folio 283 al 284, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 1, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada “XXI”, Comunicación y sus anexos constante de 24 folios, de fecha 13 de Julio del 2004, relativos al tramite de un financiamiento para la adquisición de vehículo a través de los planes y facilidades otorgados por la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., la cual corre cual corre inserta del folio 285 al 308, del CUADERNO DE RECAUDOS N° 1, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado “XXII.1 al XXII.5”, Recibos de Vacaciones, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, donde se deja constancia del disfrute de esos periodos por parte del actor, ciudadano C.A.M.V. (anexo al Cuaderno de Recaudos N° 01, folios 309 y 312), las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcado “XXIII al XXIV”, Copia de C.d.R.d.A. y Participación de Retiro del Trabajador, forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del ciudadano C.A.M.V. (anexo al Cuaderno de Recaudos N° 1, folios 313 y 314), las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió la prueba de exhibición de documentos, de las Planillas, formatos o recibos en los cuales se detallaba el pago de cada uno de los conceptos derivados de la relación laboral del actor y de todos los instrumentos mediante los cuales, la demandada le informaba el pago de los conceptos salariales y las deducciones respectivas de cada mes. Observando esta Alzada que el promovente no aporta ni copia de los documentos que solicita sean exhibidos ni afirmaciones sobre los datos de las mismas; por lo que no existe elemento alguno que valorar. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió de acuerdo a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Prueba de Informes dirigida al Banco Provincial, División de Servicios Corporativos. Por lo que consta en autos, que en fecha 23-07-2008, se recibió oficio de fecha 14-07-2007, emanado del Banco Provincial, donde se indica que la cuenta corriente 0108-0076-55-0100022316, figura como titular C.A.M.V., portador de la cedula de identidad N° V-8.877.294, la cual fue abierta el 12-01-1996, y actualmente tiene condición normal. También informan que la cuenta de ahorro N° 0108-0076-00-0200306087, fue abierta el 11-02-1999, y actualmente tiene condición normal. Así mismo indican que la cuenta corriente 0108-0076-55-0100022316, fue asociada al Fondo Fiduciario Colectivo de Prestaciones Sociales de la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., y finalmente anexaron copia de los estados de cuenta N° 0108-0076-55-0100022316, se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió de acuerdo a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Prueba de Informes dirigida al Banco Venezolano de Crédito, División de Servicios Corporativos, y en consecuencia consta en autos, que en fecha 01-08-2008, se recibió oficio de fecha 21 de Julio del 2008, emanado del Banco Venezolano de Crédito, donde certifican que el ciudadano C.A.M.V., portador de la cedula de identidad N° V-8.877.294, mantuvo una Cuenta Corriente signada con el N° 0104-0036-89-0360061728, abierta el día 02-09-2008, en la Oficina Comercial de Puerto Ordaz y cancelada el día 27-08-2007. De igual manera indican que en dicha cuenta se aprecian abonos por concepto de Pagos Electrónicos por ordenes de la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., durante el periodo que dicha cuenta estuvo vigente, la mismas no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió de acuerdo a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Prueba de Informes dirigida al Banco Provincial, División de Servicios Corporativos, así pues, consta en autos, que en fecha 23-07-2008, se recibió oficio de fecha 14-07-2007, emanado del Banco Provincial, donde el ciudadano C.A.M.V., portador de la cedula de identidad N° V-8.877.294, depositó en su cuenta de ahorro N° 0076-000200306087, cheque N° 03735336, por un monto de Bs. 58.775.601,70, en fecha 23 de Mayo del 2007. la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió de acuerdo a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Prueba de Informes dirigida a la Inspectoría Nacional del Trabajo, por lo que consta en autos, que en fecha 29-07-2008, se recibió oficio N° 2008-0495, de fecha 29-12-2007, emanado de la Dirección de Inspectoría Nacional del Trabajo, Asuntos Colectivos del Trabajo, Sector Privado, donde se constata que en sus archivos reposan expedientes contentivos de las Convenciones Colectivas de Trabajo, de la Industria Químico Farmacéutica, que rigieron durante los periodos 1995-1998, 1998-2000 y 2000-2002, remitiendo así también copias de los mismos, la mismas no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos de la partes y el material probatorio cursante a los autos, considera necesario este sentenciador, precisar primeramente, que en la contestación a la demanda, se admite que el demandante se desempeñó al servicio de la empresa en el cargo de REPRESENTANTE DE VENTAS (visitador médico), desde el 01 de Marzo de 1996 hasta el 16 de Marzo del 2007, fecha en la cual la empresa procedió a realizar el despido, asimismo reconocen que el vinculo laboral que unió a las partes se extinguió con ocasión del despido injustificado, de que fuera objeto el trabajador y en tal sentido reconocen que el tiempo efectivo del servicio fue de once (11) años y dos (02) meses.

Reconoce la demandada, que el cargo de Visitador Medico, estaba orientado a cumplir con las funciones de ventas, distribución y promoción de productos, presentados a médicos y farmacias, en la zona de Ciudad Bolívar y zonas aledañas. Que en fecha 16 de Marzo del 2007, fue despedido por el Gerente Regional de Ventas, Región Oriente, División Unilab. Que la jornada de trabajo cumplida por el hoy accionante se desempeñaba de la siguiente manera: de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:30 p.m. a 07:00 p.m. Que el actor devengaba una remuneración compuesta por una parte fija y otra variable, de donde deviene que el salario devengado por éste era de naturaleza mixta. Niega que el salario promedio mensual del demandante ascendiera a la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 4.427.040,00), y que en consecuencia el salario diario fuera de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 147.568,00), sin señalar el salario que en realidad devengara el trabajador.

En consecuencia, la controversia quedó circunscrita a determinar si proceden o no los conceptos demandados, en base al salario demandado por la parte actora y si esa remuneración variable devengada fue tomada en consideración para las incidencias que forman la base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por lo tanto, la demandada tenía la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber establecido que al trabajador nada adeuda por haber pagado según su decir dichos conceptos correctamente.

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, denuncia que la sentencia del Juez ad quo adolece del vicio de falso supuesto al establecer que lo que se dirime en la presente causa es si la asignación de vehículo es parte del salario o no, lo cual no es cierto, alega que lo que se discute en realidad es si al cancelarle las prestaciones sociales al trabajador fue de conformidad al artículo 133, ya que además de devengar el trabajador el salario básico existieron una serie de conceptos que no fueron tomados por la empresa y los cuales según su decir debieron ser considerados en la incidencia para el pago de las prestaciones sociales.

El Juez a quo estableció al respecto:

(Omissis…) “Ahora bien, dado que la parte del contradictorio versa en determinar si la asignación por vehículo, reviste carácter salarial y si la empresa liquidó las prestaciones sociales del demandante, al respecto se hace necesario el análisis del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Omissis…

Respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 106 de fecha 10 de Mayo del 2000 (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.), estableció:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

De las precedentes transcripciones, se infiere que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; no obstante, esta Sala, de manera reiterada, ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo revisten carácter salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido se otorga para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por lo tanto, tales beneficios no pueden ser considerados como integrantes del salario

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En ese mismo sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 263 de fecha 24 de Octubre del 2001 (caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.), estableció:

(...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

Omissis

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

De igual manera, esta Sala en sentencia Nº 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, (caso: L.A.S.B., contra Inversiones Sabenpe, C.A.) estableció:

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que hoy se reiteran, y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, la Sala aprecia que los conceptos reclamados por el actor gasolina, servicios, póliza de seguro, reparaciones, mantenimiento, etc., no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que la Sala concluye que, contrario a lo alegado por el recurrente, el Tribunal ad quem sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se decide

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Ahora bien, de los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, no constituye salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, en consecuencia la asignación que recibía el demandante por uso de vehículo, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por cuanto fueron otorgados por la empresa como un instrumento necesario para la realización de su labor, por lo que tal beneficio no puede ser considerado como integrante del salario, y así se decide.

En cuanto al reclamo de prestaciones sociales, por terminación de la relación laboral, observa este Juzgador que el extrabajador reclama la suma de Bs. 154.684.325,00; por los conceptos de Corte de Cuenta, Antigüedad y Bono de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, Indemnización por despido Injustificado, Sueldos y Salarios pendientes, Sábados, Domingos, Feriados, Incentivos, Contribución por Fallecimiento, Intereses sobre Prestaciones Sociales; por su parte la empresa demandada negó y rechazó que como consecuencia de la terminación de la relación laboral le correspondiese al hoy accionante reclamar algún concepto o cantidades inherentes al pago de las prestaciones sociales, toda vez que estos ya fueron cancelados oportunamente por mi representada a través de cheque N° 373533, de fecha 16 de Mayo del 2007, girado contra el Banco Provincial a favor del demandante; al respecto este Tribunal observa que al folio 248 del Cuaderno de Recaudos N° 1, corre inserta constancia suscrita por el demandante C.A.M.V., donde declara haber recibido de la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., la suma de Bs. 413.171.,45, por concepto de Finiquito de la Indemnización de Antigüedad y del Bono de Transferencia, generado hasta el 19 de Junio de 1997; así mismo corre inserto al folio 250 del Cuaderno de Recaudos N° 1, Planilla de Liquidación de Personal, donde se evidencia que en fecha 16 de Mayo del 2007, la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., pago al demandante sus prestaciones sociales, por un monto de Bs. 107.720.969,05, por los siguientes conceptos: Vacación Fraccionada, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades, Preaviso, parágrafo 1, artículo 108, Pago de Prestaciones de Antigüedad articulo 108, Adicional artículo 71, Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, Sueldo, Sábados, Domingos, Feriados, Incentivos, Contribución por Fallecimiento, deduciéndole la suma de Bs. 48.945.367,35, quedando un neto a favor del extrabajador por la suma de Bs. 58.775.601,70, que de acuerdo a información suministrada por el Banco Provincial de fecha 14 de Julio del 2008, el ciudadano C.A.M.V., depositó en su cuenta de ahorros N° 0108-0076-000200306087, cheque N° 03735336, por un monto de Bs. 58.775.601,70, en fecha 23 de Mayo del 2007, en cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, eran cancelados mediante Fondo Fiduciario Colectivo de Prestaciones Sociales de la empresa SCHERING PLOUGH, C.A., de fecha 12-07-1996 y cancelado en fecha 12-07-2007, de acuerdo a la información del Banco Provincial de fecha 14 de Julio del 2008, quedando demostrado en autos que la empresa demandada SCHERING PLOUGH, C.A., canceló al demandante sus prestaciones sociales al termino de la relación laboral; por lo que resulta forzoso para este Juzgador, declarar sin lugar la presente demanda, y así se decide”. (Negritas y subrayado de esta alzada).

En el presente caso, luego de un análisis exhaustivo a las documentales aportadas por las partes, se observa que efectivamente la parte demandante señala un salario variable no aceptado por la demandada quien a su vez arguye que tal cantidad se refiere a la asignación de vehículo, a su vez el Juez ad quo limita la controversia netamente a lo señalado en la contestación de la demanda con respecto a si lo correspondiente por asignación de vehículo es o no parte del salario, tal limitación de la controversia a criterio de esta Alzada es errado, ya que claramente se observa del libelo de demanda que el actor alega un salario no aceptado por la empresa, pero esta a su vez no indica cual es el verdadero salario para el calculo de las prestaciones sociales, se limita a rechazar de forma simple cada uno de los conceptos demandados.

Ahora bien, es importante establecer que se desprende de la c.d.t. emanada de la empresa demandada de fecha 23 de agosto de 2006, que el trabajador devengaba para esa fecha la cantidad de TRES MILLONES SETESCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 3.710.610), el cual al decir de la constancia incluye sueldo, incentivos de ventas, sábados, domingos, feriados, etc, en dicha constancia no se manifiesta que el actor dentro de este salario se le esté incluyendo lo asignado por vehículo. Igualmente se evidencia de esta documental que el paquete anual así denominado por la empresa es de SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES, (Bs.65.640.690), lo que llama la atención a este Juzgador por cuanto si dividimos tal cantidad entre doce meses se estaría refiriendo a CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETETNTA MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs.5.470.057,00), por mes, por lo que se pregunta esta Alzada, que comprende el denominado paquete?, como estimar lo que va a devengar durante el año un trabajador que gana comisiones y que su salario no es fijo?, dentro del mal llamado paquete por la empresa, está establecido lo asignado por vehículo?, en base a tales interrogantes es evidente para quien suscribe el presente fallo, que este tipo de trabajadores que ganan incentivos y comisiones por las ventas realizadas devengan cantidades superiores a la de un trabajador común, y los salarios devengados si para el 23 de agosto de 2006 era de TRES MILLONES SETESCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 3.710.610), es lógico que haya podido devengar para la fecha del despido el día 16 de Marzo del 2007, la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 4.427.040,00), cantidad esta que aun se encuentra muy por debajo de lo que correspondería por paquete anual, es decir que no existe la inclusión ni de lo recibido por asignación de vehículo ni otro concepto que no sea parte del salario.

Así las cosas, a modo de profundizar seriamente lo relativo al salario diario normal del trabajador y las incidencias que lo incrementan a los fines de determinar el salario integral para el calculo de las prestaciones sociales, en necesario analizar la planilla de liquidación de las prestaciones sociales por parte de la empresa, la cual cursa al folio 250 del cuaderno separado Nº 1, del cual se desprende una evidente irregularidad por cuanto se estipula una diversidad de salarios para el pago de los conceptos cancelados, verbi gracia, para el pago de las vacaciones fraccionadas así como para el pago del bono vacacional fraccionado se utiliza el salario de CIENTO DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 119.835,85), pero para el pago de 16 días de sábados, domingos y feriados el salario considerado es el de SETENTA Y CUANTRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 74.783,13), lo cual es contrario a derecho por cuanto no solamente se debe tomar el salario promedio sino que además debe de calcularse con los recargos correspondientes de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, si fuera el caso de que fueron laborados como así lo señala el demandante en su libelo.

Igualmente no se compagina que el preaviso sea calculado en base al salario de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 176.646,91) y el pago de la antigüedad sea calculado en base a un salario considerablemente inferior de OCHENTA Y UN MIL NOVESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 81.934,71), lo que hace evidente a esta superioridad que para el cálculo de los conceptos laborales del demandante, no se tomaron en consideración su efectivo salario normal devengado y en consecuencia se hacen procedentes las reclamaciones intentadas por el actor en la presente causa, lo cual igualmente ocasionó un perjuicio al trabajador en el calculo de los intereses de las prestaciones sociales calculadas en el fideicomiso, en consecuencia se establece que el salario promedio del trabajador es el señalado en el libelo de demanda, es decir la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 4.427.040,00), a razón de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 147.568,00) diario y como último salario integral, la cantidad de DOSCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 203.360,00). ASI SE DECIDE.

En consecuencia de lo anterior esta Superioridad declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante, REVOCA la sentencia de Primera Instancia y PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada intentada. Y ASI SE DECIDE.

DE LOS CONCEPTOS CORRESPONDIENTES AL CIUDADANO C.A.M.V.

- Corresponde al demandante por concepto de Corte de Cuenta, a que se refiere el artículo 666, de la Ley Orgánica del Trabajo, las siguientes cantidades:

- Bono de Transferencia: 30 días x Bs. 15.275,00 = Bs. 458.250,00.

- Antigüedad: 30 días x Bs. 15.275,00 = Bs. 458.250,00.

- Total = Bs. 916.500,00.

- Corresponde al demandante por concepto de Antigüedad y Bono de Antigüedad, articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Bs. 53.719.080,00.

- Corresponde al demandante por concepto de Vacaciones Fraccionadas: 6.24 días x Bs. 147.568,00 = Bs. 920.824,00.

- Bono Vacacional Fraccionado: 4.24 días x Bs. 147.568 = Bs. 625.688,00.

- Total = Bs. 1.546.512,00.

- Utilidades Fraccionadas: 30 días x Bs. 147.568,00 = Bs. 4.427.040,00.

- Indemnización por Despido Injustificado, articulo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo:

- Antigüedad: 150 días x Bs. 203.360,00 = Bs. 30.504.000,00.

- Preaviso Sustitutivo: 90 días x Bs. 203.360,00 = Bs. 18.302.400,00. Total = Bs. 48.806.400,00.

- Sueldos y Salarios Pendientes: Bs. 1.196.510,00.

- Sábados, Domingos y Feriados: Bs. 656.092,00.

- Incentivos: Bs. 1.719.414,00.

- Contribución Fallecimiento: Bs. 3.000.000,00.

- Total = Bs. 6.572.016,00.

- Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs. 39.613.277,00.

Todos estos montos suman la cantidad de (Bs. 154.684.325,00), a los cuales deben descontarse lo aceptado ante esta Alzada en la audiencia oral y pública de apelación por la representante judicial de la parte demandante como anticipo de prestaciones sociales, la suma de (Bs. 107.720.969,05), lo que da un total de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 46.963.356,00), que según conversión monetaria es igual a CUARENTA Y SEIS MIL NOVESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 46.963,35) los cuales se condenan a ser pagados por la empresa SCHERLING PLOUGH, C.A. al ciudadano C.A.M.V.. ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: