Decisión nº N°161-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000425

ASUNTO : VP02-R-2012-000425

DECISIÓN Nº 161-12.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. N.G.R..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha 30-04-2012, por el Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano C.J.M., en contra de la decisión Nº 1C-327-12 de fecha 21-04-2012, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud fiscal, y se impuso a dicho ciudadano la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, e igualmente se declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento efectuada por la defensa.

Recibida la causa en fecha 22-05-2012, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 30-05-2012, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del ciudadano C.J.M., fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:

Arguyó el recurrente que, en la audiencia de presentación de imputados, solicitó al Tribunal de instancia, decretara el sobreseimiento de la causa, por cuanto a su juicio, el hecho investigado no es típico, lo cual estima atenta contra el principio de la legalidad establecido en el artículo primero del Código Penal.

Indicó el apelante que, al observar la experticia realizada a la presunta arma de fuego incautada a su patrocinado, la misma arrojó que se trata de un arma de fabricación casera con un diámetro externo de 0.3 milímetros, y un diámetro interno de 0.2 milímetros, y presenta percutor dañado, por lo que dicho objeto no puede ser calificado como arma de fuego, ya que en su interior no puede albergar ningún tipo de munición, por lo pequeña del área, y además presenta el percutor dañado, por lo que no puede deflagrar munición alguna.

Esgrimió el defensor público que, la Ley para el Desarme, establece que son ilegales todas las armas de fuego que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, señalando además que, dicha ley no establece ningún tipo de pena o sanción para las armas que no estén señaladas en la Ley de Armas y Explosivos, como por ejemplo las armas de fabricación casera, considerando que el arma incautada en el caso de marras, no es capaz de deflagrar ningún tipo de munición, por lo que no es posible imputarle tal delito al ciudadano C.J.M..

Insistió la defensa en señalar que, en el caso de marras se vulneró el principio de legalidad, al imputarle a su defendido un delito inexistente, pues el artefacto incautado no es un arma de fuego.

Denunció el apelante que, los funcionarios policiales actuantes, no presentaron testigos que presenciaran el procedimiento efectuado, considerando que el solo dicho de los funcionarios no constituyen verdaderos elementos de convicción para establecer responsabilidad penal, y proseguir el asunto hacia otras etapas procesales, por lo cual solicitó el sobreseimiento de la causa, basado en la atipicidad y violación al principio de legalidad.

Finalmente solicitó el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se declare el sobreseimiento de la causa y la libertad plena del imputado.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana NADIESKA MARRUFO CANELONES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Visto los alegatos del recurrente, considera la Vindicta Publica que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es menester que se configuren los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual la imposición de tales medidas, bajo ningún concepto pueden ser consideradas como un gravamen irreparable para su defendido, pues se trata del inicio de una investigación, la cual se encuentra en la fase incipiente del proceso, y tal imposición es precautelar y no definitiva, debiendo realizarse la investigación para solicitar las diligencias necesarias, a los fines de esclarecer los hechos, y dictarse el correspondiente acto conclusivo, una vez finalizada la misma, considerando que mal puede la defensa concluir que no existe delito, cuando aun no ha sido agotada la fase de investigación. Indicó además que, el objeto de la medida cautelar es proteger los derechos e intereses fundamentales, tales como la búsqueda de la verdad, el debido proceso y la realización de la justicia a través del p.p..

Señaló igualmente que el Tribunal a quo, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos por la ley, declarando sin lugar la solicitud de sobreseimiento efectuada por la defensa, toda vez que lo argumentado por ésta formaba parte de la investigación.

Aludió además que, en el presente caso, se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la detención en flagrancia, lo cual se verifica de las actas policiales aportadas al proceso, actuaciones éstas que a juicio del Ministerio Público, constituyen suficientes elementos de convicción, para presumir que el imputado de autos es el autor o partícipe en la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de fuego.

Solicitó el Ministerio Público, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión apelada corresponde a la Nº 1C-327-12 de fecha 21-04-2012, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud fiscal, y se impuso a dicho ciudadano la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, e igualmente se declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento efectuada por la defensa.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Arguyó el recurrente que, en el caso de marras, el hecho investigado no es típico, lo cual atenta contra el principio de la legalidad establecido en el artículo primero del Código Penal. Asimismo indicó que, el objeto incautado a su defendido no puede ser calificado como arma de fuego, ya que en su interior no puede albergar ningún tipo de munición, por lo pequeña del área, y además presenta el percutor dañado, por lo que no puede deflagrar munición alguna. Igualmente esgrimió el defensor público que, no existe ningún tipo de pena o sanción para las armas que no estén señaladas en la Ley de Armas y Explosivos, como por ejemplo las armas de fabricación casera, considerando que el arma incautada en el caso de marras, no es capaz de deflagrar ningún tipo de munición, por lo que no es posible imputarle al ciudadano C.J.M., el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Denunció además el apelante que, los funcionarios policiales actuantes, no presentaron testigos que presenciaran el procedimiento efectuado, considerando que el solo dicho de los funcionarios no constituyen verdaderos elementos de convicción para establecer responsabilidad penal, y proseguir el asunto hacia otras etapas procesales, por lo cual solicitó el sobreseimiento de la causa, basado en la atipicidad y violación al principio de legalidad.

Así las cosas, considera necesario esta Alzada acotar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Al respecto, resulta oportuno mencionar en el caso sub examine que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida cautelar, privativa o sustitutiva, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de actuación policial efectuada el día 20-04-2012 (folio 49 y vto.), por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación, Ciudad Ojeda, cuando el imputado C.J.M., fue aprehendido de forma flagrante, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, portando dicho ciudadano un arma de fuego tipo escopeta, de fabricación casera, cacha de madera, pavón negro, sin marca, sin calibre, ni serial visible, y sin poseer ningún tipo de documentación.

Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 20-04-2012, el supra indicado ciudadano fue puesto a disposición del Ministerio Público, llevándose a efecto el acto de presentación de imputado en fecha 21-04-2012, ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, imponiéndose al ciudadano C.J.M., medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE RAMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

Para el decreto de la medida cautelar, la Jueza a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en la decisión impugnada, la cual corre inserta del folio 32 al folio 37 de la causa, lo siguiente:

…Ahora bien, la aprehensión de los ciudadanos C.J.M., se produjo en fecha 20/04/2012, quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Delegación Ciudad Ojeda, siendo aproximadamente las 10:00am, incautándole previa revisión un arma de fuego tipo Escopeta, de fabricación casera, no portando la documentación de la referida arma. Ahora bien, los hechos antes narrados son precalificados por el representante del Ministerio Público, como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo del análisis realizado a las actuaciones que conforman el presente asunto, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos C.J.M., son autores o participes en el referido hecho punible, estos elementos de convicción surgen de las siguientes actuaciones: 1) Acta de inspección Técnica, de fecha 20/04/2012, inserta al folio 01. 2) Acta de Investigación, de fecha 20/04/2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Ciudad Ojeda, inserta al folio dos (02) y su vuelto, donde consta las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión de los imputados. 3) Acta de Notificación de Derechos, de fecha 20/04/2012, inserta a los folios de 3 y su vuelto. 4) Registro de Cadena de Custodia, inserta al folio 5 y su vuelto. Por otro lado, apreciando las circunstancias de comisión del hecho punible, la entidad del delito y la sanción probable, se DECLARA CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Articulo 256, numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse llenos los extremos del articulo 250 ibidem, en relación con el articulo 248 de la Ley Adjetiva Penal. Por lo tanto, los imputados de autos, deberá presentarse por ante la OAP, cada SESENTA (60) días. Siendo ajustado a derecho la aprehensión en flagrancia y se acuerda Proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Articulo 373 ejusdem, a solicitud del Ministerio Publico…

De tal manera, que de lo transcrito ut supra en el caso de marras, resulta acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE RAMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra prescrita, ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano C.J.M., el presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, la Jueza de Control, como se refirió ut supra, esgrimió explícitamente, en virtud de cuáles elementos estimó que se encontraban llenos lo extremos de ley apara la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado de autos, y en virtud de los mismos, presumió la instancia que el ciudadano C.J.M., era el presunto autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público, ya que el mismo había sido detenido de manera flagrante, incautándosele un arma de fuego.

Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que el objeto del presente proceso, es un PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delito este que establece una pena que en su límite superior no excede de diez (10) años, asimismo indicó que, apreciando las circunstancias de comisión del hecho punible, la entidad del delito y la sanción probable, consideró que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, resultaba proporcional al hecho imputado.

Además de las consideraciones anteriores, respecto a la solicitud de sobreseimiento efectuada por la defensa de autos, refirió el jurisdicente que, la misma se declaraba sin lugar, toda vez que lo argumentado por el solicitante, forma parte de la investigación, atendiendo al resultado de la experticia practicada al arma incautada, la cual arrojó que dicho objeto resultó ser un arma de fuego, del tipo escopeta de fabricación casera, la cual usada para el ataque y defensa puede causar lesiones, dependiendo de la zona orgánica que resulte comprometida y de los proyectiles disparados con las mismas, incluso la muerte. Señalando además la Jueza de instancia que, la jurisprudencia patria, como fuente del derecho positivo, ha determinado la tipicidad del delito.

Por otra parte, con respecto al alegato del recurrente de que el objeto incautado a su defendido no puede ser calificado como arma de fuego, ya que en su interior no puede albergar ningún tipo de munición, por lo pequeña del área, y además presenta el percutor dañado, por lo que no puede deflagrar munición alguna. Esgrimiendo además que, no existe ningún tipo de pena o sanción para las armas que no estén señaladas en la Ley de Armas y Explosivos, como por ejemplo las armas de fabricación casera, considerando que el arma incautada en el caso de marras, no es capaz de deflagrar ningún tipo de munición, por lo que no es posible imputarle al ciudadano C.J.M., el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; Este Tribunal de Alzada, considera oportuno, traer a colación la Sentencia de fecha 08-08-2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

...omisiss...En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes:

Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

.

Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

.(Subrayado de la Sala)

Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente: “…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República.

En el presente caso, el Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estableció como sanción aplicable al ciudadano S.A.E.F., la pena de tres años de prisión, por ser responsable del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Entiéndase el porte de armas como el hecho de estar manifiestamente armado y siendo que en el presente caso quedó demostrado que el ciudadano S.A.E.F., al momento de ser detenido se encontraba portando un arma de fabricación casera de porte ilegal, considera esta instancia que debe ser confirmada la pena impuesta al referido ciudadano y declarar SIN LUGAR el alegato propuesto por la defensa. (Negrilla y Subrayado de la Sala).

De tal forma, que en virtud del criterio jurisprudencial antes transcrito, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al apelante de autos, toda vez que es muy claro que las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, pero que su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase en lo establecido en el artículo 277 del Código Penal, por lo que en el presente asunto se aplicó la disposición normativa de una manera correcta, en consecuencia, al haber a.c.l. Jueza de la Instancia la norma sustantiva y la norma adjetiva penal, para la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, quienes aquí deciden consideran que en el presente caso no han existido violaciones constitucionales, legales o procesales, toda vez que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por la Jueza a quo. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, denunció además el apelante que, los funcionarios policiales actuantes, no presentaron testigos que presenciaran el procedimiento efectuado, considerando que el solo dicho de los funcionarios no constituyen verdaderos elementos de convicción para establecer responsabilidad penal, y proseguir el asunto hacia otras etapas procesales, por lo cual solicitó el sobreseimiento de la causa, basado en la atipicidad y violación al principio de legalidad.

En este sentido el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la inspección de personas, según la cual, la policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Con tal procedimiento, se persigue hallar elementos relacionados con la comisión de un hecho punible, lo cual aporta una prueba material, concatenada con la declaración del funcionario actuante.

Dicha norma, debe ser complementada con lo previsto en el artículo 206 del mismo texto adjetivo, según la cual, las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. Asimismo señala que, la inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo. Así pues, la norma exige que la inspección de personas, sea efectuada por personas del mismo sexo, en respeto del pudor de las mismas, lo que significa que la actuación contraria representa una violación de la norma, y tal acto es ilícito.

Ahora bien, en el caso sub índice, en el acta policial de fecha 20-04-2012, se dejó constancia que de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le advirtió al imputado de autos que exhibiera los objetos que tuviera ocultos en su ropa, pertenencias o adheridos a su cuerpo, negándose el mismo a exhibirlos, por lo que el inspector L.S., procedió a efectuar la revisión corporal, encontrándole el arma incautada. Así pues, del análisis de la referida acta, no se evidencia violación constitucional alguna al derecho del imputado, por cuanto la referida norma procesal no impone la obligatoriedad de la presencia de testigos instrumentales para las revisiones corporales, tomando en cuenta además que por tratarse de un procedimiento de flagrancia, los funcionarios actuantes debían recolectar las evidencias necesarias para el inicio de la investigación correspondiente, verificándose además que la referida inspección la efectuó un funcionario del sexo masculino, tal como lo estipula el articulo in comento, no evidenciándose de actas violación de lo dispuesto en la norma supra citada, en tal virtud estos jurisdicentes, consideran que debe declararse sin lugar la presente denuncia, por cuanto no hubo violación alguna de garantías constitucionales. ASI SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR, recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha 30-04-2012, por el Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano C.J.M., en contra de la decisión Nº 1C-327-12 de fecha 21-04-2012, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha 30-04-2012, por el Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano C.J.M.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1C-327-12 de fecha 21-04-2012, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. J.F.G.

PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 161-12.

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

NGR/lgur***