Decisión nº PJ0142012000097 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 23 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, miércoles veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000041

PARTE DEMANDANTE: C.I.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.895.142 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: MARIX S.A.D.P. y E.R.G., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 10.482 y 10.329 respectivamente de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: TACO TACO DE VENEZUELA, C.A. sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 23 de octubre de 1981, bajo el No. 135. Tomo 80-A, modificada sus estatutos mediante asamblea extraordinaria por ante el citado Registro Mercantil de fecha 22 de mayo de 2009, bajo el No. 41. Tomo 75-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES: A.G.L., y GERARDO VIRLA V., IDELMARO GONZALEZ, F.A. M., y R.A.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 98.004, 111.583, 40.634, 89.798 y 148.017 respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDANTE, ya identificada.

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano C.P. en contra de la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que en la demanda se hizo sacando un salario promedio de los salarios devengados por el actor, el ganaba salario base más comisiones más horas extras y feriados y le pagaban por depósitos bancarios en cuentas que ya están cerradas, sin tener acceso a ellas, es por eso que sacaron el salario promedio.

-Que durante la fase de juicio no lograron demostrar la demandada lo salarios cuales fueron los salarios devengados por el trabajador.

-Que la sentencia apelada indicó que la demanda es parcialmente con lugar y establece que por cuanto no están determinado los salarios la juez incurre en error, ilogicidad, contradicción, ultrapetita y está condicionada, por eso es que apela porque a pesar de haber ganado no favoreció para nada ya que ordenó una experticia complementaria del fallo para determinar el salario.

-Que el A-quo se equivoca al manifestar que la demandada estableció que el actor ganaba un salario mínimo que en realidad nunca manifestaron, si ellos no tenían absolutamente ningún recibo, ningún documento donde se podrá o cómo se realizará la experticia, entonces la sentencia está condicionada.

-Que hay ultrapetita porque le esta dando a la demandada defensas que ellos no alegaron, dándole una experticia en sentencia y porque no se la dio en juicio de manera que se pudiera tener acceso a eso y se debatiera en juicio, que esta sentencia lejos de favorecer al trabajador lo está perjudicando.

-Que esperar que el experto indique los salarios no tendría oportunidad de apelar lo que diga el experto, no está de acuerdo con la sentencia.

La representación judicial de la parte demandada refuto los argumentos de apelación de la siguiente manera:

-En primer lugar la sentencia declara parcialmente con lugar, porque demandan conceptos que ya fueron recibidos, en acta consta la liquidación del trabajador y estos conceptos coinciden en el quantum demandado.

-En cuanto al punto de los salarios en el libelo solicitan el pago de una relación de casi 10 años al último salario la cual atenta contra las máximas de experiencia, el trabajador pretende hacerle creer al tribunal que desde 1998, ganaba como su último salario.

-Que es cierto que su representado no consignó contraprueba del salario, es la propia demandante quien consigna sus pruebas con unos recibos que evidencian el salario con unos recibos que evidencian el salario allí estipulado no coinciden con el salario alegado en el libelo, es decir, hicieron su contraprueba.

-Que el actor promovió testigos y el juez hizo uso de la facultad de preguntarle al actor, para aclarar las circunstancias que el actor manifestó que ganaba salario mínimo con algunas incidencias y que cuando llegó a ser gerente le pagaban una bonificación, y al no tener certeza de los salarios de toda la relación por lo que considera que la sentencia tiene logicidad y está ajustada a derecho.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el demandante, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que comenzó a trabajar el 7-12-1998, como manipulador de alimentos con la demandada. Con el transcurso del tiempo llegó a ocupar el cargo de Gerente de Tienda, el cual desempeñó hasta el día 21-10-2009, fecha en la cual renunció al cargo que venía ocupando, debido a problemas con los directivos de la empresa.

-Que durante el tiempo que duró la relación laboral, tuvo un horario de trabajo de más de 8 horas diarias, ya que laboraba un horario variable, en ocasiones de 08:00 a.m. hasta las 4:00 p.m., pero siempre a su decir salía a las 6:00 p.m.; o bien, en horario de 4:00 p.m. a 12:00 p.m., saliendo generalmente a las 02:00 a.m.; que el horario era de domingo a domingo, teniendo sólo 1 día de descanso entre semana, por lo que de manera irregular y continúa se le cancelaba lo correspondiente al domingo y días feriados trabajados.

-Que en vista de lo anterior, tenía un salario variable, ya que le pagaban un sueldo fijo mensual de Bs. 2.200,00 más un bono mensual que oscilaba entre Bs. 800,00 y Bs. 1.200,00 al mes, así como el pago de los días domingo, días feriados, y horas extras las cuales eran canceladas en efectivo a cambio de la prestación del servicio mensualmente, cantidades que al ser sumadas por los 12 meses del año, y luego divididas, da un salario promedio mensual de Bs. 3.400,00 que al ser dividida entre 30 días al mes, de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, da un total por concepto de salario integral diario de Bs. 114.98; que tal como se expresó anteriormente, su salario en el último año de servicios fue variable, ya que le pagaban un salario fijo, más los días domingos y feriados, más un bono mensual.

-Que a partir del mes de septiembre de 2008 hasta el mes de noviembre de 2008 devengó un bono por la cantidad de Bs. 800,00; en el mes de diciembre de 2008 devengó un bono por la cantidad de Bs. 1.200,00; desde el mes de enero de 2009 hasta marzo de 2009 devengó un bono por la cantidad de Bs. 1.000,00; desde el mes de abril de 2009 hasta el mes de julio de 2009 devengó un bono por la cantidad de Bs. 800,00; en el mes de agosto de 2009 devengó un bono por la cantidad de Bs. 233,00 y por el mes de septiembre de 2009 devengó un bono por la cantidad de Bs. 600,00.

-Que cuando renunció solicitó a la demandada que le cancelaran los derechos que le correspondían por haber laborado 10 años, 10 meses y 14 días, no siendo posible el pago total, sino parcial, que le cancelaron la cantidad de Bs. 20.889,42; en tal sentido, según su decir, le calcularon sólo 1 año de prestación de servicio (antigüedad) y en base al salario de Bs. 89,21 razón por la cual la demandada a su decir, le quedó a deber una diferencia en el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales:

Antigüedad la cantidad de Bs. 86.809,90.

Vacaciones fraccionadas de Bs. 1.478,13

Bonificación por vacaciones la cantidad de Bs. 2.527,31

Utilidades Fraccionadas la cantidad de Bs. 7.378,26

Intereses sobre prestaciones la cantidad de Bs. 15.712,41

-En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 93.025,59 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

-Admite que el actor haya laborado para ella, que al final de la relación como Gerente de tienda para ella; que le canceló al finalizar la relación la cantidad de Bs. 20.889,42; que la relación laboral haya comenzado el 07-12-1998 y que ésta haya culminado en fecha 21-10-2009; y que dicha relación de trabajo finalizó por renuncia del demandante.

-Niega que el actor haya laborado jornadas superiores a la de 8 horas; que le haya cancelado cantidad alguna por concepto de horas extras, ya que jamás las laboró; que haya devengado durante toda la relación laboral un salario fijo mensual de Bs. 2.200,00; que las supuestas comisiones tuvieran un promedio de Bs. 800,00 y 1.200 mensuales durante toda la relación laboral; que su salario promedio mensual durante toda la relación haya sido de Bs. 3.400,00; que su último salario integral diario fuera de Bs. 114,98.

-Niega que le adeude los conceptos y cantidades que señala el actor en su escrito libelar.

-Señala que la realidad de los hechos es que ella, contrató al actor para laborar en un horario de 8 horas diarias, turno diurno, devengando el salario mínimo mensual vigente durante la relación de trabajo. Que ciertamente como lo afirma el actor en su libelo, es a partir de su designación como Gerente de Tienda, en el mes de septiembre de 2008, que éste empezó a devengar además de su salario una bonificación mensual de la siguiente forma: Del mes de septiembre de 2008 hasta el mes de noviembre de 2008 Bs. 800,00; Diciembre de 2008 Bs. 1.200,00; del mes de enero de 2009 hasta marzo de 2009 Bs. 1.000,00; del mes de abril de 2009 hasta el mes de julio de 2009 Bs. 800,00; Agosto de 2009 Bs. 233,00 y septiembre de 2009 Bs. 600,00, tal y como lo manifestó el propio actor en su escrito libelar.

-Que el actor se desempeñaba como Gerente de Tienda (trabajador de confianza art.198 de la Ley Orgánica del Trabajo) y en consecuencia, no se encuentra limitado a la jornada ordinaria de trabajo; sin embargo, a pesar de ello tal y como quedó afirmado en los hechos rechazados, jamás laboró hora extra alguna.

-En cuanto al beneficio de vacaciones fraccionadas y a la cantidad de Bs. 1.487,13 que indicó el actor que se le adeuda; del propio recibo de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales que éste produjo junto al libelo de demanda, se desprende que dicha cantidad y concepto le fue cancelado.

-Que en lo atinente a 28,33 días de bono vacacional fraccionado, es decir la suma de Bs. 2.527,31 que indicó el actor se le adeuda, del propio recibo de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, que recibió el actor y produjo al libelo de demanda, se desprende que dicha cantidad y concepto le fue cancelado; igualmente señala la demandada que el concepto de utilidades le fue cancelado; sin embargo indica que el actor en este caso (utilidades) utilizó el salario promedio de Bs. 89,21 sino que erradamente el salario integral de Bs. 114,98 en franca inobservancia a los establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el salario promedio del ejercicio, Bs. 89,21, por 64,17 días, genera la cantidad de Bs. 5.724,03.

-Alega que le fue cancelado al actor el concepto de anticipo de prestaciones sociales por Bs. 6.431,04 en fecha 07-12-2009; asimismo, señala que como beneficio adicional y a pesar de haber renunciado ella canceló al actor la cantidad de Bs. 2.676,17 por concepto de preaviso como beneficio adicional.

-Que el actor procedió a calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al salario integral no sólo erróneo lo que se desprende del propio libelo, sino el devengado en el último año de trabajo.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Se encuentra controvertido el salario devengado por el actor, y la determinación del mismo. Asimismo, verificar si es procedente o no la experticia complementario del fallo ordenada por el A-quo, para la determinación del salario.

CARGA PROBATORIA

Determinado como ha sido los hechos controvertidos ante esta Alzada, resulta menester establecer los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido en cuanto a la carga probatoria, es por ello, que se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, observa esta Alzada que le corresponde a la parte demandada demostrar el salario devengado por el demandante, y asimismo, a la parte actora demostrar las incidencias, comisiones, horas extras y demás asignaciones correspondientes al salario. Todo ello en virtud de la carga probatoria contemplada en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. - Ratificó las documentales consignadas adjunto al libelo de la demanda, las cuales fueron admitidas, en lo que se refiere a las pruebas documentales, denominadas acta constitutiva de la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., conjuntamente con actas de asambleas extraordinarias (folios del 6 al 28, ambos inclusive); planilla de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales (folio 29); comprobante de cheque, recibos de pago, recibos de pago de bonos, tabla de acumulado de prestaciones sociales, correos referentes a los bonos y tabla relacionada con los bonos (folios del 30 al 60, ambos inclusive), la parte demandada no realizó ataques contra las mismas para enervar su valor probatorio en juicio, por lo tanto, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, y se evidencia fecha y demás datos de constitución de la demandada la cual no está discutido, asimismo, planilla de liquidación recibida por el actor en fecha 21/10/2009, la cantidad de 21.129,33 detallado: prestación de antigüedad Bs. 6.616,017, Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 949,096, Diferencia parágrafo primero art. 108 Bs. 1.149,76, Vacaciones fraccionadas cláusula 6 convención colectiva Bs.1.486,76, Bono vacacional fraccionado 2009 cláusula 6 Bs. 2.527,49, Utilidades fraccionadas 2009 cláusula 16 convención colectiva Bs. 2.676,17. Por otra parte se evidencia el salario devengado por el actor desde julio, septiembre, octubre 2009 y los bonos de los meses octubre, noviembre, diciembre 2008 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre 2009, la cual será adminiculado con los demás medios probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

  2. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: JIAN PIERRE NOVOA, MAINELVIS MARTINEZ, CARLOS BALZA, RIXIO ZARRAGA y J.I., mayores de edad y de este domicilio; sin embargo, sólo rindió su declaración el ciudadano J.I., en consecuencia sobre el resto de los testigos promovidos quienes no comparecieron a la audiencia de Juicio, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

    Con respecto a la declaración del ciudadano J.I., manifestó conocer al actor y a la demandada; que él (testigo) trabajó un tiempo con el actor en PIZZA HUT del 10-10-2004 al 15-06-2011; que él (testigo) se retiró; que hay un turno diurno de 08:00 a.m. a 4:00 p.m. y el nocturno es de 4:00 p.m. a 12:00 p.m.; que si se laboraba horas extras; que el turno nocturno más que todo porque el restaurant se cerraba de 01:30 a.m. a 02:00 a.m.; que el actor trabajaba horario nocturno desde que él (testigo) entró; que él (testigo) tenía que limpiar y el actor hacer el corte de caja cuadrando el inventario y eso; que eso aún es así y es normal; que a los Gerentes o Subgerentes si se le pagaban bonos por metas, bonos nocturno, días feriados, horas extras; que hay 1 día libre a la semana; que se cancelaba un bono por metas; que no sabe el sueldo del actor exacto, que oscilaba de Bs. 2.000,00 a 2.200,00 Bs.; que en un soporte aparte pagaban el resto de los conceptos, excepto de los bono que se los pagaban a los Gerentes. Observa esta Alzada que la declaración dada por el testigo no merecen fe sus dichos, por resultar insuficiente para la resolución de los hechos controvertidos, en consecuencia, no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

  3. - En cuanto a la invocación del mérito favorable, ya el Tribunal A-quo se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 09-06-2011 considerando que no es un medio de prueba. Así se decide.-

  4. - Respecto a las pruebas documentales, relativas a copia simple de convención colectiva celebrada entre la empresa y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS, DE RESTAURANTES DE COMIDA RAPIDA, HOTELEROS, BARES, CLUBES, CASINOS, ENTRETENIMIENTOS, MANTENIMIENTOS, SUS SIMILARES Y CONEXOS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SINTRARESCOM), la cual riela del folio 109 al 125. Siendo que se trata de un contrato colectivo de trabajo, la cual en virtud del principio Iura Novit Curia, el Juez conoce el derecho, la cual no es susceptible de valoración. Así se decide.-

    2.1. Constancia de nómina desde el 01-01-2009 al mes de octubre de 2009; constancia que el actor cobró y disfrutó sus vacaciones del período 2008 y constancia de acumulados prestaciones sociales las cuales rielan del folio 126 al 161. Observa esta Alzada que la parte actora no realizó ataques contra las mismas para enervar su valor probatorio en juicio, por lo tanto, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, el cual se evidencia el salario del actor año 2009, solicitud de vacaciones año 2009 y respectivo pago del año 2009, 20 días de vacaciones y 54 días de bono vacacional siendo un total de Bs. 4.932,84. Así se decide.-

    En relación a la planilla de liquidación promovida en el escrito de pruebas de la parte demandada, observa este Tribunal luego de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente, que la misma no se encuentra consignada por dicha parte (accionada) lo que no se emite ningún pronunciamiento de valor. Así se decide.-

    PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO.

    Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

    El Tribunal A-quo haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la audiencia oral y pública del demandante, ciudadano C.P.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que empezó el 07-12-2008 como empleado (manipulador de alimentos), fue subiendo de cargo, paso a ser Supervisor, Subgerente hasta llegar a ser Gerente General de la tienda; que en el año 1998 sólo ganaba salario básico más los feriados y bono nocturno; en el 2008 fue que llegó a ser Gerente y trabajaba de mañana porque siempre había trabajado de noche; que en el 2008 fue subgerente; que ganaba salario mínimo aumentado en 30%, más los domingos, feriados y bono por objetivo u evaluación, que al principio los bonos dependían de la evaluación y dichas evaluaciones las hacía una empresa distinta con la cual hubo problemas y les siguieron pagando con un monto fijo, que la empresa paso a otra administración y decidió renunciar el 21-10-2009, que como a los 4 meses le pagaron parte de las prestaciones sociales, que devengaba salario básico de 2.200 Bs., más los bonos, domingos y feriados, que las horas extras no se las pagaban, que el horario era de 08:00 a.m. a 4;00 p.m., pero salían a las 6.00 p.m. o 6:30 p.m. y cuando tenía el horario de 4:00 p.m., a 12:00 p.m. salía de 01:30 a.m. a 02:00 a.m.; que le depositaban quincenalmente por depósito bancario y los bonos eran cancelados en efectivo mensualmente; que si le cancelaron y disfrutó las vacaciones y que le cancelaron las utilidades en la liquidación.

    Igualmente, el Tribunal A-quo haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la audiencia oral y pública del representante legal de la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., ciudadana N.P., en su condición Gerente de Recursos Humanos, quien se consideraba juramentada para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; a tal efecto manifestó que el actor a la fecha de su egreso tenía 10 años; que su sueldo final fue de Bs. 2.200,00; que los bonos eran por metas trazadas y que el monto variaba; que el salario se pagaba por depósito bancario y que los según tenía entendido era en efectivo; que ellos son una nueva administración, que empezaron en abril de 2009; que eso se le cancelaba al gerente y subgerente (bonos); que no se siguió cancelando por la reestructuración de la empresa, no se cancelaron más (bonos); que se cancelaba salario, más feriados y domingos, horas extras no; que no sabe cuales fueron todos los cargos del actor; que empezó como asociado y de ahí fue escalando hasta llegar a ser Gerente General; que si se le cancelaron las prestaciones sociales, por la cantidad de 20.700 aproximadamente; que la empresa cumplía con el pago de vacaciones las cuales disfrutaban y utilidades; que hay errores de cálculo por el contrato colectivo de trabajo, que hubo una diferencia en el bono vacacional y utilidades; que en recálculo que se realizó para hacer un ofrecimiento en las reuniones conciliatorias realizadas por el Tribunal se le tomaron en cuenta los bonos aunque estos no tiene carácter salarial.

    Observa esta Alzada que tales declaraciones coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, específicamente la declaración del actor, en cuanto que devengaba salario mínimo. Así se decide.-

    -II-

    MOTIVA

    De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado y valorados los medios probatorios promovidos por ambas partes intervinientes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, y habiendo a.e.f.d. la apelación de la parte demandante recurrente, se encuentra controvertido en la presente causa, el salario devengado por el actor, y la determinación del mismo. Asimismo, verificar si es procedente o no la experticia complementario del fallo ordenada por el A-quo, para la determinación del salario.

    Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:

    Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...),

    PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. (...)

    .

    La citada disposición legal contiene una amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

    Seguidamente el artículo 133 en el Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo señala a los fines de determinar lo correspondiente al salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente para la prestación de su servicio. Por tanto quedan excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que consideradas por la ley no tienen carácter salarial.

    A este respecto, el mencionado artículo 133 engloba todo lo que conforma el salario del trabajador, lo cual no es otra cosa que toda cantidad de dinero del cual puede disponer el trabajador para una mejor calidad de vida.

    El salario se integra con los pagos hechos en efectivo, por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie, y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo, sin duda alguna el salario es determinante en el subsistir de la humanidad, por ello el trabajador debe tener disponibilidad patrimonial, debe poder hacer uso del mismo sin limitaciones alguna frente al patrono y sin rendir ninguna cuenta sobre su destino, así mismo tiene relación estrecha con la labor que se ejecuta, también debe ser proporcional, es decir, la magnitud del trabajo, responsabilidad, preparación intelectual o técnica a salario a devengar, igualmente debe generarle al trabajador seguridad y certeza del mismo, debe ser de manera regular y permanente.

    En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación con la definición del salario, en decisión de fecha 10 de mayo de 2000 que establece lo siguiente:

    “Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo” (Subrayado nuestro).

    La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que:

    Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

    .

    Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (caso C.E.C.C. contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restauran Casa del Café).

    En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Vid s. del 11 de mayo del año 2004, en el caso: Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.). Es decir, le correspondía a la parte demandada la carga de demostrar el salario que realmente devengó el actor.

    En este sentido, en principio al no haber sido desvirtuados por la demandada el “salario promedio” alegado por el accionante, los mismos se deben tener como ciertos (Vid. sentencia n° 1184 05/06/2007 Sala Casación Social), sin embargo, de una revisión exhaustiva del libelo se evidencia que la parte actora desde el año 1998 hasta el 2009 calculó la antigüedad mes a mes de acuerdo al mismo salario que -a su decir- constituía un salario promedio de toda la relación laboral con las respectivas asignaciones por horas extras, domingos y días feriados laborados, siendo improcedente tal circunstancia, mas aún cuando de actas se evidencian recibos que contradicen lo alegado en el libelo con respecto al salario.

    Por otra parte, le correspondía demostrar a la parte actora que durante toda la relación laboral laboró días domingos y feriados más horas extras, evocando que tales conceptos su demostración le corresponde a la parte demandante por ser condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues constituye un hecho negativo absoluto, siendo en este sentido improcedente la denuncia realizada por la parte demandante en la audiencia de apelación. Así se decide.-

    Por lo que nos encontramos que la parte demandante no discriminó con precisión el salario devengado mes a mes y la demandada no consignó los recibos de pagos de toda la relación laboral, considerándose en principio un imposible para el administrador de justicia en la determinación del salario.

    Ante tal situación, resulta menester citar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintisiete (27) de mayo de 2010, el cual estableció lo siguiente:

    Así las cosas, observa la Sala que en la presente causa estamos en presencia de un litis consorcio activo, y que los actores no discriminaron con precisión –a los efectos del cálculo de las acreencias laborales– el salario devengado por los mismos; ello lógicamente, dadas las características de la prestación del servicio y su cualificación para la accionada, por lo que se tendrá como salario de los actores los fijados como salario mínimo nacional urbano, a saber: Enero 1980 hasta enero de 1985. El salario por jornada diaria de trabajo de treinta bolívares (Bs. 30), fijado en la Ley General de Aumentos, Salarios, Salario Mínimo, Jubilación, y Pensiones de Vejez, Invalidez y Muerte publicada en la Gaceta Oficial 2.518 de fecha 3 de diciembre de 1979.

    Febrero de 1985 hasta diciembre de 1986. El salario mensual de mil quinientos bolívares (Bs. 1.500), establecido en la Resolución 493 de fecha 1° de febrero de 1985.

    Enero 1987 hasta febrero de 1989. Dos mil diez bolívares mensuales (Bs. 2.010), según Decreto N° 1.383 de fecha 6 de diciembre de 1986 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.614 de fecha 8 de diciembre de 1986.

    Marzo 1989 hasta marzo 1991. Cuatro mil bolívares mensuales (Bs. 4.000,00) según Decreto N° 26 de fecha 15 de febrero de 1989 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.162 de fecha 20 de febrero de 1989.

    Mayo 1991 hasta diciembre de 1991. Seis mil bolívares mensuales (Bs. 6.000) según Decreto N° 1585 de fecha 9 de mayo de 1991 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.711 de fecha 10 de mayo de 1991.

    Enero y febrero de 1992. Ocho mil bolívares mensuales (Bs. 8.000), conforme Decreto N° 2.049 de fecha 26 de diciembre de 1991 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.872 de fecha 31 de diciembre de 1991, el cual es de hoy ocho bolívares fuertes (Bs. F. 8). (Suspendido mediante acuerdo del Congreso Nacional publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.902 de fecha 12 de febrero de 1992).

    Marzo de 1992 hasta abril de 1994. Nueve mil bolívares mensuales (Bs. 9.000), establecido en el Decreto N° 2.100 de fecha 20 de febrero de 1992, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.914 de fecha 28 de febrero de 1992.

    Mayo 1994 hasta junio de 1997. Quince mil bolívares mensuales (Bs. 15.000), según Decreto N° 123 de fecha 15 de abril de 1994 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.441 de fecha 15 de abril de 1994, el cual es de, hoy quince bolívares fuertes (Bs. F. 15).

    Julio de 1997 hasta abril de 1998. Setenta y cinco mil bolívares mensuales (Bs. 75.000), según Resolución 2.251 emanada del Despacho del Ministro del Trabajo de fecha 19 de junio de 1997 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.232 de fecha 20 de junio de 1997.

    Mayo de 1998 hasta abril de 1999. Cien mil bolívares mensuales (Bs. 100.000), conforme a Resolución N° 2.846 emanada del Despacho del Ministro del Trabajo de fecha 19 de febrero de 1998 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.399 de fecha 19 de febrero de 1998.

    Y a partir de enero de 2000, conteste con lo establecido en la parte in fine del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 172 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario mínimo fijado por Resolución o Decreto Presidencial, a saber:

    Desde mayo de 1999 hasta abril de 2000. Ciento veinte mil bolívares mensuales (Bs. 120.000,00), según Resolución N° 180 de fecha 29 de abril de 1999, publicado en Gaceta Oficial N° 36.690 de fecha 29 de abril de 1999.

    Desde mayo 2000 hasta abril 2001. Ciento cuarenta y cuatro mil bolívares (Bs. 144.000,00), conforme a Decreto N° 892 de fecha 3 de julio de 2000, publicado en Gaceta Oficial N° 36.985.

    Desde mayo 2001 hasta abril 2002. Ciento cincuenta y ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs. 158.400,00), de acuerdo a Decreto Nº 1.428 de fecha 27 de agosto de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.271 de fecha 28 de agosto de 2001,

    Desde mayo 2002 hasta junio 2003. Ciento noventa mil ochenta bolívares (Bs. 190.080,00), de conformidad con Decreto Nº 1.752 de fecha 28 de abril de 2002, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (Extraordinaria) N° 5.585 de fecha 28 de abril de 2002.

    Desde julio 2003 hasta abril 2004. A partir de julio de 2003, la cantidad de doscientos nueve mil ochenta y ocho bolívares (Bs.209.088,00), y a partir del 1° de octubre del mismo año, en doscientos cuarenta y siete mil ciento cuatro bolívares (Bs. 247.104,00), conforme a Decreto Nº 2387 de fecha 29 de abril de 2003, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.681 de fecha 2 de mayo de 2003.

    Desde mayo 2004 hasta marzo 2005. A partir del 1° de mayo de 2004, doscientos noventa y seis mil quinientos veinticuatro bolívares (Bs.296.524,00), y a partir del 1° de agosto del mismo año, en trescientos veintiún mil doscientos treinta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs.321.235, 20), conforme a Decreto N° 2.902 de fecha 30 de abril de 2004, publicado en Gaceta Oficial N° 37.928.

    (Subrayado y Negrilla de esta alzada).

    Esta Superioridad siguiendo los lineamientos de la Sala de Casación Social y lo establecido en articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que no es posible la determinación del salario real devengado por la demandante, es posible tomar como base de calculo de los beneficios derivados de la relación de trabajo el salario mínimo establecido en el territorio nacional, en los distintos años de la prestación del servicio dentro del principio de justicia social que informan el derecho de trabajo y la seguridad social, con excepción de aquellos meses que están determinado por los recibos de pagos. Dejando asentado que la convención colectiva que rige la presente relación laboral, no establece un tabulador de salario, en este sentido, -se insiste- por lo que existe la posibilidad de establecer el salario mínimo para el cálculo de las acreencias laborales demandadas. Así se decide.-

    Ahora bien, con respecto al punto de apelación si es procedente o no la experticia complementario del fallo ordenada por el A-quo, para la determinación del salario, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

    Resulta menester deja claro que los jueces tienen la posibilidad de ordenar experticia complementaria del fallo, siempre y cuando de las pruebas cursantes en autos no es posible establecer por ningún medio con exactitud el salario devengado por los trabajadores.

    En relación a los requisitos que debe contener la sentencia laboral, dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

    En efecto, la sentencia deberá, ser consecuente con el adagio latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para así dar cumplimiento con el principio de “exhaustividad” que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento, en el cual se encuentra implícito el de congruencia.

    Al respecto, se procede a transcribir extracto de sentencia n° 0406 de fecha 5 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Social, en la que se estableció la finalidad de la experticia complementaria del fallo, siendo del tenor siguiente:

    Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

    ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

    Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

    (Destacado por este Tribunal).

    Así las cosas, observa el Tribunal que al momento de ordenar la realización de la experticia complementaria del fallo, el Tribunal A-quo señaló los elementos sobre los cuales debía apoyarse el experto, esto es:

    “Ahora bien, por todo lo antes expuesto, se hace necesario en el presente caso ordenar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar todos los salarios básicos, normales e integrales devengados por el trabajador-actor, durante todo el período laborado, esto es del 07-12-1998 al 21-10-2009, toda vez que de los recibos de pago consignados y valorados por este Tribunal, se desprende que le era cancelado al trabajador-actor además del salario básico, el concepto de días feriados y domingos, y partir del mes de Septiembre de 2008 hasta el mes de Septiembre de 2009 un bono o comisión por los montos de: Del mes de Septiembre de 2008 hasta el mes de Noviembre de 2008 Bs. 800,00; en el mes de Diciembre de 2008 Bs. 1.200,00; desde el mes de Enero de 2009 hasta Marzo de 2009 Bs. 1.000,00; desde el mes de Abril de 2009 hasta el mes de Julio de 2009 Bs. 800,00; en el mes de Agosto de 2009 Bs. 233,00 y en el mes de Septiembre de 2009 Bs. 600,00; los cuales forman parte integrante del salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; aparte del hecho cierto que no consta en actas ningún recibo de pago o medio probatorio alguno respecto a los salarios devengados por el demandante del año 1998 al 2008 (salario básico, normal e integral), así como tampoco se encuentran consignados la totalidad de los recibos del año 2009.

    En tal sentido se ordena practicar la misma (experticia complementaria del fallo), a los efectos de determinar el salario integral devengado por el accionante, por supuesto obteniendo primeramente los salarios básicos y normales devengados, a los fines de calcular el concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al trabajador-actor por el período laborado desde el 07-12-1998 (fecha de Ingreso) al 21-10-2009 (fecha de Egreso); para lo cual se designara un experto contable quien realizará la referida experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar los salarios devengados básicos y normales mes a mes, adicionando al salario normal que obtenga tal y como ya se señaló los montos devengados por el actor por el concepto de bono o comisión del mes de Septiembre de 2008 al mes de Septiembre de 2009; para luego adicionar al salario normal que resulte, las alícuotas correspondientes al bono vacacional (Cláusula 6 del Contrato Colectivo de Trabajo y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) y utilidades (en base lo estipulado en la cláusula 16 del Contrato Colectivo de Trabajo y 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo), para así obtener finalmente el salario integral con el cual realizará el calculo correspondiente al concepto de antigüedad. A tales efectos la empresa demandada TACO TACO DE VENEZUELA C.A. deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos. Así se decide. (Resaltado Nuestro).

    Lo que a juicio de esta Alzada y por lo alegado por la demandada que “no consignaba los recibos de pagos por cuanto es nueva administración, y muchos de los salarios los cancelaban en efectivo sin recibo”, existe un impedimento en la determinación del salario por experticia en la sede de la empresa demandada, más aún como se dijo anteriormente existía en el expediente una posibilidad para la determinación del salario contemplada tanto en la ley como en la jurisprudencia, del cual el A-quo no debió separarse, ya que al ordenar una experticia en la sede de la empresa queda evidentemente impedido el experto a dicha determinación, por cuanto como lo indicó la demandada dichos recibos no existen.

    En este sentido, efectivamente de autos sí existían elementos necesarios para establecer la cuantificación de las diferencias reclamadas, en virtud de ello, encuentra esta Alzada procedente lo alegado por la parte demandante en la audiencia de apelación en cuanto a improcedencia de la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal A-quo, incurriendo éste en indeterminación al dejar en manos del experto la cuantificación de las diferencias reclamadas cuando ello correspondía al Juez a-quo, situación que conlleva al análisis del contenido de la sentencia recurrida con base a la normativa que se debe seguir en su elaboración.

    En consecuencia, esta Alzada pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados:

  5. - Antigüedad: La cual le corresponde de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por aplicación de la cláusula 25 de la contratación colectiva, con la respectiva alícuota de bono vacacional y utilidades establecida en la convención colectiva, dejando claro que los salarios utilizados son los que quedaron demostrados mediante los recibos de pago consignados por ambas parte intervinientes (parte demandada planillas de nomina) y en su defecto el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional como anteriormente se indicó:

    Periodo Salario Mensual Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-99 120,00 Bs 4,00 Bs 0,78 Bs 0,38 Bs 5,16

    Feb-99 120,00 Bs 4,00 Bs 0,78 Bs 0,38 Bs 5,16

    Mar-99 120,00 Bs 4,00 Bs 0,78 Bs 0,38 Bs 5,16

    Abr-99 120,00 Bs 4,00 Bs 0,78 Bs 0,38 Bs 5,16 5 Bs 25,78

    May-99 120,00 Bs 4,00 Bs 0,78 Bs 0,38 Bs 5,16 5 Bs 25,78

    Jun-99 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Jul-99 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Ago-99 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Sep-99 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Oct-99 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Nov-99 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Dic-99 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Total 45 Bs 268,09

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días B.V / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-00 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Feb-00 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Mar-00 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Abr-00 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    May-00 144,00 Bs 4,80 Bs 0,93 Bs 0,45 Bs 6,19 5 Bs 30,93

    Jun-00 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Jul-00 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Ago-00 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Sep-00 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Oct-00 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Nov-00 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Dic-00 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 7 Bs 48,94

    Total 62 Bs 413,33

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-01 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Feb-01 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Mar-01 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Abr-01 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    May-01 162,72 Bs 5,42 Bs 1,05 Bs 0,51 Bs 6,99 5 Bs 34,95

    Jun-01 167,40 Bs 5,58 Bs 1,09 Bs 0,53 Bs 7,19 5 Bs 35,96

    Jul-01 167,40 Bs 5,58 Bs 1,09 Bs 0,53 Bs 7,19 5 Bs 35,96

    Ago-01 167,40 Bs 5,58 Bs 1,09 Bs 0,53 Bs 7,19 5 Bs 35,96

    Sep-01 167,40 Bs 5,58 Bs 1,09 Bs 0,53 Bs 7,19 5 Bs 35,96

    Oct-01 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Nov-01 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Dic-01 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 9 Bs 79,27

    Total 64 Bs 485,95

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Feb-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Mar-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Abr-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    May-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Jun-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Jul-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Ago-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Sep-02 205,00 Bs 6,83 Bs 1,33 Bs 0,65 Bs 8,81 5 Bs 44,04

    Oct-02 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    Nov-02 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    Dic-02 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 11 Bs 108,70

    Total 66 Bs 603,84

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-03 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    Feb-03 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    Mar-03 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    Abr-03 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    May-03 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    Jun-03 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    Jul-03 230,00 Bs 7,67 Bs 1,49 Bs 0,72 Bs 9,88 5 Bs 49,41

    Ago-03 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Sep-03 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Oct-03 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Nov-03 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Dic-03 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 13 Bs 151,81

    Total 68 Bs 731,22

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-04 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Feb-04 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Mar-04 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Abr-04 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    May-04 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Jun-04 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Jul-04 271,81 Bs 9,06 Bs 1,76 Bs 0,86 Bs 11,68 5 Bs 58,39

    Ago-04 350,00 Bs 11,67 Bs 2,27 Bs 1,10 Bs 15,04 5 Bs 75,19

    Sep-04 350,00 Bs 11,67 Bs 2,27 Bs 1,10 Bs 15,04 5 Bs 75,19

    Oct-04 350,00 Bs 11,67 Bs 2,27 Bs 1,10 Bs 15,04 5 Bs 75,19

    Nov-04 350,00 Bs 11,67 Bs 2,27 Bs 1,10 Bs 15,04 5 Bs 75,19

    Dic-04 440,00 Bs 14,67 Bs 2,85 Bs 1,39 Bs 18,90 15 Bs 283,56

    Total 70 Bs 993,02

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-05 440,00 Bs 14,67 Bs 2,85 Bs 1,39 Bs 18,90 5 Bs 94,52

    Feb-05 440,00 Bs 14,67 Bs 2,85 Bs 1,39 Bs 18,90 5 Bs 94,52

    Mar-05 440,00 Bs 14,67 Bs 2,85 Bs 1,39 Bs 18,90 5 Bs 94,52

    Abr-05 440,00 Bs 14,67 Bs 2,85 Bs 1,39 Bs 18,90 5 Bs 94,52

    May-05 440,00 Bs 14,67 Bs 2,85 Bs 1,39 Bs 18,90 5 Bs 94,52

    Jun-05 440,00 Bs 14,67 Bs 2,85 Bs 1,39 Bs 18,90 5 Bs 94,52

    Jul-05 440,00 Bs 14,67 Bs 2,85 Bs 1,39 Bs 18,90 5 Bs 94,52

    Ago-05 538,56 Bs 17,95 Bs 3,49 Bs 1,70 Bs 23,14 5 Bs 115,69

    Sep-05 538,56 Bs 17,95 Bs 3,49 Bs 1,70 Bs 23,14 5 Bs 115,69

    Oct-05 538,56 Bs 17,95 Bs 3,49 Bs 1,70 Bs 23,14 5 Bs 115,69

    Nov-05 538,56 Bs 17,95 Bs 3,49 Bs 1,70 Bs 23,14 5 Bs 115,69

    Dic-05 538,56 Bs 17,95 Bs 3,49 Bs 1,70 Bs 23,14 17 Bs 393,35

    Total 72 Bs 1.517,74

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-06 538,56 Bs 17,95 Bs 3,49 Bs 1,70 Bs 23,14 5 Bs 115,69

    Feb-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Mar-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Abr-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    May-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Jun-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Jul-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Ago-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Sep-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Oct-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Nov-06 700,00 Bs 23,33 Bs 4,54 Bs 2,20 Bs 30,07 5 Bs 150,37

    Dic-06 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 19 Bs 734,67

    Total 74 Bs 2.354,06

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Feb-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Mar-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Abr-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    May-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Jun-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Jul-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Ago-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Sep-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Oct-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Nov-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Dic-07 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 21 Bs 812,00

    Total 76 Bs 2.938,67

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-08 900,00 Bs 30,00 Bs 5,83 Bs 2,83 Bs 38,67 5 Bs 193,33

    Feb-08 1.000,00 Bs 33,33 Bs 6,48 Bs 3,15 Bs 42,96 5 Bs 214,81

    Mar-08 1.149,90 Bs 38,33 Bs 7,45 Bs 3,62 Bs 49,40 5 Bs 247,02

    Abr-08 1.149,90 Bs 38,33 Bs 7,45 Bs 3,62 Bs 49,40 5 Bs 247,02

    May-08 1.149,90 Bs 38,33 Bs 7,45 Bs 3,62 Bs 49,40 5 Bs 247,02

    Jun-08 1.437,50 Bs 47,92 Bs 9,32 Bs 4,53 Bs 61,76 5 Bs 308,80

    Jul-08 1.600,00 Bs 53,33 Bs 10,37 Bs 5,04 Bs 68,74 5 Bs 343,70

    Ago-08 1.600,00 Bs 53,33 Bs 10,37 Bs 5,04 Bs 68,74 5 Bs 343,70

    Sep-08 1.600,00 Bs 53,33 Bs 10,37 Bs 5,04 Bs 68,74 5 Bs 343,70

    Oct-08 1.600,00 Bs 53,33 Bs 10,37 Bs 5,04 Bs 68,74 5 Bs 343,70

    Nov-08 2.400,00 Bs 80,00 Bs 15,56 Bs 7,56 Bs 103,11 5 Bs 515,56

    Dic-08 2.400,00 Bs 80,00 Bs 15,56 Bs 7,56 Bs 103,11 23 Bs 2.371,56

    Total 78 Bs 5.719,92

    Periodo Salario Semanal Salario Normal diario Alícuota de Utilidades (SD x 70 días U / 360) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 34 días U / 360) Salario Integral Días TOTAL

    Ene-09 2.800,00 Bs 93,33 Bs 18,15 Bs 8,81 Bs 120,30 5 Bs 601,48

    Feb-09 2.600,00 Bs 86,67 Bs 16,85 Bs 8,19 Bs 111,70 5 Bs 558,52

    Mar-09 2.600,00 Bs 86,67 Bs 16,85 Bs 8,19 Bs 111,70 5 Bs 558,52

    Abr-09 2.600,00 Bs 86,67 Bs 16,85 Bs 8,19 Bs 111,70 5 Bs 558,52

    May-09 2.400,00 Bs 80,00 Bs 15,56 Bs 7,56 Bs 103,11 5 Bs 515,56

    Jun-09 2.800,00 Bs 93,33 Bs 18,15 Bs 8,81 Bs 120,30 5 Bs 601,48

    Jul-09 2.800,00 Bs 93,33 Bs 18,15 Bs 8,81 Bs 120,30 5 Bs 601,48

    Ago-09 2.800,00 Bs 93,33 Bs 18,15 Bs 8,81 Bs 120,30 5 Bs 601,48

    Sep-09 2.433,00 Bs 81,10 Bs 15,77 Bs 7,66 Bs 104,53 5 Bs 522,64

    Oct-09 1.906,67 Bs 63,56 Bs 12,36 Bs 6,00 Bs 81,92 35 Bs 2.867,07

    Total 80 Bs 7.986,75

    Siendo un total por antigüedad la cantidad de Bs. 24.012,59 y se evidencia que el demandante recibió la cantidad de Bs.F. 7.765,77 en fecha 21 de octubre de 2009 (Folio 29), y Bs.F. 6.431,04 en fecha 15-03-2009 (Folio 130), siendo un total recibido de Bs.F. 14.196,81 cantidad ésta que debe descontarse, el cual arroja una diferencia de Bs.F. 9.815,78. Así se decide.-

  6. - Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado que conforme a la cláusula 6 de la convención colectiva le corresponde 54 días el cual comprende tanto los días de vacaciones como de bono vacacional, entendiendo que por vacaciones le corresponden 20 días y por bono vacacional 34 días. En este sentido, observa esta Alzada que la parte demandante laboró el último año por 10 meses el cual le corresponde de manera fraccionada la cantidad de 45 días que multiplicado por el salario promedio del último año Bs.F. 85,00 (por se éste variable en razón del bono que el actor recibía) arroja la suma total de Bs.F. 3.825,00 y se evidencia que la parte demandante recibió por tales concepto la cantidad de Bs.F. 4.014,25 demostrando la parte demandada el pago liberatorio de dicho concepto. Así se decide.-

  7. - Utilidades: observa esta Alzada que la parte demandante laboró el último año por 10 meses el cual le corresponde de manera fraccionada la cantidad de 58.33 días que multiplicado por el último salario promedio Bs.F. 85,00 arroja la suma total de Bs.F. 4.958,05 y se evidencia que la parte actora recibió por tales concepto la cantidad de Bs.F. 5.724,03 demostrando la parte demandada el pago liberatorio de dicho concepto. Así se decide.-

    Siendo un total por los conceptos reclamados la cantidad de Bs.F. 9.815,78 el cual debe cancelar la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., al ciudadano C.I.P.A.. Así se decide.-

    Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta el periodo diciembre 1998 hasta octubre 2009 el cual se determinará por experticia complementaria del fallo.

    Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 21 de octubre de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

    De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

    Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (21 de octubre de 2009), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (17/11/2010), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de enero de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano C.I.P.A. en contra de la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo.-

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo; a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    LA SECRETARIA,

    ABG. M.D.

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el nº PJ0142012000097

    LA SECRETARIA,

    ABG. M.D.

    VP01-R-2012-000041

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