Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Mayo de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: M.G.M.S.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: J.C.L.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: M.J.O.P..

OBJETO: REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS.

En fecha 01 de julio de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la querella interpuesta por el ciudadano M.G.M.S., titular de la cédula de identidad Nº 5.219.154, asistido por el abogado J.C.L., Inpreabogado N° 52.314, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA).

En fecha 25 de julio de 2011 la parte querellante reformuló el escrito contentivo de la querella, de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 27 julio de 2011 este Juzgado admitió la presente querella, y ordenó citar al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se diera por consumada su citación, lo que ocurriría luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el citado artículo 82. Igualmente se ordenó remitir a este tribunal el expediente administrativo del querellante de conformidad con el citado artículo 99. Así como también se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 05 de diciembre de 2011 se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia que únicamente compareció al acto la parte querellante, quien ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito libelar y solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 02 de febrero de 2012 la apoderada judicial del Organismo querellado consignó copias certificadas del expediente administrativo del hoy querellante.

En esa misma fecha se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraban presentes ambas partes, quienes manifestaron sus alegatos. Igualmente se dejó constancia que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 03 de febrero de 2012 se dictó auto mediante el cual se suspendió la publicación del dispositivo del fallo por un lapso de diez (10) días de despacho, en razón de que dicho expediente fue consignado en la última fase del proceso, sin que la parte actora haya podido ejercer el control del mismo.

En fecha 06 de febrero de 2012 la parte querellante consignó escrito en el que rechazó, negó, contradijo e impugnó el expediente consignado por la parte querellada, por no corresponder este expediente al expediente administrativo personal del ciudadano M.G.M.S..

En fecha 13 de febrero de 2012 se dictó auto mediante el cual se ordenó sustanciar la impugnación realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no señala la forma en que se tramitará dicho procedimiento.

En fecha 14 de marzo de 2012 la apoderada judicial del Instituto querellado consignó expediente administrativo en original del ciudadano M.G.M.S.. En fecha 20 de marzo de 2012 se ordenó abrir cuaderno separado con el mismo, y a su vez el resguardo de dicho expediente hasta tanto se realizara el cotejo ordenado en el auto de fecha 13 de febrero de 2012.

En fecha 30 de marzo de 2012 tuvo lugar el acto de cotejo del expediente administrativo, al que asistieron ambas partes manifestando sus alegatos.

En fecha 02 de abril de 2012 se dictó auto en el que se señaló que el dispositivo del fallo sería dictado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 16 de abril de 2012 se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Para decidir al respecto este Tribunal observa que el querellante alega que se le han violentado los derechos constitucionales, establecidos en los artículos 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 23 y 24 de la Ley Orgánica del Trabajo (en la que se establece el derecho al trabajo), 223 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no renovándole el contrato de trabajo a tiempo determinado, suscrito en fecha 01/01/2011 con culminación el 31/03/2011, siendo despedido injustificadamente e enviándole oficio de notificación de despido en su residencia, ya que se encontraba en su periodo vacacional vencido y además, haciendo diligencias médicas para realizarse operación de hernia umbilical y de lipona en zona toracoabdominal. Que, el Presidente del Instituto, el Gerente de Recursos Humanos y el tren Gerencial completo, tenían conocimiento de las gestiones que se encontraba realizando el querellante, ratificado mediante e-mail dirigido al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y a la Gerente del Despacho del INEA.

Que, trabajó en el cargo de Coordinador de la Industria y la Construcción Naval, que venía desempeñando en el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), como encargado de la Gerencia de Seguridad Integral, y que en ningún momento había firmado contrato de trabajo puesto que ingresó a dicho Instituto en fecha 02/01/2003.

Que, mediante este despido no se consideró su condición de funcionario de carrera, el cual ostenta desde el 01/04/1987, además de ocasionarle un perjuicio irreparable al no percibir el salario, ni estar amparado por una p.d.s.

Por todo lo antes expuesto solicita le sea restituido el derecho infringido, que se ordene la restitución al cargo de Coordinador de la Industria y la Construcción Naval, en las mismas condiciones que tenía antes del despido como encargado de la Gerencia de Seguridad Integral, y que se le paguen todos los salarios caídos causados y demás derechos que le correspondían hasta la fecha de su reincorporación, que se le dé continuidad a los períodos vacacionales interrumpidos, para poderse practicar las operaciones que necesita.

Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado al dar contestación a la querella, niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes lo alegado en el escrito libelar por el querellante.

Que, en relación al alegato del querellante de su condición de funcionario de carrera, éste no la tuvo mientras estuvo contratado en el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos.

Niega, rechaza y contradice que el querellante haya ingresado a prestar sus servicios en el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, en fecha 02 de enero de 2003, en el cargo de Coordinador de la Industria y la Construcción Naval, ya que en realidad ingresó en fecha 15/01/2003 en el cargo de Ingeniero Naval, según contrato de fecha 16/01/2003 adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval, que estos contratos fueron renovados en fechas 01/07/2003, 05/01/2004, 04/07/2004, 01/01/2005, 01/04/2005 y 01/01/2006.

Que, el querellante ejerció el cargo de Coordinador mediante contratos de fecha 01/07/2006 y 01/01/2007.

Que, en fecha 08/10/2009, es nombrado Gerente de Ingeniería Naval, adscrito a la Gerencia de Puertos, siendo removido del cargo en fecha 19/07/2010.

Que, en fecha 17/08/2010, es contratado como Gerente Adjunto a la Presidencia, renunciando a dicho cargo en fecha 27/10/2010.

Que, en fecha 29/10/2010, es nombrado nuevamente Gerente adjunto a la Gerencia de Ingeniería Naval para el lapso 16/11/2010 al 31/12/2010.

Que, en fecha 13/12/2010, es transferido a la Gerencia de Seguridad Marítima, y en fecha 10/01/2011, le dan la encargaduría de Gerente adscrito a la Gerencia de Seguridad Integral, dándose por terminada la encargaduría en fecha 14/02/2011.

Que, en fecha 15/02/2011, es renovado el contrato como Gerente Adjunto adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval.

Que, en fecha 31/03/2011, se le notificó la no renovación de su contrato. Por ende el último cargo desempeñado por el querellante, fue el de Gerente Adjunto adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval, y no el alegado de Coordinador.

Que, del hecho de que el querellante es funcionario de carrera, aduce que éste no cumple con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la designación como tal debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resulte favorecido, y no obedecer a una selección discrecional. Que, el último cargo desempeñado por el querellante fue el de Gerente Adjunto, adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval, por lo tanto los distintos contratos suscritos no le dan la condición de funcionario de carrera, no siendo el contrato la vía idónea para el ingreso a la carrera administrativa. Por lo tanto no puede pretender el querellante tener la condición de funcionario de carrera, cuando la relación que se estableció es de carácter contractual, correspondiéndole en todo caso conocer de la causa en jurisdicción laboral.

Para pronunciarse con respecto al asunto debatido, este Tribunal revisa de manera exhaustiva las actas que conforman el expediente y al respecto observa que el querellante:

- En fecha 23/03/1981 fue seleccionado para prestar servicios como Ingeniero Naval en las Fuerzas Navales.

- En fecha 13/06/1992 le hicieron un reconocimiento por su permanencia a lo largo de 10 años, en el Instituto Nacional de Canalizaciones (adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones)

- En fecha 16/01/1992 le fue aprobado cambio de sueldo en el mismo cargo que venía desempeñando de Ingeniero Naval Jefe.

- En fecha 14/05/1993 fue designado como Encargado de la Dirección de Ingeniería Naval desde el 31 de mayo al 25 de junio de 1993.

- En fecha 07/01/2003 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se realizó solicitud de autorización para contratar al querellante en la Gerencia de Ingeniería Naval del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA).

- En fecha 16/01/2003 fue designado a partir del 15/01/2003 como Ingeniero Naval en la Gerencia de Ingeniería Naval.

- En fecha 16/01/2003 suscribió contrato con el INEA para prestar servicios como Ingeniero Naval, con vigencia desde el 15/01/2003 al 30/06/2003.

- En fecha 01/07/2003 suscribió contrato con el INEA para prestar servicios como Ingeniero Naval, con vigencia desde el 01/07/2003 al 31/12/2003.

- En fecha 23/12/2003 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se realizó solicitud de autorización para elaboración de contrato por el período de seis (6) meses a partir del 01/01/2004 al 30/06/2004 al personal de la Gerencia de Ingeniería Naval del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA).

- En fecha 05/01/2004 suscribió contrato con el INEA para prestar servicios como Ingeniero Naval, con vigencia desde el 01/01/2004 al 30/06/2004.

- En fecha 17/02/2004 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se ajustó el sueldo al contrato de trabajo a favor del hoy querellante, el cual sería efectivo a partir del 01/03/2004.

- En fecha 17/06/2004 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se realizó solicitud de autorización para elaboración de contrato por el período de seis (6) meses a partir del 01/07/2004 al 31/12/2004 al personal de la Gerencia de Ingeniería Naval del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA).

- En fecha 01/07/2004 suscribió contrato con el INEA para prestar servicios como Ingeniero Naval, con vigencia desde el 01/07/2004 al 31/12/2004.

- En fecha 01/01/2005 suscribió contrato con el INEA para prestar servicios como Ingeniero Naval, con vigencia desde el 01/01/2005 al 31/03/2005.

- En fecha 06/01/2005 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se realizó solicitud de autorización para elaboración de contrato por el período de tres (3) meses a partir del 01/01/2005 al 31/03/2005 al personal de la Gerencia de Ingeniería Naval del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA).

- En fecha 01/04/2005 suscribió contrato con el INEA para prestar servicios como Ingeniero Naval, con vigencia desde el 01/04/2005 al 31/12/2005.

- En fecha 13/12/2005 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se realizó solicitud de autorización para elaboración de contrato por el período de seis (6) meses a partir del 01/01/2006 al 30/06/2006 al personal de la Gerencia de Ingeniería Naval del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA).

- En fecha 01/01/2006 suscribió contrato con el INEA para prestar servicios como Ingeniero Naval, con vigencia desde el 01/01/2006 al 30/06/2006.

- En fecha 18/07/2006 fue notificado de su cambio de cargo como Coordinador y del ajuste del sueldo percibido.

- En fecha 01/01/2007 suscribió contrato con el INEA para prestar servicios como Coordinador, con vigencia desde el 01/01/2007 al 30/06/2007.

- En fecha 30/03/2009 se dictó P.A. Nº 00190/09 mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano M.G.M.S., contra el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA).

- En fecha 19/07/2010 se dictó acto de remoción, del cual fuera notificado en esa misma fecha, del cargo de Gerente por ser de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por ser funcionario de carrera quedó en situación de disponibilidad y se le concedió el mes correspondiente a los fines de las gestiones reubicatorias (ver folios 103 y 104 del original del expediente administrativo).

- En fecha 17/08/2010 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se realizó la contratación del hoy querellante como Gerente Adjunto, adscrito a la Presidencia del INEA, desde el 20/08/2010 al 31/12/2010.

- En fecha 18/08/2010 se le notificó al hoy querellante que en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias se procede a retirarlo del cargo que venía desempeñando como Gerente, adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval del INEA.

- En fecha 27/10/2010 el ciudadano M.G.M.S. (hoy querellante) presentó renuncia del cargo de Gerente Adjunto adscrito a la Presidencia del INEA. En esa misma fecha el Presidente de dicho Instituto notificó al hoy querellante que a partir de esa fecha sería aceptada su renuncia.

- En fecha 29/10/2010 fue notificado de su nombramiento como Gerente adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval.

- En fecha 01/11/2010 se hizo efectivo el cambio de Gerente Adjunto a Gerente en el INEA.

- En fecha 16/11/2010 el ciudadano hoy querellante presentó renuncia del cargo de Gerente adscrito a la Presidencia del INEA.

- En fecha 16/11/2010 se le notificó que a partir de esa misma fecha ha sido designado por el Presidente del Instituto para desempeñar el cargo de Gerente Adjunto, adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval.

- En fecha 16/11/2010 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se realizó la contratación del hoy querellante como Gerente Adjunto, adscrito a la Presidencia del INEA, desde el 16/11/2010 al 31/12/2010.

- En fecha 13/12/2010 fue transferido de la Gerencia de Ingeniería Naval a la Gerencia de Seguridad Marítima, manteniendo el mismo cargo y remuneración.

- En fecha 03/01/2011 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se aprobó renovación de su contrato como Gerente Adjunto adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval desde el 01/01/2011 al 21/03/2011.

- En fecha 10/01/2011 se le comunicó que a partir de esa fecha había sido designado para ejercer la Encargaduría como Gerente adscrito a la Gerencia de Seguridad Integral.

- En fecha 14/02/2011 el Presidente del INEA le comunicó que decidió dar por terminada la encargaduría como Gerente, adscrito a la Gerencia de Seguridad Integral.

- En fecha 15/02/2011 el Jefe de Recursos Humanos le notificó al ciudadano M.G.M.S. (hoy querellante) que a partir del 01/01/2011 hasta el 31/03/2011 había sido renovado su contrato de trabajo de acuerdo al Punto de Cuenta de fecha 03/01/2011, para desempeñarse como Gerente Adjunto.

- En fecha 13/04/2011 la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos emitió Memorándum dirigido a la Coordinación de Administración de Personal para la Exclusión de Nómina del ciudadano hoy querellante, por cuanto a decir de dicha Jefa de Recursos Humanos, culminó el contrato.

Ahora bien, de las actuaciones mencionadas anteriormente no puede dejar de hacer mención este Tribunal la desorganización administrativa que presenta Recursos Humanos para el caso del ciudadano M.G.M.S., ya sea en la organización de su expediente administrativo o en sus ingresos y egresos reiterados al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA). Del mismo modo puede evidenciarse que efectivamente se trataba de un funcionario de carrera, -ya que así es reconocido por la propia Administración querellada tal como consta a los folios 102 y 103 del expediente administrativo original- ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción; por cuanto de los autos no existe elemento alguno fehaciente que lleve a la conclusión de este juzgador la existencia de contrato alguno suscrito entre el hoy querellante y el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) en fecha posterior al 01/01/2007, que fue la fecha que para este Órgano Jurisdiccional fue suscrito el último contrato, tal como consta a los folios 84 y 85 del original del expediente administrativo (que se encuentra resguardado en este Órgano Jurisdiccional) para prestar servicios como Coordinador, con vigencia desde el 01/01/2007 al 30/06/2007. Así mismo se constata que los posteriores ingresos al Instituto querellado, luego de suscribir dicho contrato, fueron: en fecha 17/08/2010 por contratación según Punto de Cuenta Nº 783; en fecha 29/10/2010 fue notificado de su nombramiento como Gerente adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval; en fecha 01/11/2010 se hizo efectivo el cambio de Gerente Adjunto a Gerente en el Instituto; en fecha 16/11/2010 se le notificó que a partir de esa misma fecha había sido designado por el Presidente del Instituto para desempeñar el cargo de Gerente Adjunto, adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval; en fecha 16/11/2010 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se realizó la contratación del hoy querellante como Gerente Adjunto, adscrito a la Presidencia del INEA, desde el 16/11/2010 al 31/12/2010; en fecha 13/12/2010 fue transferido de la Gerencia de Ingeniería Naval a la Gerencia de Seguridad Marítima, manteniendo el mismo cargo y remuneración; en fecha 03/01/2011 fue aprobado Punto de Cuenta mediante el cual se aprobó renovación de su contrato como Gerente Adjunto adscrito a la Gerencia de Ingeniería Naval desde el 01/01/2011 al 21/03/2011; en fecha 10/01/2011 se le comunicó que a partir de esa fecha había sido designado para ejercer la Encargaduría como Gerente adscrito a la Gerencia de Seguridad Integral; y en fecha 15/02/2011 el Jefe de Recursos Humanos le notificó al ciudadano M.G.M.S. (hoy querellante) que a partir del 01/01/2011 hasta el 31/03/2011 había sido renovado su contrato de trabajo de acuerdo al Punto de Cuenta de fecha 03/01/2011, para desempeñarse como Gerente Adjunto. En ese sentido se verifica al folio 134 del original del expediente administrativo que efectivamente en fecha 10/01/2011 el actor fue designado para ejercer la Encargaduría como Gerente adscrito a la Gerencia de Seguridad Integral del referido Instituto, y posteriormente, tal como consta al folio 07 del original del expediente administrativo, en fecha 15/02/2011 le fue notificado que su contrato había sido renovado desde el 01/01/2011 hasta el 31/03/2011 de acuerdo al Punto de Cuenta de fecha 03/01/2011, para desempeñarse como Gerente Adjunto. Así mismo se constata que según Oficio que corre inserto al folio 09 del original del expediente administrativo en fecha 14/02/2011 el Presidente del INEA le comunicó que decidió dar por terminada la encargaduría como Gerente, adscrito a la Gerencia de Seguridad Integral; y del folio 06 del referido expediente administrativo se evidencia Memorándum de fecha 13/04/2011 en el que la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos remitió comunicación para la Exclusión de Nómina del ciudadano M.G.M.S., por cuanto a decir de dicha Jefa de Recursos Humanos, el contrato había culminado.

En ese orden de ideas, tal como se mencionara anteriormente, no consta en autos contrato alguno a través del cual se pueda constatar que, el cargo que venía ejerciendo el querellante como lo era el de Gerente Adjunto encargado adscrito a la Gerencia de Seguridad Integral del ente querellado, lo realizaba a través de un contrato, pues como se dijo no consta contrato alguno, por lo que este Órgano Jurisdiccional concluye que la relación laboral existente entre el querellante y el Ente querellado era una relación funcionarial, y dicho cargo ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción por subsumirse su grado o jerarquía en el supuesto de hecho previsto en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, tal cuerpo normativo en su artículo 78 establece de forma expresa las causales por las cuales se procede al retiro de un funcionario, mas sin embargo no está especificado en dicha norma como causal de retiro la exclusión de nómina para un funcionario de libre nombramiento y remoción, y aunque tampoco se prevé el retiro por ser de libre nombramiento y remoción, dicho artículo en su numeral 7º consagra que, podrá ser causal de retiro, cualquier otra causa prevista en la presente Ley. En ese sentido, el artículo 19 ejusdem establece que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, y que éstos últimos, es decir, los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa Ley.

De manera pues que si bien, tal como se manifestara ut supra no está previsto en el artículo 78 ibídem el retiro por esta circunstancia, la misma norma consagra cualquier otra causa prevista en esa Ley, de allí que tal consagración no es una enumeración cerrada, sino por el contrario abierta, por consiguiente ha de concluirse que otra de las formas de proceder al retiro de un funcionario o funcionaria de la administración pública, es que éste o ésta ejerza un cargo de los previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, el hecho de que una persona o funcionario esté en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y que el mismo pueda ser removido sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, ello no significa que la Administración para proceder a su retiro no ha de cumplir con las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, pues con fundamento en el principio de legalidad, la Administración Pública a los efectos de cumplir con las atribuciones o competencia que el ordenamiento jurídico le ha conferido, debe ante todo para su actuar o tomar de decisiones por parte de las personas naturales que actúan en su nombre, ceñirse a las formalidades legales. En el presente caso al tratarse del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en primer lugar debe verificar la Administración que dicho funcionario no haya ejercido con anterioridad a su designación un cargo de carrera, no solo en el Ente para el cual presta servicio, sino en cualquier organismo de la Administración Pública, entendida ésta en sentido amplio, pues una vez adquirida la condición de funcionario de carrera solo se pierde o se extingue dicha condición en el único caso cuando el funcionario es destituido tal como lo prevé el artículo 44 de la tantas veces nombra Ley del Estatuto de la Función Pública.

Si el funcionario tiene la condición de funcionario de carrera, la Administración debe primeramente proceder a la remoción del funcionario, donde para ello ha de dictar un acto administrativo que ha de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiendo motivar lo más amplio posible las circunstancias por lo cual considera el cargo ejercido por el funcionario como de libre nombramiento y remoción, tomando en consideración que si lo subsume dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha de expresar las funciones que el funcionario desarrollaba en el ejercicio de su cargo, las cuales deben guardar estrecha relación con el Registro de Información de Cargo que al efecto se levantara. Siendo que el removido es un funcionario de carrera, la Administración ha de colocarlo por un lapso de treinta (30) días en la condición de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias dentro del mismo organismo o en otros, gozando durante este lapso el funcionario de todos los beneficios inherente al cargo ejercido.

Luego de obtener la respuesta de los órganos a los cuales se le solicitó información referida a la disponibilidad y reubicación, si estas resultaran infructuosas, la Administración ha de dictar un nuevo acto a través del cual notificará al funcionario de su retiro y lo pasará al registro de elegibles. Ahora, si el funcionario nunca ha ejercido cargo de carrera, la Administración podrá en un mismo acto proceder a la remoción y retiro de éste.

En el presente caso la propia Administración ha reconocido que el querellante era funcionario de carrera tal como se desprende de los folios 102 y 103 del expediente administrativo original, así como también de la copia que riela al folio 106 del expediente judicial, por ello la Administración querellada estaba en la obligación de proceder a cumplir con los trámites administrativos correspondientes a efectos de poner al querellante en situación de disponibilidad por el lapso de treinta (30) días a fin de cumplir con los trámites administrativos para su reubicación, el no cumplimiento de este procedimiento administrativo lleva consigo la nulidad del retiro de la forma como lo hizo la administración, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

Así mismo la forma como procedió la Administración accionada a dar por terminada la relación funcionarial, adolece de los trámites o procedimientos legalmente previstos, pues habiendo establecido este órgano jurisdiccional que la relación existente entre el querellante y el Ente querellado era una relación funcionarial en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es cargo de Gerente Adjunto, la Administración tenía la facultad de proceder a su remoción y retiro, pero para ello ha debido dictar el acto correspondiente cumpliendo con lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en ese sentido al constatarse que el acto que se impugna mediante la presente querella y que da por terminada la relación funcionarial entre el querellante y el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos, no cumple con dichos requisitos, lo cual conlleva a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia la ratificación de la nulidad absoluta de dicho acto, por adolecer del vicio previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

Por todo lo antes expuesto este Juzgado ordena la reincorporación al cargo de Gerente Adjunto que venía desempeñando en el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), así como igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 21 de marzo de 2011 (fecha en cual se hizo efectivo el retiro, por culminación de contrato (a decir del querellado)) hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En lo que se refiere al pedimento del pago de “demás derechos que (le) correspondan hasta la fecha en que se verifique (su) reincorporación” este resulta genérico y por lo tanto resulta improcedente, aunado al hecho de que se requiere la prestación efectiva del servicio para que resultare procedente ordenar el pago de ciertos beneficios, y así se decide.

Por lo que se refiere a la continuidad ininterrumpida de sus períodos vacacionales por cuanto necesita practicarse intervenciones quirúrgicas, este Tribunal verifica que al ordenarse la reincorporación del querellante ello lleva consigo el disfrute de todos los derechos inherentes a la relación funcionarial de allí que ante tal pedimento resulta innecesario y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano M.G.M.S., asistido por el abogado J.C.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA).

SEGUNDO

Se ORDENA al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), reincorporar al querellante al cargo de Gerente Adjunto, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 21 de marzo de 2011 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

TERCERO

Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 02 de mayo de 2012, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Exp. 11-2943