Decisión nº KP02-N-2012-000244 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 16 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2012-000244

En fecha 18 de mayo de 2012, se recibió oficio Nº 254-2012, de fecha 02 de mayo de 2012, proveniente del Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano D.J.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.198, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.G., titular de la cédula de identidad Nº 11.848.971; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 26 de abril de 2012, por el referido Tribunal, a través del cual ordenó el envío del asunto de acuerdo a lo establecido en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, en fecha 18 de mayo de 2012, se recibió el presente asunto en este Juzgado, y el día 21 del mismo mes y año se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual se libró en fecha 19 de junio de 2012.

Seguidamente, el día 17 de octubre de 2012, se recibió escrito de contestación por parte del ciudadano J.A.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.128, actuando como Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa, conforme cursa acreditación en autos.

Posteriormente, por auto de fecha 23 de octubre de 2012, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que en fecha 30 de octubre de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente solo la parte querellante. En la misma se solicitó la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Tribunal.

En fecha 07 de noviembre de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas por parte de la representación judicial de la querellada. Y el día 08 del mismo mes y año, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas.

Por su lado, el mismo día, 08 de noviembre de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas de la representación judicial de la parte querellante; dejando constancia este Juzgado de su extemporaneidad por auto de fecha 12 de noviembre del mismo año.

En fecha 15 de noviembre de 2012, este Juzgado providenció el escrito de prueba consignado. Y en fecha 04 de diciembre del mismo año, se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la realización de la audiencia definitiva.

De esta forma en fecha 10 de diciembre de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, con la presencia de la parte querellante. En la misma, se dictó un auto para mejor proveer solicitándole al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa, copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

Por ello en fecha 07 de febrero de 2013, se recibió el expediente administrativo relacionado con el asunto.

Así, en fecha 1º de abril de 2013, se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y el día 18 del mismo mes y año, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 23 de abril de 2012, la parte querellante, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, por ante el Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Señala que el día 02 de febrero de 2012, su representado se dirigió al departamento administrativo del Concejo Municipal de Araure, a buscar su pago y fue notificado por medio de un oficio de fecha 31 de enero de 2012, suscrito por el ciudadano A.C., Presidente del Concejo Municipal, de lo siguiente: “Ciudadano C.E.G. (…) me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle, que el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria celebrada el día 07/12/2012, acordó informarle que sus funciones en el cargo de Coordinador de Protocolo expiró el día 31 de Diciembre de 2011, en vista de que este es un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”.

Agrega que el acto dictado es totalmente arbitrario, por cuanto no se determina si fue despedido, retirado o removido lo cual hace presumir un despido injustificado, ya que le fue suspendido el sueldo, desincorporándolo del cargo que desempeñaba como Coordinador de Protocolo del Concejo Municipal, cargo que ejerció desde el 03 de enero de 2009.

Indica que “(…) en el referido acto la Administración fundamenta su decisión en el hecho de que el cargo que desempeñaba ejercía labores de confianza, lo que lo convierte en un funcionario de libre nombramiento y remoción y no funcionario de carrera.”

En razón de lo anterior, le imputa al acto administrativo recurrido el vicio de falso supuesto de derecho, además de la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, “(…) por haberse interpretado erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al atribuírsele la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, únicamente porque entre las funciones asignadas al cargo se menciona que es un cargo de confianza el cual no ejercía para el patrono ya que no manejaba secretos industriales o comerciales del patrono ni participaba en la administración de la misma, tal como lo establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

Afirma que incurre en error el organismo querellado al pretender desconocerle la condición de funcionario de carrera, atribuyéndole tal exclusión al hecho de no haber ingresado al organismo mediante concurso público. A su decir, “(…) la potestad exclusiva de que dicho concurso se celebre corresponde al organismo administrativo, sin que pueda imputársele al administrado la falta de cumplimiento de este requisito. En el supuesto de que la administración considerare la necesidad del cargo de Coordinador de la Unidad de Protocolo, el Concejo Municipal Araure no cumplió con el acto de remoción ni con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obviando el procedimiento reubicatorio del Trabajador (…)”.

Fundamenta su recurso en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 25, 26, 49, 87, 89, 141 y 146, en la Ley del Estatuto de la Función Pública artículos 21, 53, 76 y 78; así como en el Decreto de Inamovilidad Laboral de fecha 31 de diciembre de 2012, artículos 03, 05 y 06.

Finalmente solicita que se declare con lugar el recurso funcionarial incoado.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 17 de octubre de 2012, la parte querellada, ya identificada, contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que conviene en que el querellante prestó sus servicios para su representada, hasta el 31 de diciembre de 2011.

Que rechaza, niega y contradice que su representada haya despedido al querellante de forma injustificada, ya que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, tal como lo señala el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Concejo Municipal de Araure.

Agrega que rechaza, niega y contradice que el acto adolezca del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que el perfil del cargo como Coordinador de Protocolo no fue extraído del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que es un cargo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Concejo Municipal de Araure, el cual en su objetivo general establece claramente que es un cargo de confianza.

Adiciona que rechaza, niega y contradice que al querellante le fueron violados el derecho al debido proceso y a la defensa, así como la estabilidad laboral, ya que a partir del momento en el cual se le notificó de su remoción, quedó facultado para ejercer las acciones que considerase conducentes.

Indica que rechaza, niega y contradice que el acto administrativo por el cual se le notificó querellante esté viciado de nulidad y menos por falta de un procedimiento administrativo en el que se notificara la falta, ya que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, no se requería la configuración de una falta para removerlo.

Señala que el querellante no es un funcionario de carrera, ya que dicho ciudadano ingresó a la Administración Pública por el nombramiento realizado por los miembros que conformaban el cuerpo edilicio en el 2009, siendo ratificado en su cargo de confianza en el año 2010, según consta en el acta Nº 01, de fecha 04 de enero de 2010, con lo cual se evidencia que no entró por concurso.

Finalmente solicita que sea admitido el escrito de contestación presentado, con todos los pronunciamientos de Ley.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con el Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde ahora a este Órgano Jurisdiccional, emitir un pronunciamiento sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado D.J.S.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.G., ya identificados; contra el Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa.

Una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, esta Juzgadora para decidir observa que el querellante señala que en fecha 03 de enero de 2009, ingresó a prestar sus servicios como Coordinador de Protocolo del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, hasta que en fecha 02 de febrero de 2012, fue notificado de la “expiración” de sus funciones.

Así, el querellante a través del presente recurso pretende que se declare “(...) la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la sesión Ordinaria Nº 01 (…), su reincorporación al cargo de Coordinador de la Unidad de protocolo del Concejo Municipal Araure o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir (…) solicit[ando] adicionalmente se le reconozca el derecho a que la Administración realice el aporte correspondiente al empleador por los conceptos de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)”.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo dictado incurre en falso supuesto de derecho, así como en violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la estabilidad laboral.

Por su lado, la parte querellada a través del escrito de contestación presentado, niega, rechaza y contradice lo reclamado, ya que “(...) el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, tal como lo señala el MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ARAURE (…).”

Bajo este contexto, habiendo delimitado la litis, corresponde ahora señalar lo que conforma el cúmulo probatorio en el caso de marras.

Así, el querellante anexó a su escrito recursivo copia simple del Oficio S/Nº de fecha 31 de enero de 2012, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal de Araure, a través del cual le notificó al querellante de autos, “(...) que sus funciones en el cargo de Coordinador de Protocolo expir[aron] el día 31 de Diciembre de 2011, en vista de que este en un cargo de libre nombramiento y remoción” (folio 10 del expediente judicial).

Por su lado, el ente demandado consignó anexo a su escrito recursivo, el Acuerdo Nº 27, mediante el cual se acordó la aprobación del Manual Descriptivo de Clases de Cargo del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa (folio 49), copia del referido Manual (folios 50 al 127), además de Acta Nº 1, de fecha 04 de enero de 2010, a través de la cual el referido Concejo discutió la ratificación del ciudadano C.G. como Coordinador de Protocolo (folios 128 al 131).

A su vez se observa que la parte querellada consignó el expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil (folios 26 y 215 del expediente judicial).

Ahora bien, respecto al lapso probatorio se debe señalar que, sólo consignó en tiempo oportuno el escrito correspondiente la parte querellada; motivo por el cual solo las pruebas en él contenidas fueron admitidas y en esta oportunidad valoradas a través del presente fallo. En efecto se evidencia que en el escrito presentado a tal efecto, la parte querellada promovió nuevamente el Manual Descriptivo de Clases de Cargo del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa (folio 134 y pieza separada), así como Acta Nº 1, de fecha 04 de enero de 2010, a través de la cual el referido Concejo discutió la ratificación del ciudadano C.G. como Coordinador de Protocolo (folios 136 al 139).

Igualmente respecto al debate probatorio, visto los elementos consignados en la audiencia definitiva celebrada en el asunto, se advierte que en tal acto del proceso “Las partes ha[cen] uso del derecho de palabra para defender sus posiciones”, sin que puedan traer a los autos elementos de prueba, pues esa no es la razón de celebrar tal audiencia. Por lo tanto -se reitera- que, sólo consignó en tiempo oportuno el escrito de pruebas correspondiente la parte querellada; motivo por el cual solo las pruebas en él contenidas fueron admitidas y en esta oportunidad valoradas a través del presente fallo.

En este contexto, visto el tema debatido, se tiene que mediante oficio suscrito por el Secretario del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, dirigido al Coordinador de Recursos Humanos, en fecha 14 de enero de 2009, se notificó que “(...) el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria celebrada el día 12-01-2009, acordó designar al Ciudadano: C.E.G. (...) como Jefe de Protocolo (...)”. (Folio 19 de la pieza de antecedentes)

Por acta Nº 01, de fecha 04 de enero de 2010, el Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, ratificó en el cargo de Coordinador de Protocolo al ciudadano C.G. (Vid. folios 05 al 08 de la pieza de antecedentes).

Igualmente, por acta de instalación para el período Legislativo 2011, celebrada el día 03 de enero de 2011, el Concejo Municipal ratificó en el cargo de Coordinador de Protocolo al ciudadano C.G. (Vid. folios 09 al 13 de la pieza de antecedentes).

Mediante Oficio S/N, le notifican al querellante de autos, “(...) que sus funciones en el cargo de Coordinador de Protocolo expir[aron] el día 31 de Diciembre de 2011, en vista de que este es un cargo de libre nombramiento y remoción” (folio 10 del expediente judicial y 16 de la pieza de antecedentes).

Ahora bien, conforme al petitorio del recurso se solicita “(...) la nulidad del acto de remoción contenido en la sesión Ordinaria Nº 01, según Acta de Instalación de la Junta directiva del Concejo Municipal de fecha 04 de enero del año 2012, realizado en el salón de sesiones del Concejo Municipal Araure Municipio Araure del Estado Portuguesa”.

Ello así, corresponde de seguida pasar a pronunciarse con respecto a las denuncias realizadas, ante lo cual debe este Tribunal advertir al demandante que es carga del mismo probar las razones que lleven la convicción de que en efecto el acto impugnado se encuentra infectado de los vicios alegados, lo cual se puede realizar mediante la presentación de cualquiera de los medios probatorios admitidos en la legislación, tales como los previstos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil según remisión expresa prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En mérito de lo anterior se debe señalar que, por un lado el querellante dirige su pretensión de nulidad contra la “sesión Ordinaria Nº 01, según Acta de Instalación de la Junta directiva del Concejo Municipal de fecha 04 de enero del año 2012” (acto administrativo este que -de existir- no trae al proceso, ni se constata formando parte del expediente administrativo remitido), mientras que la notificación que le practican (que el propio querellante trae a los autos) es de fecha 31 de enero de 2012 y señala que “(...) el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria celebrada el día miércoles 07-12-2011, acordó informarle que sus funciones en el cargo de Coordinador de Protocolo expir[aron] el día 31 de Diciembre de 2011, en vista de que este en un cargo de libre nombramiento y remoción”.

De esta manera, sin obviar lo anterior, en aras de garantizar la exhaustividad del fallo, pasa esta Sentenciadora a revisar los vicios alegados conforme a las defensas opuestas, de la siguiente forma:

1. - Del vicio de falso supuesto de derecho.

   Se observa que la parte querellante señala que “(…) el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por haberse interpretado erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al atribuírsele la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, únicamente porque entre las funciones asignadas al cargo se menciona que es un cargo de confianza el cual no ejercía para el patrono ya que no manejaba secretos industriales o comerciales del patrono ni participaba en la administración de la misma, tal como lo establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”; en otras palabras, atribuye el vicio a la clasificación otorgada al cargo desempeñado.

   En términos generales respecto al vicio aducido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   En el mismo sentido, la referida Sala, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

   En el caso en concreto, para ahondar en tal defensa, se considera oportuno traer a colación el contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -aplicables al asunto y no lo contenido en la Ley Orgánica del Trabajo aludida por el querellante-, los cuales son del tenor siguiente:

   Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

   . (Subrayado de este Tribunal)

   Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   .

   Ello así, se hace necesario para este Juzgado precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

   Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: L.C.D.R. vs. Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda).

   Ahora bien, evidencia este Juzgado que el ciudadano querellante, fue separado de la Administración Pública ocupando el cargo de “Coordinador de Protocolo”, razón por la cual la forma de analizar si tal cargo es de libre nombramiento y remoción es revisar las funciones aledañas al mismo.

   En efecto, de los autos se desprende la consignación del Manual Descriptivo de Cargos del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, el cual establece respecto al referido cargo lo siguiente:

   OBJETIVO GENERAL:

   Coordina y supervisa los eventos protocolares, actos públicos, a fin de cumplir con los objetivos programados por la institución de acuerdo a las políticas comunicacionales. Cargo de Confianza.

   FUNCIONES PRINCIPALES:

   • Coordina y supervisa los actos oficiales, atención a visitantes, ruedas de prensa, giras, encuentros deportivos y otros intercambios de tipo social y cultural.

   • Mantiene actualizado el archivo fotográfico de los diferentes eventos cubiertos.

   • Mantiene contacto con los medios de comunicación social nacionales

   .

   En sintonía con lo anterior, se debe precisar que la parte actora no demostró que las funciones que desempeñaba eran distintas a la supervisión de eventos oficiales, mantener el contacto con medios de comunicación, entre las demás funciones designadas a dicho cargo, pues es claro que el término protocolo se encuentra relacionado con la actividad de relaciones públicas del organismo, por lo que conforme al derecho venezolano y al Manual Descriptivo de Cargos, el cargo desempeñado es de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción en virtud del grado de confidencialidad requerido para el ejercicio de las funciones asignadas.

   En consecuencia, se desecha el vicio de falso supuesto alegado, conforme al fundamento utilizado por el querellante. Así se decide.

2. - De la violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la estabilidad laboral.

   Al respecto, señala la parte querellante que “(...) De igual manera aleg[a] como violados su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral, y solicit[a] darle al acto lo establecido en el artículo 25 Constitucional por considerar que este acto debe ser declarado nulo de toda nulidad. Por cuanto de considerar la Administración que debía ser retirado del cargo que ejercía, se debió comprobar mediante un procedimiento administrativo en el cual se le concediera su derecho a conocer la falta o los motivo (sic) que motivaron al acto que se le imputa.”

   Ello aunado a que “(...) incurre en un error el organismo querellado al pretender desconocerle la condición de funcionario de carrera, atribuyéndole tal exclusión al hecho de no haber ingresado al organismo mediante concurso público, hecho este que no es aplicable a su caso puesto que su ingreso a la función pública se materializó por aceptación del patrono y no por concurso como lo establece la norma. Afirma (…) que la potestad exclusiva de que dicho concurso se celebre corresponde al organismo administrativo, sin que pueda imputársele al administrado la falta de cumplimiento de es[e] requisito (…).”

   De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

   De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

   Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A.; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

   Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

   De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

   .

   De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantice a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

   Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

   De esta manera, visto los alegatos expuestos por la parte querellante para fundamentar los vicios alegados, se considera necesario establecer la diferencia existente entre la figura de la remoción y el retiro que se origina a propósito de la destitución. En el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que, cuando se refiere a destitución, se hace alusión a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de retiro establecidas en la ley; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de enero de 2007, Exp. Nº 2005-2670).

   Bajo este contexto, se evidencia que en el caso de autos, no se trata de la aplicación de una causal de destitución, sino de una remoción, pues la Administración utilizó como fundamento la categoría del cargo, vale decir, “de libre nombramiento y remoción” (folio 10 del expediente judicial).

   A tal respecto, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar que, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente señala lo que a continuación se transcribe:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)

   .

   De este modo, se desprende de la norma supra transcrita que, los cargos dentro de la Administración Pública Nacional en principio son de “carrera”; no obstante ello, el constituyente exceptuó de esa categoría a aquellos cuyo nombramiento deviene de elecciones populares, aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción, los que realizan sus labores en razón de un contrato, y aquellos que presten sus servicios en calidad de obreros.

   En virtud de lo anteriormente señalado, puede concluirse que, dentro de la Administración Pública, si bien es cierto que, los cargos son esencialmente de carrera, existen otras categorías de funcionarios que en virtud de la forma en la cual ingresaron a la Administración, o de las funciones que ejercen dentro de la misma, se encuentran excluidos de la carrera administrativa.

   Ello así, estima este Juzgado, que siendo el cargo ocupado por el ciudadano querellante de libre nombramiento y remoción, no se requería de la sustanciación de un procedimiento, toda vez que, resulta suficiente la sola voluntad de la Administración Pública para dar por terminada la relación que existía entre el funcionario y el Órgano.

   Aunado a lo anterior se debe aclarar que para la fecha de ingreso del ciudadano C.E.G. al ejercicio del cargo, se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública, a lo cual se hará referencia en lo sucesivo.

   En este sentido, se observa que, la referida Carta Magna prevé en su artículo 146, lo siguiente:

   ...Omissis...

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. (...)

   . (Negrillas de este Juzgado)

   Igualmente el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige para el ingreso a la Administración Pública lo siguiente:

   Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán Funcionarios o Funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

   . (Negrillas de este Juzgado).

   Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos”. (Vid. Sentencia Nº 1412 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

   En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.

   Así las cosas, siendo que el querellante de autos comenzó a laborar en fecha 03 de enero de 2009, como funcionario público para el Ente querellado, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, régimen que exige la participación en concurso público para el ingreso a la función pública de carrera; nada puede convalidar que su ingreso a la carrera administrativa haya operado sin la celebración del concurso de oposición, que prevé la Carta Magna, pues de acuerdo a la exposición de motivos del artículo 146 del Texto Constitucional sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario.

   Verificado lo anterior, no puede pretender el querellante ostentar estabilidad alguna en el referido cargo, puesto que además de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, no se verificó que el ciudadano haya detentado con anterioridad un cargo que haya obtenido con la celebración de un concurso de oposición que le otorgue el status de carrera, razón por la cual, esta Sentenciadora desecha el alegato esbozado por el querellante referido a la garantía a la estabilidad alegada, así como la necesidad de procedimiento previo, y por ende la violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Así se decide.

   Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los vicios denunciados por la parte querellante y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello tales como la reincorporación, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y el correspondiente “(...) recono[cimiento] [del] (...) aporte correspondiente al empleador por los conceptos de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (...)” solicitado. Y así se decide.

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadano D.J.S.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.G., ya identificados; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado D.J.S.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.G., ya identificados; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme el acto administrativo impugnado.

Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Además, notifíquese a las partes conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 03:10 p.m.

La Secretaria,

D5.-