Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 13 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la

Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, Jueves, trece (13) de junio de dos mil trece (2.013).

203º y 154º

ASUNTO: KP02-R-2013-0243

PARTE ACTORA: C.E.A.C., titular de la cedula de identidad V-13.921.092.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.A.G., abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.695.

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE MACHICO, S.A. inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, anotado bajo el Nº 68, tomo 32-A pro, en fecha 31 de julio de 1987.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.Y.D.J. y MILEXA P.L.T., abogadas, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.085 y 25.992 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 18 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda.

El 26 de marzo de 2013 se oyó en ambos efectos la apelación formulada (f. 123, p3).

En fecha doce (12) de abril de 2013 se dictó auto de recibo del presente asunto (f.129, p3). Mediante nuevo auto de fecha veintidós (22) de abril de 2013 (f.131, p3), se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 09/05/2013, a las 09:00 a.m. de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue diferida por causas imputables a este Tribunal.

Posteriormente, el día siete (07) de mayo de dos mil trece (2013), la abogada María de la Salette V.J. se abocó al conocimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el articulo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, la audiencia respectiva fue celebrada en fecha trece (13) de mayo de dos mil trece (2013) con presencia de las partes.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora señaló que en la recurrida se “acordó” un salario variable y no estableció que todos los conceptos deben cancelarse conforme a éste, pues se trata de un salario variable integral promedio, que se mantuvo durante toda la relación laboral.

Sobre la causa de terminación de la relación laboral, explicó que de la declaración de la ciudadana R.B., se observa que se trató de un despido.

Afirma que lo anterior queda constatado con los recibos de pagos que rielan a los folios 62 al 70 (p2), los cuales son posteriores a la fecha que la accionada indica no regresó el trabajador demandante a su puesto de trabajo.

Por su parte, la demandada denuncia que existió un error en la apreciación de los hechos, pues expresa que el bono de desempeño tiene carácter trimestral y no semanal como lo estableció el Juez.

Expresa que también existió error al condenar sábados, domingos y feriados como de descanso, debido a que el accionante no laboraba todos los días sino de acuerdo a los viajes que le eran asignados.

Aduce que es falsa la existencia de un salario mixto conformado por una parte fija y una parte variable, ya que el accionante siempre devengó un salario variable.

Niega la existencia de una jornada cumplida por el trabajador, pues alega que esta despendía de los viajes realizados.

Aduce el silencio de pruebas, debido a que el a quo no valoró los recibos de pago de vacaciones, de anticipos y de intereses de prestaciones sociales.

Respecto a la forma de terminación de la relación laboral, afirma que el actor debe probar el despido injustificado, pues este fue negado en forma absoluta.

Peticiona se modifique la decisión y además agrega que de acuerdo a la Sala de Casación Social el actor debió determinar lo que reclama en su escrito libelar.

III

DE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que es obligación del Juez de Juicio resolver la controversia sometida a su conocimiento mediante una sentencia que contenga los motivos tanto de hecho como de derecho de esa decisión. Estos requisitos resultan esenciales para brindar a las partes; seguridad jurídica, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y permitir el control de legalidad, en caso de error. Tan es así, que el ordinal 1 del articulo 160 de la referida Ley Procesal, tilda de nula aquella sentencia que no sea exhaustiva en indicar y resaltar los motivos que produjeron la conclusión final. En tal sentido, se destaca que la inmotivación también ocurre por silencio de pruebas, según fue apreciado por la Sala de Casación Social en decisión Nº 698 de fecha 20/04/2006, Exp. 04-1792 (caso: F.R.C. vs. Panamco de Venezuela, S.A) en la que se expuso;

Queda inmotiva la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas cuando el Juez omite cualquier mención sobre una promovida y evacuada por las partes que consta en la actas del expediente y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o la razones para desestimarla, siendo importante, además, que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, de ser silenciadas parcialmente en la sentencia recurrida, para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de prueba, la o las mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución.

En el presente asunto, en la decisión sub examine a los folios 113 y 114 pieza 3 se establece lo siguiente respecto a los recibos de pagos de vacaciones, utilidades, adelanto de prestación de antigüedad y sus intereses:

…Originales de recibos de pagos del salarios con su respectiva relación de viaje de trabajador C.A.C., Marcada 152 al 160, Listado de Viajes de transporte desde el inicio de la relación laboral 28/11/2008 del trabajador hasta la fecha en que realizó el ultimo viaje 25/01/2012, Marcada 161 al 199, Originales de recibos de pago por conceptos de Vacaciones y Bono vacacional desde el inicio de la relación laboral 28/11/2008 hasta la fecha de culminación 25/01/2012; Marcadas 200 al 202, Original de Acta de Reunión del Comité de Higiene y seguridad conjuntamente con representantes del sindicato de trabajadores de la empresa Coordinador de Seguridad Laboral, Gerente de Recursos Humanos, Delegados de Prevención y Coordinador de Logística, levantada en la empresa accionante, Marcada 203 al 206, Copia de la Póliza de Salud- Accidentes personales colectivo contratada por la empresa Accionada; Marcada 207 al 221, Original de Planillas de la Declaración Trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el registro Nacional de Empresa y Establecimientos emanada del Ministerio del Trabajo; Marcada 222 al 224, Listado de Trabajadores Activos pertenecientes a la nomina de la empresa, que se encuentran inscrito en el IVSS; Marcada 225 al 358, Reporte del ultimo semestre de la nomina de trabajadores activos que laboran en la empresa. La parte demandante manifiesta que las admite. Se le otorga pleno valor probatorio pues dichas documentales son demostrativos por ser en él se evidencia la relación laboral de igual forma el tiempo y cada unas de los servicios personales directos y bajo relación de dependencia en el cual se encontraba laborando el trabajador, lo que reafirma los derechos laborales adquiridos por la parte actora, los mismos serán adminiculados al resto del acervo probatorio.

(Negritas Nuestras).

De la transcripción anterior, se verifica que el a quo no hace una debida valoración de las pruebas, por cuando no señala de manera expresa los hechos que considera acreditados en virtud de la información que ellas contienen, solo se limita a señalar que dan por probados la relación laboral, la prestación del servicio y la relación de dependencia, circunstancia que no están controvertidas en el presente asunto.

La indeterminación anterior se patentiza al verificar que en la recurrida solo se menciona los recibos de pago de vacaciones, pero se obvia totalmente los recibos de pago de utilidades, prestación de antigüedad y sus intereses. Aunado a ello, en el recalculo ordenado, en virtud de los conceptos laborales condenados, no indica que se realice ningún descuento con base a las pruebas de autos (f. 80 al 118 p2) lo que demuestra aun más que no se le otorgó valor probatorio a las documentales especificadas.

Lo anterior constituye una violación al derecho constitucional a la prueba del cual gozan las partes en todo proceso. Derecho que no solo comprende la facultad de promover, evacuar y contradecir o controlar pruebas, sino también que estas sean valoradas en forma correcta por el Juzgador, lo cual no ocurrió en el presente caso. Tal error, a criterio de esta Alzada, demuestra la inmotivación de la sentencia dictada, y provoca indefectiblemente la consecuencia directa de anulación de la decisión, siendo así, se ANULA la sentencia recurrida. Y así se decide.

Dada la anulación decretada por esta instancia, resulta inoficioso el conocimiento de las restantes delaciones formuladas en la audiencia oral y se procederá a la valoración de todos los medios de prueba ofertados por las partes con el fin de producir una nueva decisión sobre la controversia planteada en el presente asunto. Y así se establece.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Delata el actor en su escrito libelar de fecha de 21 de marzo de 2012, que comenzó a trabajar para la demandada en fecha 26 de noviembre de 2008, realizando labores de conductor. Explica que durante la relación laboral la empleadora le impuso un horario de trabajo de Lunes a Viernes de 7:30 a.m. a 05:20 p.m., siendo su último salario fijo la cantidad de 2.957,10 bolívares mensuales, hasta el día 26 de enero de 2012 fecha en la cual alega fue despedido sin haber incurrido en falta alguna.

Expresa que desempeñó labores en forma continua y diligente, cumpliendo con todas sus obligaciones como trabajador en la empresa demandada en los estados Lara, Carabobo, Miranda, entre otros, percibiendo un salario fijo y otro variable compuesto por un bono de desempeño y pago por viajes realizados. Alega que estos conceptos fueron pagados de manera continua y reiterada, conformándose un salario mixto mensual, donde el salario variable (bono de desempeño y pago por viajes realizados) se le debió incluir el pago de los días de descanso y feriados al mes y esto no lo hizo la demandada durante la relación laboral.

Afirma que el último año de trabajo, obtuvo la remuneración variable de 31.996,03 bolívares.

En virtud de lo anterior, demanda los siguientes conceptos y cantidades;

-Salarios variable retenidos y mal calculados partiendo que la empresa no consideró otros conceptos dentro del salario variable, por concepto de bono de desempeño y pago por viajes realizados, durante 03 años y 02 meses de la relación laboral, incidencias de la alícuota de los días de descansos y feriados, la cantidad de 13.479,42 Bolívares.

-Incidencias del salario variable en las vacaciones, bono vacacional y las utilidades desde el año 2008 al 2012, mas de 3 años, la cantidad de 27.310.80 bolívares.

-Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, tales como la antigüedad por la cantidad de 59.482,03 Bolívares, indemnización sustitutiva 125 L.O.T la cantidad de 15.993,60 Bolívares, articulo 125 L.O.T la cantidad de 23.990,40 Bolívares.

-Intereses sobre la diferencia de prestaciones, dejados de percibir durante la relación laboral calculados con base a la tasa del Banco Central de Venezuela por la cantidad de bolívares.

-Intereses de mora que continúe causando hasta la efectiva cancelación de la deuda.

-Indexación, los costos y costas procesales.

Por su parte, la demandada al dar contestación, admitió que el ciudadano C.E.A.C. prestó servicio para la empresa TRANSPORTE MACHICO S.A., desempeñando el cargo de conductor de carga pesada por los Estado Lara, Carabobo, Miranda entre otros, bajo las ordenes del ciudadano A.P..

Asimismo negó y rechazo por no ser cierto, que el accionante haya ingresado a la empresa en fecha 26 de noviembre de 2008, señalando como fecha de ingreso a la empresa el 28 de noviembre de 2008; negó y rechazo que el accionante se haya impuesto como horario de trabajo de Lunes a Viernes de 7:30 a.m. a 5:20 p.m., indicando que el actor prestaba sus servicios cuando la unidad de carga le correspondiera salir de viajes, siempre y cuando este ultimo estuviere disponible para viajar, es decir, que los viajes no los realizaba todos los días.

Negó que la empresa haya despedido al demandante en fecha 26 de enero de 2012 sin haber incurrido en causa alguna y que se haya presentado en varias oportunidades a buscar sus prestaciones sociales, menos aún que la empresa le indicara que debía presentar renuncia para poder pagarle sus prestaciones sociales.

Rechazó que el accionante percibiera un salario fijo y otro variable compuesto por bono de desempeño y por viajes realizados, que le eran pagados de manera continua y de forma reiterada conformando así un salario mixto mensual por el cargo desempeñado, toda vez que afirma que el salario devengado era en forma semanal y variable, pagadero por viaje de acuerdo a la distancia del mismo; negó y rechazó que la empresa dejara de cancelar los días de descanso y feriados al mes y que se haya descontado del pago de cada viaje el día de descanso, para luego sumarlo dando a entender que se pagaba.

Rechazó que el accionante haya devengado como salario variable promedio, la cantidad de Bs. 31.996,03 en su último año, por ultimo negó cada uno de los conceptos y cantidades demandadas.

Ahora bien, son hechos admitidos por la parte demandada; la relación laboral y el cargo que ocupaba el trabajador, por otra parte, se establece como hechos controvertidos los siguientes; fecha de ingreso del trabajador, horario de trabajo, forma de terminación de la relación, el salario, pago de días de descanso y feriados, salario variable devengado en el último año y conceptos y cantidades demandadas. Así se establece.-

V

DE LAS PRUEBAS

Documentales cursantes a los folios 121 al 202 pieza 1 y 2 al 52, pieza 2. Consistentes en recibos de pagos. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que el accionante devengaba un salario variable determinado por la cantidad de viajes realizados, que el pago del salario se realizaba en forma semanal, al actor se le efectuaba el descuento de asignaciones salariales para el Régimen Prestacional de Empleo, Vivienda y Habitad y Seguro Social Obligatorio. La existencia del pago del bono de desempeño en forma regular, pues fue cancelado los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2009, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, enero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011. Además, se constata que al demandante se le adelantaba dinero para cubrir los gastos de viajes (viáticos) que eran compensados a través de dos (02) métodos; pagando la diferencia del dinero gastado o descontando el monto sobrante, dependiendo en ambos casos del monto inicial entregado. Respecto al pago de días de descanso y feriados, se harán las apreciaciones respectivas en la parte motiva de esta decisión. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 71 al 79, pieza 2. Consistente en relación de viajes. Por cuanto se constata que dichas documentales emanan de la accionada y no se encuentran suscritas por el actor, se desechan del proceso por cuanto no pueden ser oponibles a la parte contraria. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 80 al 118, pieza 2. Consistente en recibos de pagos de vacaciones, utilidades, anticipo de utilidades, anticipo de prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad y solicitudes de adelanto de prestación de antigüedad. Por cuanto no fueron objeto de observaciones se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia los pagos realizados por la demandada al actor durante la vigencia de la relación laboral, por concepto de vacaciones, utilidades, anticipo de utilidades, anticipo de prestación de antigüedad e intereses de prestación de antigüedad, los cuales serán especificado en la parte motiva de la presente decisión. Y así se decide.

Documental cursante al folio 119, pieza 2. Consistente en Acta de Reunión. La referida documental fue ratificada en juicio por las personas que la suscribieron. De la misma se evidencia que en fecha 20 abril de 2012 se dejó constancia que el actor C.E.A. tenía aproximadamente tres (03) meses de haber abandonado su puesto de trabajo. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 120 al 121, pieza 2. Consistente en listado de viaje desde el mes de noviembre de 2011 hasta enero de 2012. Por cuanto la misma emana de la parte demandada y no se encuentra suscrita por el actor, no puede serle oponible en el presente juicio. En consecuencia, se abstiene este Tribunal de otórgale valor probatorio y la desecha del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 122 al 133, pieza 2. Consistente en listado de póliza de seguro colectivo. Por cuanto la misma no se encuentra suscrita por ninguna de las partes del presente juicio, además de no referirse a hechos controvertidos, este Tribunal se abstiene de otorgarle valor probatorio y la desecha del proceso. Y así se decide.

Documental cursante a los folios 127 al 141, pieza 2. Consistente en Planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, Horas Extras y Salarios Pagados y Planilla de Reporte de Nomina. Por cuanto la misma no se refiere a los hechos controvertidos en el presente asunto, se desecha del proceso. Y así se decide.

Documental cursante a los folios 142 al 144, pieza 2. Consistente en Listado de Trabajadores. Por cuanto la misma emana de la parte demandada y no se encuentra suscrita por el actor, no puede serle oponible en el presente juicio. En consecuencia, este Tribunal se abstiene de otorgarle valor probatorio y la desecha del proceso. Y así se decide.

Documental cursante a los folios 145 al 202 pieza 2 y del 2 al 77 pieza 3. Consistente en reporte de nomina de trabajadores. Por cuanto la misma emana de la parte demandada y no se encuentra suscrita por el actor, no puede serle oponible en el presente juicio. En consecuencia, este Tribunal se abstiene de otórgale valor probatorio y la desecha del proceso. Y así se decide.

Prueba de Exhibición. La parte actora solicitó la exhibición de los originales de recibos de pago consignados. Verificado que los documentos requeridos fueron debidamente exhibidos, se deja constancia que los mismos se valoraron ut supra.

Testimoniales. En el desarrollo del juicio se realizaron las siguientes declaraciones;

Fue llamado el ciudadano W.P. titular de la cédula de identidad Nº V-7.445.349, ratifica que es su firma y huella en el acta del folio 119 de la P2, es de higiene y seguridad de la empresa, que se reunieron para saber que pasaba con el actor, se informó que el actor había manifestado que no quería estar en el trabajo.

A las preguntas de la parte demandante respondió que el actor había manifestado que no quería laborar en la empresa, pero no formalizó su retiro y que no habían emitido ninguna carta a INPSASEL

Fue llamado el ciudadano LUGARDIS OJEDA titular de la cédula de identidad Nº V-12.0790.188, ratifica que es su firma y huella en el acta del folio 119 de la P2, porque participó en la reunión, es de higiene y seguridad de la empresa, que era el caso de una persona que no volvió a asistir al trabajo, tiene entendido que la empresa contactó al actor para que viniera al trabajo y no lo lograron.

A las preguntas de la parte demandante respondió que si tienen la dirección del actor, que el delegado de INPSASEL se comunicó con el actor para que asistiera a la reunión, esta llamada lo realizaron otros miembros del comité.

Fue llamado la ciudadana R.B. titular de la cédula de identidad Nº V-11.898.366, , ratifica que es su firma y huella en el acta del folio 119 de la P2, porque había una situación con el actor y necesitaban notificar al comité de Seguridad.

A las preguntas de la parte demandante respondió que el acta fue transcrita después de la reunión y esperaron los testigos para firmar, en ese momento se levanto un escrito manual, que se consignó el escrito firmado en original, que no firmó el borrador realizado.

Fue llamado el ciudadano R.R. titular de la cédula de identidad Nº V-16.749.929, ratifica que es su firma y huella en el acta del folio 119 de la P2, se reunieron por el caso del actor, el testigo lo llamó y nunca contestó, solo dijo que iba a renunciar.

A las preguntas de la parte demandante respondió que no sabe la dirección del actor, solo sabe que vive en Cubiro. Que la fecha del acta fue en abril, aproximadamente 20 o 30.

Fue llamado el ciudadano M.R. titular de la cédula de identidad Nº V-5.749.852, ratifica que es su firma y huella en el acta del folio 119 de la P2, se reunieron porque el actor dijo que se iba y lo llamaron para que formalizara su renuncia y nunca lo hizo.

A las preguntas de la parte demandante respondió que tenia conocimiento previo para qué era la reunión, primero se reunieron y después se redactó el acta, que primero se hizo un escrito a mano y el testigo lo firmó.

Fue llamado el ciudadano C.M. titular de la cédula de identidad Nº V-13.723.421, ratifica que es su firma y huella en el acta del folio 119 de la P2, se reunieron porque un compañero no esta asistiendo a su trabajo y le explicaron que el trabajador no volvió al trabajo y que lo llamaron para que formalizara su retiro y nunca lo hizo.

A las preguntas de la parte demandante respondió que a mediados del año pasado lo vio, los primeros días de enero del 2012, que el acta se realizó a máquina en la reunión y el testigo la firmó.

Fue llamado la ciudadana R.B. titular de la cédula de identidad Nº V-11.898.366, ratifica que es su firma y huella en la documental que riela a los folios 152 al 160 de la P2, reporte de viajes que se pasa con la nómina para hacer los recibos de pagos. A las preguntas de la parte demandante respondió que consta el viaje del 25/01/2012 que fue el último viaje, que la testigo solicitó un reporte de viaje ya cuando el actor no estaba en la empresa, que le comentó al actor que si no estaba en condiciones para viajar formalizara su retiro y el actor no volvió, fue llamado varias veces.

Esta Juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las declaraciones que anteceden se evidencia que los testigos fueron contestes en afirmar que el trabajador C.E.A. manifestó su intención de no volver a la sede de la demandada y que fue contactado para que continuara sus labores ordinarias, lo cual no realizó. Igualmente se consta que los testigos ratificaron la documental que cursa al folio 119 de la pieza 2. Y así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en los hechos apreciados de la pruebas valoradas en el capitulo anterior, procede este Tribunal a dilucidar cada uno de los puntos controvertidos en el presente asunto.

Así sobre la fecha de ingreso del actor, este señaló en su libelo que comenzó a prestar servicios para la demandada el día 26 de noviembre de 2008 (f1, p1). Lo cual fue expresamente negado por la accionada en su contestación, aludiendo que la verdadera fecha de ingreso del trabajador fue el 28 de noviembre de 2008. (f.78vto, p3). Al respeto, de las pruebas de autos, específicamente de las documentales que rielan a los folios 80 y 84 de la pieza 2, se evidencia claramente que la fecha de inicio del vínculo laboral entre las partes fue el 26 de noviembre de 2008, información que además se refleja en la parte superior derecha de los recibos de pagos, en los cuales se indica: “F.Ing.: 26/11/2008”. En consecuencia, se establece el 26 de noviembre de 2008 como la oportunidad en que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada. Y así se decide.

Luego, a los fines de dilucidar lo ateniente al horario de trabajo, se considera necesario citar lo que con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, estableció. Así tenemos:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

. (Negritas del Tribunal).

En atención a la jurisprudencia antes transcrita y al contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que fue admitida la relación de trabajo por parte de la demandada TRANSPORTE MACHICO, S.A., esta debía probar la jornada cumplida por el trabajador. Sobre ello, en la contestación se indicó que el actor prestaba servicio cuando tuviera que efectuar algún viaje (transporte) y que los viajes no se realizan todos los días.

Del alegato expuesto anteriormente, se aprecia que los recibos de pago constatan que el actor no realizaba viajes todos los días y que el salario era estipulado por viaje de conformidad con lo establecido en el articulo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, a criterio de esta Juzgadora tales documentales no resultan suficiente para demostrar la jornada cumplida por el demandante, entendiéndose por jornada la definida en el articulo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo en los siguientes términos:

Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y su actividad.

Así, en el presente caso, la accionada no determinó ni mucho menos probó cual era el tiempo en que el actor estaba a su disposición para recibir órdenes y cumplir con sus funciones habituales, en consecuencia, al no haber cumplido con su carga, se tiene como cierto lo establecido por el demandante en su libelo respecto del horario, es decir, que la jornada se efectuaba de lunes a viernes, de 07:30 a.m. a 05:20 p.m. Y así se decide.

En cuanto la forma de terminación de la relación laboral, las pruebas valoradas ut supra, específicamente, la documental que riela al folio 119 de la pieza 2 y las testimoniales evacuadas en la audiencia juicio, evidencian -así lo aprecia esta juzgadora- que el actor C.E.A.C. abandonó su puesto de trabajo y se negó a cumplir con sus labores habituales de chofer, motivo por el cual resulta forzoso establecer que el vinculo laborar existente entre las partes feneció en fecha 26 de enero de 2012 por retiro voluntario del demandante. En consecuencia se declara sin lugar las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

Por otra parte, respecto del salario, los recibos de pago que rielan a los folios 121 al 202 pieza 1 y 2 al 52, pieza 2, demostraron que el accionante devengaba un salario variable determinado por viaje en los términos del artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo y por los bonos de desempeño que fueron pagados en forma regular según se constata a los folios 123, 126, 131, 136, 151, 163, 167, 173, 177, 180, 185, 192, 198 pieza 1, 2, 12, 16, 22, 28, 32, 37, 42, 49 y 52 pieza 2., no evidenciándose la existencia de un salario fijo. Y así se establece.

En lo ateniente al pago de sábados, domingos y feriados, de los folios 124, 125, 126, 127, 129, 132 pieza 1 y 4, 13 y 14, pieza 2, se evidencia que tal y como lo señaló el demandante “estos días de descanso y feriados al mes no fueron cancelado [sic] sino que la empresa del ingreso por viaje le descuenta este concepto (días de descanso) y después lo suma, dando a entender que lo paga, cuando en realidad esta reteniendo parte del ingreso por viaje…” (f.2, p1).

Por ejemplo, el recibo de pago que se encuentra en la parte superior del folio 124 de la pieza 1, señala que al actor en la semana del 26/06/2009 al 02/07/2009 le correspondía una asignación salarial del Bs. 446,29. Ahora bien, en el recibo de pago que se encuentra en la parte inferior del mismo folio, se constata que la demandada extrae o resta del salario a pagar al trabajador por esa semana (Bs. 446,29) la cantidad de Bs. 63,76 (resultante de la división de 446,29 / 7 = 63,76) y la suma nuevamente al salario semanal, pagando finalmente la misma cantidad de Bs. 446,29. reteniendo el monto correspondiente por días de descanso.

La operación anterior, se repite sucesivamente en los pagos realizadas por la accionada. Véase que al folio 125 de la pieza 1 consta recibo de pago en el cual se evidencia que al demandante le correspondía por la semana del 03/07/09 al 09/07/2009 una remuneración de Bs. 863,79. Es el caso que en el recibo de pago que se encuentra en la parte inferior del mismo folio, al salario semanal del trabajador (Bs. 863,79) se restó la cantidad de Bs. 123,40 (resultante de la división de 863,69 / 7 = 123,40) la cual fue sumada nuevamente al salario semanal, cancelando en definitiva los mismos Bs. 863,79 no existiendo ningún desembolso por días de descanso.

A manera de ilustración se cita un último caso, pues como se dijo, se evidenció que la retención de salario por días de descanso resultó una práctica reiterada de la accionada. Al folio 14 pieza 2, se verifica que al trabajador en la semana del 25/08/11 al 31/03/11 correspondió el pago de Bs. 534,30. Ahora bien, en el recibo de pago que se encuentra en la parte superior de dicho folio se observa que la demandada extrae o resta del salario a pagar al trabajador por esa semana (Bs. 534,30) la cantidad de Bs. 76,33 (resultante de la división de 534,30 / 7 = 76,33) y la suma nuevamente al salario semanal, pagando finalmente la misma cantidad de Bs. 534,30. reteniendo el monto correspondiente por días de descanso.

En virtud de lo antes evidenciado, se ordena el recalculo del salario del trabajador demandante conforme a las estipulaciones del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta que la jornada del actor se cumplía de lunes a viernes, teniendo como descanso remunerado los días sábados, domingos y feriados. Por ello, a los efectos de determinar el monto a pagar por sábados, domingos y feriados, el experto deberá tomar de los recibos de pago de autos, la cantidad semanal devengada por el accionante (incluido el bono de desempeño), dividirla entre el numero de días laborados para luego multiplicarla por la cantidad de sábados, domingos y feriados de esa semana. El monto resultante deberá ser sumado a la cantidad pagada por viajes para establecer el monto total devengado. (Formula: salario semanal por viajes (Y) / numero días laborados = (Z). Numero de días Sábados, Domingos y Feriados de la misma semana * (por) el salario diario semanal (Z) = X. Luego, Y + X = Monto total devengado en la semana incluidos sábados, domingo y feriados). Se ordena pagar a la demandada la cantidad que determine el experto por concepto de sábados, domingos y feriados (X).

Asimismo, verificado que las obligaciones laborales fueron pagadas con un salario erróneo, se ordena igualmente el recalculo de la prestación de antigüedad, utilidades, bono vacacional y vacaciones. Para ello, el experto deberá tomar en cuenta los siguientes parámetros:

Duración de la relación laboral: 26/11/2008 hasta el 26/01/2012.

Salario: deberá ser determinado en la forma especificada ut supra incluyendo la incidencia por sábados, domingos y feriados y el bono de desempeño.

Prestación de Antigüedad: Conforme al artículo 108 de la L.O.T. incluyendo días adicionales.

Tasa para Intereses de Prestación de Antigüedad: Promedio entre la activa y pasiva. Articulo 108 literal c) L.O.T.

Utilidades: a razón de 85 días anuales.

Vacaciones y Bono Vacacional: Conforme a las previsiones de los artículos 219 y 223 de la L.O.T., incluida su fracción.

Montos a descontar: 2.183,42 (f. 80, p2), 4.065,60 (f.84, p2), 5.241,43 (f.87, p2), 8.753,94 (f. 89, p2), 11.409,38 (f.91, p2), 700 (f. 94 y 95, p2), 1.800 (f.98 y 99, p2), 2.000 (f.102, 103 y 104, p2), 2.200 (f.108 y 109, p2), 5.000 (f.114 y 115, p2), 230,48 (f.117, p2), 605,40 (f.118, p2), Total: 44.189,95.

Finalmente, vez que se declare definitivamente firme presente decisión, el Juez de la Ejecución, deberá designar experto para cuantificar lo aquí ordenado (salario y conceptos laborales [prestación de antigüedad, utilidades, bono vacacional y vacaciones)] más lo que corresponda por indexación e intereses moratorios, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la parte demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar, el experto deberá atender las reglas fijadas en este fallo.

La indexación judicial y los intereses moratorios de la cantidad total que se determinó a pagar a la demandante, deberá ser cuantificada conforme a los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1841, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008.

•

En lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso ocurrió el 26/01/2012.

En lo que respecta a los intereses moratorios y el período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral (sábados, domingos y feriados, utilidades, bono vacacional y vacaciones), su inicio será la fecha de notificación de la demandada (15/05/2012) excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

En caso del no cumplimiento voluntario de la demandada de la presente decisión, una vez que quede firme la misma, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

VII

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ANULA la decisión de fecha 18/03/2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión de fecha 18/03/2013.

TERCERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionante.

CUARTO

No hay condenatoria en Costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en consecuencia, se ordena pagar a la demandada la cantidad que determine la experticia complementaria del fallo por; sábados, domingos y feriados, prestación de antigüedad, utilidades, bono vacacional y vacaciones.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los trece (13) días de junio de dos mil trece (2.013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez

Abg. María de la Salette V.J.

La Secretaria

Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda

NOTA: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda.

KP02-R-2013-0243