Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 13 de Marzo de 2014

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo de recurso de apelación de auto suscrito por el Abg. R.J.R.N., actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos C.A.A. Y A.L.A., quien estando en su oportunidad legal y en la forma prevista en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurre y expone:

“…CAPÍTULO I

FALTA DE MOTIVACIÓN

La presente denuncia halla sus bases en inexistencia de la adecuada fundamentación de toda decisión, y la expresa indicación de los hechos y circunstancias, que se consideraron acreditadas o no, así como la normativa jurídica en que se sustenta.

Puesto que, del contenido de la decisión recurrida, se verifica la ausencia absoluta del ejercicio lógico jurídico, que debe efectuar todo juzgador, para arribar a una decisión acertada, que cumpla con los requisitos exigidos por Ley, y que así mismo, propugne el cumplimiento de tan importante labor dentro de la sociedad, la cual dama una verdadera seguridad y protección jurídica; y no intentos débiles, adornados con un léxico jurídico, pero que en esencia distan enormemente, de la adecuación, contundencia, indubitabilidad, y fundamentación legal, que toda decisión debe contener, como exigencia de una sana Administración de Justicia.

Estima esta defensa, que es fácilmente observable, la inmotivación absoluta de la cuestionada, en la cual se debió, precisar, de forma clara y circunstanciada las razones por las cuales arribó a la decisión de declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad planteada por la defensa, esto es, determinar si las denuncias planteadas por la defensa arreaban la nulidad de los actos planteados por la defensa, lo cual solo podía hacerse haciendo un análisis de las normas que la defensa denunció como violadas y compararlas con los actos específicos de la investigación se señaladas como violatorios, para así determinar si se cumplió con las formalidades exigidas por Legislador para precisar así su validez conforme al principio de legalidad, sin embargo la juez ad quo se limitó a mencionar en la decisión el hecho investigado y sus circunstancias, para luego mencionar que la labor del Ministerio Público había sido controlada judicialmente en fase preparatoria, intermedia e incluso en alzada, pretendiendo hacer valer la cosa juzgada, olvidando o ignorando la misma que la solicitud planteada por la defensa no había sido planteada en esos términos en ninguna de las fases sobre las cuales se haya ejercido algún control judicial, y que aún así la Juez estaba en la obligación de dar respuesta al planteamiento formulado conforme a la garantía de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA prevista en el artículo 26 de la Constitución Nacional.

Es preciso determinar que la Juez se limitó a tratar de respuesta a un solo planteamiento de la nulidad presentada por la defensa, referido a la a.d.o.d.a., ignorando por completo las otras denuncias planteada en la solicitud de nulidad, esto es, la violación de la cadena de custodia y la falta de juramentación del personal de CORPOLEC

Cabe considerar, que la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 578 del 23 de octubre del año 2007, explica sin lugar a dudas la concepción de la “motivación”, en sintonía con en la doctrina jurídica especializada, explanada por el investigador A. Nieto, en su Obra, El Arbitrio Judicial (P. 139, Editorial Ariel, 2000) la cual ha precisado que:

“..la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso — o de los hechos a la ley — a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de la motivación es demostrar a las partes (y no solo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo... “. (Resaltado mío).

Indicado lo anterior, se hace notoria la diferencia entre la decisión objeto del presente recurso, y lo requerido por la doctrina, jurisprudencia y ley procesal penal vigente, situación que conlleva a una total desvaloración de lo planteado por la juez ad quo, y que ciertamente transforma en un desperdicio físico, económico e intelectual, lo aportado por la defensa en la solicitud de nulidad, por cuanto se concluyó con una decisión insustentada, y que configura un fracaso procesal por parte de la juzgadora.

Quedando de esta manera, indudablemente establecido, la falta de motivación manifiesta de la decisión cuestionada, la cual flagrantemente, violenta el derecho al debido proceso, establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no solo comporta, el cumplimiento de los requisitos esenciales, sino que también exige, que las decisiones judiciales cumplan con los extremos exigidos por la misma ley y la constitución, en virtud de la existencia de la tutela judicial efectiva, dispuesta en el artículo 26 de la Carta Magna, la cual no solo comporta un respuesta por parte de la autoridad competente, sino también, que dicha respuesta sea justa y adecuada. Ello en obsequio a la obligación inexcusable, que tienen todo Juez de la República de velar por el respeto de las Leyes y en especial de la Constitución Nacional, tal y como lo ordenan los artículos 19 deI Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el artículo 334 de la citada Constitución.

Considera quien suscribe que existe una evidente ausencia de motivación en el fallo recurrido, puesto que el mismo no explica las razones de hecho y derecho por los cuales arribó a la decisión, y así expresamente solicito sea declarado por la Corte de Apelaciones.

CAPÍTULO II

DE LA NULIDAD EN BENEFICIO DEL ORDEN PÚBLICO, DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DEL PODER PÚBLICO

A.D.O.D.A.

La investigación 139171-2013 sustanciada por la Fiscalía Novena de esta Circunscripción Judicial se lleva a cabo con ocasión al trágico y lamentable accidente ocurrido en fecha 04 de abril del presente año, en las instalaciones del Parque de Atracciones Mecánicas Family Park, ubicado en la avenida Bolívar de la ciudad de Valera ciudad de Estado Trujillo, en el que resultase muerta una niña.

Una vez ocurrido el accidente, la niña fue auxiliada por personal del Cuerpo de Bomberos que se encontraba en el Parque, y fue enviada a un Centro Médico donde ingresó sin signos vitales, esa misma noche se presentó una comisión del CICPC y practicó la detención de los hoy acusados M.A.H. y ALBEIRO J.H.C., plenamente identificados en el expediente, hasta ahí pudiera la defensa considerar que los funcionarios policiales actuaron conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal, respecto a que los mismo no necesitaban orden escrita de allanamiento pues procedían a aprehender en situación de flagrancia a los hoy acusados, y en consecuencia estaban exentos de contar con la orden judicial, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

HECHO CONSTITUTIVO DE LA VIOLACIÓN DE GARANTÍAS

Al día siguiente, es decir, el día 05 de abril de 2013 se presentaron varias comisiones del CICPC, la primera de ellas integrada por los funcionarios DARWIS GALVIS y E.F., según Acta de de Inspección Técnico Criminalística N° 1268 a los fines de practicar una inspección, sin contar con orden escrita de allanamiento.

La segunda comisión integrada por los funcionarios MARISOL DUQUE, EXIO BRAVO, A.G. y EVNECIO FERRER, según Acta de de Inspección Técnico Criminalística N° 1269 a las 10:30 horas de la mañana a los fines de practicar una inspección técnica, sin contar con orden escrita de allanamiento.

Posteriormente a las 12:20 horas de la tarde se presentó otra comisión integrada por los funcionarios Y.M.D., E.F. y A.G. según Acta de Investigación Policial sin número, esta vez acompañados de una comisión de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) integrada por J.I.Q.M., L.P. y MERWIN BENCOMO, y de una comisión del Cuerpo de Bomberos del Estado Trujillo integrada por los funcionarios R.O., Y.V. y URIOLA LEÓN O.J., igualmente a los fines de practicar una inspección técnica, sin contar con orden escrita de allanamiento.

Al igual que el informe planimétrico N° 0734-13 suscrito por el Detective A.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valera, el cual se hizo con vista realizada a las instalaciones del Parque, sin contar con orden escrita de allanamiento.

Igualmente el informe Criminalístico N° 9700-038-293 de fecha 10 de mayo de 2013, suscrito por los funcionarios Inspector L.H. y Detective L.M., mediante el cual informan sobre INSPECCIÓN EN EL SITIO DE SUCESO, sin contar con orden escrita de allanamiento.

Es preciso destacar que todas estas diligencias se hicieron sin contar con orden escrita de allanamiento, sin la presencia de testigos instrumentales y sin la debida asistencia jurídica de mis defendidos.

En efecto, en el transcurso de este proceso fueron vulneradas las siguientes garantías establecidas tanto en la Constitución y las leyes adjetivas positivas:

Art. 47 Constitución Nacional: El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales...

Art. 196 Código Orgánico Procesal Penal: Cuando el registro se deba practicar en una morada, Oficina Pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza...

Art.49 Constitución Nacional. - El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- La defensa y asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso...

.

En este sentido, ciudadanos Magistrados, el allanamiento practicado en la sede de mi representada se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito expresamente sea declarado por este órgano jurisdiccional colegiado.

En este orden de ideas me permito citar jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro m.T.:

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 003 del 11/01/2002

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 122 del 08/04/2003

La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de fa investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

Tal criterio se afirma una vez más, incluso por la misma juez ad quo, quien contradictoriamente a lo plasmado en la decisión recurrida en fecha 17 de julio de 2013 autorizó un allanamiento para la sede del Parque de Atracciones Mecánicas de la sociedad mercantil ATRACCIONES FAMILY PARK en el mismo sitio donde la defensa plantea la necesidad de la orden judicial pero mucho después a que las actuaciones que denuncia la defensa como constitutivas de violaciones procesales se hayan realizado, por lo que la misma Juez consideró después que en realidad se trataba de un sitio en el cual no podía ingresar ninguna persona ajena sin contar con una orden de allanamiento, acompaño a este recurso solicitud de ALLANAMIENTO presentada por el Ministerio Público y ORDEN DE ALLANAMIENTO autorizada por el Tribunal de Control, a los fines de comprobar la necesidad de la misma para los diferentes actos de investigación que se hicieron sin contar con la debida formalidad.

En consecuencia solicito de esta Corte de Apelaciones, y en ejercicio del control de la Constitucionalidad, declare la NULIDAD ABSOLUTA de los actos de investigación citados anteriormente por haberse realizado en la sede de mi representada en franca violación de las garantías procesales.

VIOLACIÓN A LA CADENA DE CUSTODIA

Tal y como se expresó en la solicitud de nulidad que originó la recurrida una vez ocurrido el accidente, en la misma noche, se presentó una comisión del CICPC y practicó la detención de los hoy acusados M.A.H. y ALBEIRO J.H.C., plenamente identificados en el expediente.

HECHO CONSTITUTIVO DE LA VIOLACIÓN DE GARANTÍAS

Al día siguiente, es decir, el día 05 de abril de 2013 se presentaron varias comisiones del CICPC, la primera de ellas integrada por los funcionarios DARWIS GALVIS y E.F., según Acta de de Inspección Técnico Criminalística N° 1268 a los fines de practicar una inspección, sin contar con orden escrita de allanamiento.

La segunda comisión integrada por los funcionarios MARISOL DUQUE, EXIO BRAVO, A.G. y EVNECIO FERRER, según Acta de de Inspección Técnico Criminalística N° 1269 a las 10:30 horas de la mañana a los fines de practicar una inspección técnica, sin contar con orden estricta de allanamiento.

Posteriormente a las 12:20 horas de la tarde se presentó otra comisión integrada por los funcionarios Y.M.D., E.F. y A.G. según Acta de Investigación Policial sin número, esta vez acompañados de una comisión de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) integrada por J.I.Q.M., L.P. y MERWIN BENCOMO, y de una comisión del Cuerpo de Bomberos del Estado Trujillo integrada por los funcionarios R.O., Y.V. y URIOLA LEÓN O.J., igualmente a los fines de practicar una inspección técnica, sin contar con orden escrita de allanamiento.

Al igual que el informe planimétrico N° 0734-13 suscrito por el Detective A.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valera, el cual se hizo con visita realizada a las instalaciones del Parque, sin contar con orden escrita de allanamiento.

Igualmente el informe Criminalístico N° 9700-038-293 de fecha 10 de mayo de 2013, suscrito por los funcionarios Inspector L.H. y Detective L.M., mediante el cual informan sobre INSPECCIÓN EN EL SITIO DE SUCESO, sin contar con orden escrita de allanamiento.

Todas estas diligencias de investigación se hicieron sin realizar la debida cadena de custodia de la evidencia, exponiendo incluso la evidencia al manejo de personas que no estaban autorizadas según el Código Orgánico Procesal Penal, como lo son el personal de CORPOELEC.

Es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Artículo 183. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

Considera quien suscribe necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “...Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final...”.

Es preciso señalar lo establecido en el Código Adjetivo Penal respecto al manejo de la evidencia:

Artículo 187. COPP. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su credibilidad y legalidad.

En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores M.d.G. y L.d.G., en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecen lo siguiente:

Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.

(Págs. 220-221).

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que orientan y determinan al proceso penal. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la investigación de un hecho delictivo, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En este sentido señalan los artículos 174 y 175 deI Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 174. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Es necesario tener en cuenta que un acto es jurídico en la medida en que sus efectos están expresa o implícitamente contemplados y definidos por el derecho, requiriéndose, para que se produzca, la consolidación de determinados requisitos que los sujetos procesales y el juzgador deben cumplir al momento de su realización.

Por consiguiente, un acto es válido cuando reuniendo todos los elementos señalados por la ley, se encuentra jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna.

Contrario sensu, es inválido aquél acto que por defectos sustanciales de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos.

En otros términos, comprendiendo que el proceso penal, en el transcurso de su existencia, cuenta, por mandato legal, con ineludibles pasos y etapas que le dan estructura jurídica con el fin de cumplir sus razones filosóficas y jurídicas, surgiendo dentro de él, con vocación universal, el ejercicio y respeto de las garantías fundamentales, como son, entre otros, el derecho de defensa, la legalidad de la actuación o debido proceso, la competencia, entre otros, no hay duda que su inobservancia conlleva a que el acto mismo sea irregular y, por consiguiente, deba ser debidamente enmendado.

Es entonces, la nulidad el mecanismo procesal creado por el Estado, para que el Juez la decrete como una sanción para todas las partes del proceso penal que actúen irritualmente, que incumplan los imperativos mandatos que consagran formalidades garantistas, que realicen actos o adelanten diligencias procesales sin el estricto cumplimiento de las previsiones procesales, puesto que el ejercicio del Poder punitivo del Estado está perfectamente reglado por el proceso penal y a sus exigencias y formalidades deben someterse todas las partes procesales, estableciéndose la nulidad como sanción al incumplimiento de esas exigencias.

En tal sentido, la violación a la cadena de custodia tal y como lo orden el Código Orgánico Procesal Penal se evidencia de la ausencia total de actas policiales que reflejen la cadena de custodia, ausencia total de etiquetamientos o embalaje de la evidencia tal y como lo ordena la norma procesal, y sobre todo la ausencia de la custodia o resguardo policial de la evidencia, la cual ha sido objeto de constantes hurtos por personas desconocidas, hechos que se han notificado a las autoridades mediante denuncias.

Es por lo que solicito de este órgano de alzada decrete la NULIDAD de los actos de investigación que se deriven del manejo de la evidencia sin la debida CADENA DE CUSTODIA, al no poder garantizar a mis defendidos que el sitio del suceso antes de practicarse todas las inspecciones realizadas no fue modificado o alterado, puesto que no hubo el debido etiquetamiento ni el resguardo policial sobre la evidencia, y así solicito expresamente sea declarado por este Tribunal.

FALTA DE JURAMENTACIÓN DEL PERSONAL

DE LA CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC)

Ciudadanos Magistrados, tal y como se mencionó anteriormente, al día siguiente del accidente, es decir, el día 05 de abril de 2013 se presentaron varias comisiones del CICPC, sin contar con orden escrita de allanamiento.

En efecto, a las 12:20 horas de la tarde se presentó una comisión del CICPC integrada por los funcionarios Y.M.D., E.F. y A.G. según Acta de Investigación Policial sin número, esta vez acompañados de una comisión de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) integrada por J.I.Q.M., L.P. y MERWIN BENCOMO a los fines de practicar una inspección técnica, sin contar con orden escrita de allanamiento.

Como consecuencia de esa inspección se originó un informe suscrito por el T.S.U. A.C. de fecha 08 de abril de 2013 en el cual hacen conclusiones que sirvieron como elemento de convicción y fueron ofrecidos como medios probatorios para acusar a los procesados, y que sin duda afectan el curso de la investigación seguida a mis representados, sin que el personal de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) estuviese debidamente juramento por ante un Tribunal de Control.

En efecto, el manejo de la investigación penal está reservada al Ministerio Público, pudiéndose apoyar en los órganos auxiliares de la investigación, que son los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, señala el Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 113 Órganos

Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios o funcionarias a los- cuales la ley acuerde tal carácter y todo otro funcionario o funcionaria que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece.

Artículo 114 Facultades

Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes bajo la dirección del Ministerio Público.

Artículo 117 Prohibición de Informar

Se prohíbe a todos los funcionarios o funcionarias de policía dar informaciones a terceros acerca de las diligencias que practiquen, de sus resultados y de las órdenes que deben cumplir, de conformidad con lo previsto en este Código.

La infracción de esta disposición será sancionada conforme a la ley.

Artículo 118 Poder Disciplinario

Los órganos de policía de investigaciones penales que infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente, serán sancionados según la ley que los rija.

De esta manera, ciudadanos Magistrados se establece que los Órganos de Policía de Investigación son los únicos facultados designados por el Ministerio Público para desarrollar actividades de investigación, e incluso se establece la prohibición a ellos de informar a terceros sobre el curso de la investigación, sin embargo el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no solo suministró información a un tercero, que son los trabajadores de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) sino que permitió que realizaran actos de investigación sin que la ley se los permita, todo ello con la anuencia del Ministerio Público.

Es preciso destacar que considera quien suscribe que el informe emanado del T.S.U. A.C. de fecha 08 de abril de 2013 en el cual hacen conclusiones que sirvieron como elemento de convicción y fueron ofrecidos como medios probatorios para acusar a los procesados y que sin duda afectan el curso de la investigación seguida a mis representados, es un EXPERTICIA, pues requirió de conocimientos o habilidades especiales en materia eléctrica, por ello y tratándose de personas que no son funcionarios adscritos al órgano de investigación penal se requería la JURAMENTACIÓN todo el personal, tanto el que participó en la inspección como el que elaboró el informe.

En efecto señala el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 224 Peritos

Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.

Serán causales de excusa y recusación para los o las peritos las establecidas en este Código. Él o la perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación.

En todo lo relativo a los traductores o traductoras e intérpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo.

Tal criterio ha sido avalado por los representantes del Ministerio Público que participan en esta investigación, en solicitud que elevaran en fecha 10 de julio de 2013, mediante oficio número F09-1572-2013 dirigido al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual solicitan al Juez juramentar a unos funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos de la Alcaldía de Valera, para practicar inspección técnica en las instalaciones del parque, acompaño a este recurso solicitud de JURAMENTACIÓN DE EXPERTOS presentada por el Ministerio Público, a los fines de comprobar la necesidad de la misma para los diferentes actos de investigación que se hicieron sin contar con la debida formalidad.

Por todo lo anteriormente explicado y ante las violaciones evidentes de garantías procesales y constitucionales es por lo que solicito se sirva decretar la NULIDAD de los actos de investigación antes mencionados, los cuales se precisan a continuación: 1.- Inspección realizada por la comisión del CICPC integrada por los funcionarios Y.M.D., E.F. y A.G. según Acta de Investigación Policial sin número, acompañados de una comisión de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) integrada por J.I.Q.M., WRENA PAREDES y MERWIN BENCOMO. 2.- Así como Informe suscrito por el T.S.U. A.C. de fecha 08 de abril de 2013 en el cual hacen conclusiones que sirvieron como elemento de convicción y fueron ofrecidos como medios probatorios para acusar a los procesados, y que sin duda afectan el curso de la investigación seguida a mis representados, sin que el personal de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) estuviese debidamente juramento por ante un Tribunal de Control.

PETITORIO

Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito se declare CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se sirva decretar la NULIDAD ABSOLUTA de los actos de investigación que señalan en la presente solicitud como írritos. Los cuales describo a continuación:

1. - Inspección de fecha 05 de abril de 2013 realizada por comisión del CICPC integrada por los funcionarios DARWIS GALVIS y E.F., según Acta de de Inspección Técnico Criminalística N° 1268, sin contar con orden escrita de allanamiento.

2. - Inspección realizada por comisión integrada por los funcionarios MARISOL DUQUE, EXIO BRAVO, A.G. y EVNECIO FERRER, según Acta de de Inspección Técnico Criminalística N° 1269, sin contar con orden escrita de allanamiento.

3. - Inspección realizada por comisión integrada por los funcionarios Y.M.D., E.F. y A.G. según Acta de Investigación Policial sin número, esta vez acompañados de una comisión de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) integrada por J.I.Q.M., L.P. y MERWIN BENCOMO, y de una comisión del Cuerpo de Bomberos del Estado Trujillo integrada por los funcionarios R.O., Y.V. y URIOLA LEÓN O.J., igualmente a los fines de practicar una inspección técnica, sin contar con orden escrita de allanamiento y sin contar con la debida juramentación de los trabajadores de CORPOELEC.

3. - Informe planimétrico N° 0734-13 suscrito por el Detective A.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valera, el cual se hizo con visita realizada a las instalaciones del Parque, sin contar con orden escrita de allanamiento.

4. - Igualmente el informe Criminalístico N° 9700-038-293 de fecha 10 de mayo de

   2013, suscrito por los funcionarios Inspector L.H. y Detective L.M., mediante el cual informan sobre INSPECCIÓN EN EL SITIO DE SUCESO, sin contar con orden escrita de allanamiento.

5. - Todos los actos que deriven de la ausencia de la CADENA DE CUSTODIA desde el primer contacto de las autoridades policiales con la evidencia.

   Es justicia en Trujillo a los 17 del mes de diciembre de dos mil trece (2013)…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Los Abogados A.D.P.B. y R.J.G.R., actuando como apoderados de los ciudadanos Z.D.V.M.P. Y E.K.S., ocurren ante esta Alzada y exponen:

…De conformidad con el artículo 441 del encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), procedo a dar formal contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la defensa técnica de los imputados CARLOS y A.A., lo cual hacemos en los siguientes términos:

Observa esta representación judicial, que la actividad defensiva desplegada por los imputados de marras va dirigida a enervar legalmente en su totalidad, todos los actos de investigación cursantes en autos, que concentran elementos de cargo en su contra, los cuales más temprano que tarde constituirán los elementos de convicción que soportaran la acción penal y por ende la responsabilidad penal por los hechos donde perdiera la vida la adolescente E.D.V..

Bajo esa perspectiva, en el entendido que es un interés legítimo de los sub iudice, bajo el sagrado derecho a la defensa, lo cual comprendemos sin complejo alguno, corresponderá a estos la reprocidad del caso, para asumir y advertir ante el principio de la contradicción del proceso penal, nuestra irreductible obligación de develar y disipar su argumentación impugnatoria, lo cual pasa por reseñar brevemente la realidad fáctica del caso que ocupa vuestra atención de la siguiente manera:

En el mes de Marzo de 2013 los ciudadanos A.L.A.D.S. y CARLOS AL.U ACCETTA, actuando de forma conjunta, proceden a canalizar por ante los organismos gubernamentales, Alcaldía Bolivariana del Municipio Valera y el Cuerpo de Bomberos del Estado Trujillo en departamento de prevención de siniestros Zona 2, ubicado en la Urbanización la B.M.V.d.E.T., la permisología correspondiente para el funcionamiento del Parque de Atracciones “Family Park”, dirigido al disfrute y esparcimiento de la ciudadanía en general, y en especial a los niños de nuestra Región; para tal efecto presentaron ante el Departamento de Finanzas y Actividades Económicas de la Alcaldía del Municipio Valera, representada por el economista N.E.V.C., un legajo de documentos entre los cuales destacaron: registro de comercio de la empresa “Family Park”, contrato de seguro, contrato privado de arrendamiento del terreno ubicado en la Avenida Bolivariana Municipio Valera del Estado Trujillo y CERTIFICADO DE CONFORMIDAD suscrito por los funcionarios bomberiles R.D.V.B.D.P. y Y.J.V.S., Coordinadora del Departamento de Prevención de Siniestros Zona 2 y Comandante de la Zona 2 del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos de La B.d.M.V.d.E.T., respectivamente, y PRETENDIDAMENTE EMANADO DICHO CERTIFICADO EN CUESTIÓN DE DICHO DEPARTAMENTO.

En fecha 14 de Marzo de 2013, el Departamento de Finanzas y Actividades Económicas de la Alcaldía del Municipio Valera, representada por el economista N.E.V.C., una vez vistos los recaudos antes señalados, integrante del expediente administrativo de la empresa “Family Park” llevado por esa dependencia, OTORGÓ EL PERMISO EN LA PERSONA DEL CIUDADANO C.A.A., para el funcionamiento de las referidas atracciones mecánicas, comenzando la operatividad de la empresa.

En fecha 21 de Marzo de 2013, A PESAR DE CONTAR CON LA AUTORIZACIÓN O PERMISO DE LA ALCALDÍA (Y COMO PRESUPUESTO DEL MISMO EL CERTIFICADO DE CONFORMIDAD DE LOS BOMBEROS ),se realiza por petición del ciudadano C.A.A., inspección sobre el Parque de atracciones, por parte del Departamento de Prevención de Siniestros Zona 2 del Cuerpo de Bomberos del Municipio Valera, levantándose informe en el cual se estableció el incumplimiento de la normas COVENIN, en especial lo referente a la parte eléctrica, razón por la cual se realizó una reinspección en fecha 27 de Marzo de 2013, sin que La empresa representada por CARLOS y A.A., diera cumplimiento total a los reparos formulados, en especial a la parte eléctrica; no obstante a ello, el parque mecánico estaba en pleno funcionamiento, es decir, abierto al público.

Subsistiendo una situación irregular que comprometía la real y efectiva legalidad de permisología para el funcionamiento del parque (existía permiso del departamento de finanzas y actividades económicas de la Alcaldía del Municipio Valera, sin embargo, la empresa había sido reprobada en las inspecciones y reinspecciones que se le practicaron al parque); para el día cuatro (04) de Abril del año 2013, como en fecha anteriores estando abierto al público el parque de atracciones mecánicas “Family Park”, instalado en el sector La Acacias, Parroquia J.I.M., del Municipio Valera del Estado Trujillo, Trujillo, siendo aproximadamente las ocho y media de la noche (8:30pm) encontrándose la adolescente E.D.V., en compañía de su progenitora Z.D.V.M.P., su menor hermano J.D.F.M. y el ciudadano J.C.F., departiendo dentro de las atracciones mecánicas, previa cancelación de los tickets de acceso al parque de diversiones, en el momento de hacer uso del juego mecánico denominado “Zafarí de Carros”, la hoy occisa al ayudar a su hermanito a descender del juego fue sorprendida por una descarga eléctrica de efectos letales, tal como se evidencia en el protocolo de autopsia cursante en las actuaciones llevadas por la fiscalía del Ministerio Público.

Ante tal situación, fue socorrida por sus acompañantes y otros ciudadanos que se encontraban en el sitio del suceso, entre los que destaca la SARGENTO PRIMERO A.R. adscrita al cuerpo de bomberos; trasladándola de forma inmediata a una clínica de la ciudad de Valera, recibiendo atención médica, resultado infructuoso el auxilio prestado ante la gravedad de las lesiones internas sufridas por la adolescente, tratándose de una joven de trece (13) años de edad en plena formación y desarrollo físico, siendo por ello un individuo más vulnerable que un adulto formado física y biológicamente.

La lamentable desgracia condujo a que se presentara formal querella en contra de los imputados recurrentes, toda vez que, fueron quienes diligenciaron la actividad respectiva para acceder la permisologia correspondiente, lográndose detectar tal como se evidencia en recaudos anexos, que usaron un CERTIFICADO DE CONFORMIDAD forjado para hacer incurrir en error a las autoridades Municipales para el otorgamiento del permiso de funcionamiento; dicha querella fue sustanciada y admitida por el Tribunal de Control.

Ahora bien, en su oportunidad la defensa técnica de los imputados solicito la nulidad de un rosario de actividades investigativas denunciando violación al debido proceso, procurando con ello aniquilar de un zarpazo cualquier elemento que pudiera resultar incriminatorio a los procesados, petición denegada por el Tribunal de Control de forma motivada.

Debido a ello, en la actualidad recurren de dicha actividad jurisdiccional de una forma profusa y bien estructurada, empero alejada de la verdad, la legalidad y argumentación lógica, toda vez que pretende extender garantías constitucionales y legales a situaciones que no la ostentan.

Es así, como se contempla la invocación errada de la garantía de inviolabilidad al hogar (art 47 Constitucional) a la zona interna donde se encuentra instalado el parque de atracciones mecánicas “Family Park”, equiparando dicho sitio a la categoría de hogar domestico o recinto privado, para con ello denunciar la actividad investigativa aduciendo la falta de orden o autorización de allanamiento al momento de practicarse las inspecciones técnicas Nros 1.269 y 1.269, realizadas por funcionarios adscritos al C.l.C.P.C-Valera, así como actas de investigación, informe planimétrico e informe criminalístico N° 9700-038-293, suscrito por funcionarios y técnicos C.l.CP.C-Valera con colaboración de funcionarios del Cuerpo de Bomberos y CORPOELEC.

En abono de tal posición, esgrimen la particularidad a modo de confesión tacita, el hecho que la fiscalía actuante posterior a toda esa actividad investigativa, requirió del órgano jurisdiccional la autorización para allanar el parque de atracciones mecánicas “Family Park”; para lo cual acompañan el escrito de solicitud fiscal y la resolución judicial.

La argumentación a criterio de los suscritos explana un equívoco de los conceptos legales de hogar y recinto privado, al igual que exacerba una visión reduccionista a los formalismos y facultades legales de los órganos de investigación, esto debido a que el hogar domestico ha de entenderse como el sitio donde vive una persona, un lugar habitual de pernocta y vida familiar que supone intimidad lo que requiere un inmueble cerrado y no abierto al público; igualmente, el recinto privado es un sitio que alguien no tiene abierto indiscriminadamente a los demás, parafraseando al Dr. Cabrera Romero, en su obra La Prueba Ilegitima por Inconstitucional, pagina 224, el recinto privado por estar cerrado, La persona controla a quien puede entrar y salir, y que al igual que el hogar su interior no está a la vista de las miradas de quien lo desee; tal argumentación apuntala nuestra tesis de no constituirse el Parque de Atracciones en cuestión, protegido por la garantía a que se contrae el artículo 47 Constitucional; en caso contrario imaginemos a los imputados desarrollando una vida hogareña dentro de dichas instalaciones, en especial el aparato “ZAFARI DE CARROS”, donde ocurrió el lamentable suceso como el sitio que diseñaron para su pernocta familiar, siquiera suponerlo resultaría una afrenta a la inteligencia, verbigracia la dirección que aportan dentro del proceso es el Estado Zulia.

Por otro lado, no es concebible dentro de la dinámica procesal, pretender que la escena del crimen por hecho punible de acción pública, en caso de ser el sitio del suceso protegido por la garantía constitucional bajo estudio (lo cual no es el caso) sea restringida al acceso de los organismos de seguridad del Estado, hasta tanto no sea librada una orden de allanamiento; de forma magistral el autor supra señalado en la misma obra esgrime racionalmente su posición cuando refiere entre otros aspectos que si se diera una interpretación litera! al artículo 47 Constitucional, dentro del contexto detallado, llegaríamos al absurdo que con sólo la sospecha de la policía se pueda registrar a una persona o un vehículo sin ninguna orden judicial que la autorice (arts. 191 a! 193 del COPP); y que sin embargo, no puedan los investigadores ingresar a un local o sitio donde se ha cometido un crimen (sitio del suceso), hasta tanto el encargado del mismo no los autorice, y si éste no aparece, no pueden entrar al sitio hasta que la autoridad consiga una orden de allanamiento (pág. 673); finalmente concluye afirmando que, tal interpretación literal obra contra otros principios constitucionales, huelgan a este respecto más argumentos.

Finalmente, oportuno resulta contrariar a su vez lo afirmado por el respetado recurrente, cuando alega que los fiscales actuantes asumieron la necesidad de orden de allanamiento para ingresar al Parque, tal como se evidencia de documentos anexos al presente recurso; sobre tal suposición nos limitamos a indicar que es ajeno a la realidad tal argumento, ya que, del mismo escrito agregado en copia por el apelante se contempla que la orden de allanamiento y su autorización VA DIRIGIDA ESPECÍFICAMENTE A LOS TRAILERS Y OFICINAS INSTALADAS DENTRO DEL PARQUE, lo cual solicitamos respetuosamente que sea verificado, contrariamente a lo que quiere demostrar el recurrente de marras; resaltando que son dos situaciones totalmente distintas, el ingreso de los funcionarios del órgano de investigación a las instalaciones constituida por los aparatos y maquinaria, en especial el sitio especifico del suceso “ZAFARI de CARROS”, con las oficinas administrativas del Parque, así como de los tráiler donde pernoctan los empleados del mismo.

En sintonía con los criterios del apelante se inscribe lo alegado sobre la falta de juramentación de los funcionarios del cuerpo de bomberos del Estado Trujillo y del CORPOELEC, cuando denuncia como ¡infringido el artículo 224 del COPP, referido a la figura de los peritos y su debida juramentación por el juez de control, al señalar que la falta de tal acto formal infecciona de nulidad la actividad recogida por los Funcionarios del C.I.C.P.C, en actas de investigación, en la cual se detalló las anomalías eléctricas evidenciadas en el sitio del suceso; en tal sentido rechazamos la pretensión por cuanto en la misma se contempla una confusión entre la actividad que recogen las actas criminalísticas suscritas y realizadas por los funcionarios del C.I.C.P.C., quienes solicitaron la colaboración de un funcionario de CORPOLEC, como si se tratara de un informe pericial autónomo e independiente, únicamente practicado por personas ajenas al órgano de investigaciones.

En la actividad recogida en la planimetría, así como en las inspecciones practicadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al hecho, los funcionarios actuantes apoyados en los artículos 186 del COPP y 19 de la Ley Orgánica de ¡os Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, examinaron directamente el lugar del hecho, describiendo pormenorizadamente la actividad y el estado de los artefactos eléctricos; debiendo resaltar que las inspecciones son medios de prueba conforme al 322.2 del COPP, y las actas que las contienen se acompañan en su oportunidad a la acusación, para verificar los alegatos expuestos, los cuales ante un eventual juicio se controlan por medio de la declaración de los funcionarios actuantes; las actas no solo prueban que el acto se realizó sino que retratan la diligencia practicada, es por ello que se elaboran contemporáneamente con el acto.

En el presente caso, no puede tratarse la actividad denunciada como viciada, como si se tratara de un informe pericial, contrariamente son actas de inspección que a la postre sirvieron para desarrollar y elaborar informes de siniestro, por tal motivo al no tratarse de informe periciales, los funcionarios de CORPOELEC y Bomberos que prestaron apoyo a la comisión del C.I.C.P.C, actuante no debían prestar juramento ante el Juez de Control.

Así pues, en ese entendido, el último argumento sobre la juramentación posterior de funcionarios bomberiles, acompañada al escrito acusatorio, con la intención de plantear una supuesta contradicción o reconocimiento por parte del Ministerio Público de la necesidad de tal formalismo, no tiene sustento, ya que, en esa oportunidad si se trato de un informe pericial, el cual se practicó sin intervención de funcionarios del C.I.C.P.C.

Por último, en atención a la denuncia de nulidad por ausencia de cadena de custodia, debemos apuntar que la misma se desarrolló de forma genérica y abstracta, refiriendo únicamente apreciaciones generales sobre la importancia de la misma, sin indicar cuales elementos o evidencias físicas se dejaron sin colectar, embalar, rotular, etiquetar, preservar y trasladar a las respectivas dependencias; esto por una razón muy clara, no se colectó en el sitio del suceso ninguna evidencia física, únicamente se procedió a preservar el sitio del suceso, al punto que el Ministerio Público, dictó una medida de aseguramiento sobre el mismo.

En este sentido, no comprende esta representación judicial la preocupación de los recurrentes cuando alegan que el sitio no fue resguardado y que ello trajo como consecuencia la modificación del mismo, lo cual obviamente, traería como consecuencias nefastas a la investigación criminal, ello por haber sido los propios recurrentes quienes se dieron a la empresa de alterar el sitio del suceso, lo cual es un hecho público y notorio, desde el punto de vista social, comunicacional y judicial, ya que, con el simple transitar por la avenida C.C., mejor conocida como eje vial a la altura del sector San M.d.L. se puede visualizar un remolque cargado de objetos que forman parte de la atracción mecánica, conformante del parque de atracciones Family Park, colocado a la orden de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Trujillo, debido al procedimiento que se sigue por ante ese Circuito Penal, con ocasión a la movilización ilegal de los mismo, ordenada por los impugnantes de marras; asimismo, en fecha más reciente, en día sábado once (11) de 2014 se pretendió hacer nuevamente lo propio, debiendo movilizarse una comisión del C.I.C.P.C. lo cual quedó reseñado por la prensa local.

Por las razones anteriormente expuestas, solicitamos formalmente, se declare sin lugar la presente apelación, advirtiendo respetuosamente que el entramado desarrollado por los imputados, va directamente dirigido a aniquilar cualquier posibilidad de que por medio de la investigación criminal que adelanta la fiscalía del Ministerio Público por el caso que ocupa nuestra atención, pueda recabarse elementos de cargo que soporten de algún modo la actividad punitiva del Estado en su contra, debido a que, de lograr las nulidades propuestas, será imposible reproducir nuevamente los actos de investigación denunciados como viciados, al haberse procurado con su actividad -alteración y modificación del sitio de! suceso-, tal consecuencia, ocasionando una vulgar impunidad, que no debe ser avalada por los jurisdiccentes llamados a garantizar el Estado de Derecho de Justicia.

ANEXOS

1. Estudio Técnico Comparativo de autenticidad o falsedad, marcado «A”, en el cual se contempla, que el certificado de Conformidad usado por los apelantes, para lograr el permiso de la Alcaldía de Valera del Estado Trujillo, no fue encontrado en el archivo del cuerpo de bomberos del Estado Trujillo, de donde supuestamente emanó; incluso se comprobó que el número de expediente de dicho certificado 1.189-13, no corresponde a la empresa Famlly Park.

2. CERTIFICADO DE CONFORMIDAD FORJADO, usado por los apelantes para lograr el permiso de la Alcaldía de Valera del Estado Trujillo, sin importar el daño humano que podían causar y que efectivamente causaron por la pérdida de un ser que comenzaba a vivir. (Anexo B).

3. Estudio Técnico Comparativo de discrepancias o coincidencias, marcado “C”, en el cual se contempla, que el certificado de Conformidad usado por los apelantes para lograr el permiso de la Alcaldía de Valera del Estado Trujillo, tiene características totalmente distintas a las que otorga el cuerpo de Bomberos del Estado Trujillo; es decir, que se forjó dicho certificado con extrema torpeza y destemplanza….”

TERCERO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En el presente recurso de apelación de autos la defensa de los Ciudadanos C.A. Y A.A., cuestiona la decisión que dicto la Juez de Control No 3, en razón de que con su decisión se avalo una serie de actos violatorios de derechos fundamentales y de garantías constitucionales que ocurrieron en la investigación penal que realizaron los funcionarios policiales con motivo del trágico y lamentable fallecimiento de una adolescente en las instalaciones del parque de atracciones mecánicas Family Park, ubicado en la avenida Bolívar de la ciudad de Valera del Estado Trujillo.

La defensa técnica estima que para la realización de algunos actos de investigación, el cuerpo de investigaciones penales, necesitaba la autorización judicial correspondiente, como por ejemplo la inspección técnico criminalística No 1268 de fecha 05 de abril del año 2013, actuaciones que sí requerían para su levantamiento de una orden judicial de allanamiento.

Sobre este punto del recurso el propio recurrente reconoce que de acuerdo a la excepción del numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente el registro del establecimiento para realizar la aprehensión de los posibles responsables del hecho punible; también, considera esta Alzada que de acuerdo a la ley las diligencias como la recolección de los objetos activos y pasivos dentro del tiempo de las ochos horas son permisibles, pero como lo afirma la doctrina española; siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales (derecho a la defensa), que existan suficientes garantías que permitieron llegar al descubrimiento del vestigio sin estratagemas para hacer pensar que dicho vestigio haya llegado artificialmente a la escena del delito y que se demuestre la custodia policial del vestigio sin alteraciones. (Jordi Nieva Fenoll, pag 227, derecho procesal penal, año 2012). Esta inspección al sitio del suceso tuvo como finalidad la comprobación del estado, lugar y cosas, así como de los rastros dejados, cuya utilidad sirven a la investigación del hecho y a la individualización de los participes en la misma, pero en nada endosan responsabilidad penal a los investigados hasta tanto, estos atestados policiales que son documentos llenos de apreciaciones subjetivas de sus redactores, que por muy veraces que puedan ser no constituyen verdaderas pruebas, para ello requieren de su presentación en el juicio oral, cuya apreciación y valoración realiza el Juez una vez efectuado el debate, basado en los principios de inmediación y contradicción; si bien algunas veces estas diligencias policiales sirven de sustento para formular la acusación, no significa que ella constituya plena prueba, solamente es importante de la investigación aquellas evidencias que formen parte del material perecedero, por tanto esta inspección técnico criminalista sirve a lo fines de determinar el sitio del suceso, o bien como lo afirma CAFERATA NORES, el informe técnico policial, solo sirve para hacer constar el estado de las personas, cosas o lugares, es decir facultades meramente descriptivas, pero no puede emitir juicios de valor acerca de las causas, efectos o consecuencias de tales comprobaciones (la prueba pag 91 año 1998), su valoración probatoria esta asignada a la apreciación conjunta que realice oportunamente el juez de juicio.

Sobre este registro al sitio del suceso a pocas horas de haber ocurrido el lamentable hecho observa esta Corte de Apelaciones que existe una confusión por haber señalado los funcionarios que es un sitio de suceso ABIERTO, lo que significa que es publico por tanto no requiere de orden de allanamiento para realizar cualquier inspección técnica posterior al hecho que sirva para reflejar el estado de las cosas, pero tal aseveración no es cierta, es verdad que el sitio del suceso es abierto, pero no público, el sitio es abierto, por cuanto como lo señalan los funcionarios actuantes: ….

Se percibe clima fresco, con iluminación natural escasa y artificial suficiente, conformada por una carretera elaborada en manto asfáltico de topografía plana, hacia el margen izquierdo de la referida via se observa un amplio espacio físico constituido de suelo natural (tierra)… “, pero no es publico porque está enmarcado dentro de un espacio señalado por ciertas cercas de enrejado que vislumbran dibujos alusivos a caricaturas y animales, dichas instalaciones presentan como nombre FAMILY PARK, C.A., la cual presenta como medio de acceso un sistema enrejado elaborado en metal pintado (…) al transponer se observa un amplio espacio físico donde se encuentran distribuidos a lo largo y ancho del mismo diversas máquinas recreacionales (…) nos ubicamos en la parte posterior izquierda de dichas instalaciones donde se encuentra una atracción mecánica denominada cama elástica, la misma se toma como referencia ya que al margen lateral derecho de la misma se encuentra una atracción mecánica llamada carrusel safari, el mismo presenta un cercado de mediana altura tipo enrejado (…) en su parte frontal un espacio de cien centímetros por el cual se le da acceso al interior de dicha atracción, al transponer la misma se ubica hacia el margen lateral izquierdo una caja elaborada en metal de forma rectangular (…) al ser inspeccionada en su interior la misma presenta diversos conectores con un sistema de cableado los cuales se observan en estado de desorden…” o sea que si bien es cierto que el sitio del suceso es abierto a la naturaleza, no es público; en el propio cuerpo del expediente riela al folio cuarenta y nueve (49) autorización del ciudadano J.V.F., propietario del terreno al Ciudadano C.A.A., para que gestione ante los organismos competentes para el giro comercial de su empresa FAMILY PARK, e igualmente consta registro de comercio de la empresa(folio 101 al 106) y autorización de funcionamiento otorgada por la alcaldía de Valera (folio 47).

Este sitio abierto es de propiedad privada con servicio al público, sobre el tema es importante resaltar el concepto que aparece y fue tomado de la página web Definición. de,: “…El espacio es la parte que ocupa un objeto sensible, la capacidad de un terreno o la extensión que contiene la materia existente. Público, del latín publĭcus, es un adjetivo que permite nombrar aquello que resulta manifiesto, notorio, sabido o visto por todos, y a aquello que pertenece a toda la sociedad y es común del pueblo.

El espacio público, por lo tanto, es el lugar que está abierto a toda la sociedad, a diferencia del espacio privado que puede ser administrado o hasta cerrado según los intereses de su dueño.

Un espacio público, por lo tanto, es de propiedad estatal y dominio y uso de la población general. Puede decirse, en general, que cualquier persona puede circular por un espacio público, más allá de las limitaciones obvias que impone la ley…

En la búsqueda y recolección de esos elementos de interés criminalistico no se puede pretender prescindir de todas las actividades policiales de investigación por que se crearía una alarma social que generaría impunidad, pero tampoco se puede permitir que los órganos de la policía de investigación penal realicen a sus anchas diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores vulnerando el derecho a la defensa de investigados e imputados.

Sobre esta primera inspección de la cual se queja la defensa y que se realizó a pocas horas de haber sucedido tan lamentable hecho, estima esta Alzada que la misma era permisible a fin de determinar el hecho conseguir a los autores de los hechos punibles y las evidencias necesarias para una futura acusación, sin embargo las subsiguientes actividades realizadas por los órganos de investigación necesariamente requerían de una autorización judicial para ingresar al sitio del suceso, por cuanto está claro que en él funcionaba una empresa mercantil dedicada al entretenimiento y diversión familiar, ya que para el registro de ese establecimiento comercial era necesaria la orden de allanamiento, como así lo señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento: …” cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza. “ (subrayado y negritas de la Corte)

La excepción del ingreso al lugar privado solo es aceptable cuando se trata de personas a quienes se persiguen para su aprehensión, en el caso in comento, ya las personas presuntamente comprometidas con los hechos habían sido aprehendidas, y cualquier diligencia de investigación posterior a la aprehensión e inspección del sitio del suceso, a fin de dejar constancia del lugar, personas u objetos, requería de autorización judicial, ya que este espacio abierto a la naturaleza y lugar donde ocurrió tan lamentable tragedia se encuentra delimitado y, dentro del cual existe una persona jurídica que a través de la persona natural ejerce la autoridad, tiene dominio, tenencia y posesión del inmueble, o como lo afirma E.J., cualquier derecho real con exclusión de toda otra persona.

Al folio 86, del cuaderno de apelación, el Ministerio Publico le contesto a la defensa en los siguientes términos: “…al analizar lo que es un sitio de suceso abierto se puede afirmar que es un sitio que no tiene límites, que no tiene protecciones y que están a la intemperie, son espacios expuestos al público, siendo así al analizar el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar: “Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, como se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza…” lleva a deducir que por tratarse de un espacio abierto, no habitado, a la intemperie y expuesto al público no amerita una orden de allanamiento, en consecuencia la practica de dicha inspección es efectivamente válida y en consecuencia legal…”. Tal apreciación es contradictoria con el informe presentado por los funcionarios policiales DARWIS GALVIS Y E.F., que indican en la inspección entre otras cosas lo siguiente:

… se observa un cercado perimetral el cual presenta una entrada principal, conformada por paredes elaboradas en láminas pintadas en diferentes colores y con dibujos alusivos a caricaturas y animales, dichas instalaciones presentan como nombre FAMILY PARK, C.A., la cual presenta como medio de acceso un sistema enrejado elaborado en metal pintado (…) al transponer se observa un amplio espacio físico donde se encuentran distribuidos a lo largo y ancho del mismo diversas máquinas recreacionales (…) nos ubicamos en la parte posterior izquierda de dichas instalaciones donde se encuentra una atracción mecánica denominada cama elástica, la misma se toma como referencia ya que al margen lateral derecho de la misma se encuentra una atracción mecánica llamada carrusel safari, el mismo presenta un cercado de mediana altura tipo enrejado (…) en su parte frontal un espacio de cien centímetros por el cual se le da acceso al interior de dicha| atracción..

Ciertamente si el sitio, no estuviese delimitado, ni cercado se pudiese considerar como un lugar público, pero en el caso bajo estudio, esta claro que se trata de un sitio cercado y en donde una empresa privada funcionaba, tiene allí su domicilio comercial y, para el momento de la Inspección estaba cerrado, circunstancia que está reseñada en el acta de investigación policial inserta al folio veintiocho (28) del asunto donde manifiestan los funcionarios policiales que el recinto se encontraba cerrado al público y una vez en el lugar fueron atendidos por el vigilante quien les permitió el acceso al lugar.

Del estudio al lugar de los hechos de acuerdo a lo expresado por los funcionarios DARWIS GALVIS Y E.F., se entiende que esta inspección, encuadra dentro de un lugar privado pero abierto al público, pero delimitado.

Debe considerarse como lugares públicos y que no requieren orden judicial para su registro según la doctrina argentina; un campo, un camino, una plaza, u otros similares donde cualquier autoridad tiene el libre acceso sin que resulte menester autorización judicial previa. Tampoco será necesario para los casos de registro de edificios públicos y oficinas administrativas, establecimientos de reunión o de recreo, locales de asociaciones y cualquier otro lugar cerrado que no este destinado a habitación o residencia particular siendo solo necesario en estos casos dar aviso a la persona a cuyo cargo estuvieron los locales…” (Ver E.J., tratado de la prueba en materia penal pag 66 año 2004).

Vista así las cosas, considera esta Alzada que para ingresar al lugar del suceso después de haber aprehendido a los supuestos responsables del hecho y dejar constancia del lugar, cosas y de los objetos necesarios para la investigación era obligatorio solicitar ante el Juez de Control la respectiva autorización judicial para realizar el registro, porque si bien es cierto que no se trataba de una morada o domicilio de personas, era el lugar donde funcionaba el establecimiento comercial Family Park, c.a, razón por la cual para el ingreso de los funcionarios policiales se requería la orden de judicial Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien; analizada la denuncia del recurrente y revisada la causa principal observa esta Corte de Apelaciones que el Acta de Investigación Policial de la inspección realizada el día 05 de abril de 2013, a las doce y veinte minutos del mediodía (12:20) por los funcionarios EXIO BRAVO, adscrito al área de Investigaciones y Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, acompañado por la Detective Agregada Y.M.D., Detectives E.F. y A.G., específicamente al terreno donde se encuentra instalado el PARQUE DE DIVERSIONES denominado FAMILY PARK, donde consta que según solicitud de dicho cuerpo de investigaciones hizo presencia una comisión de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOLEC), integrada por los ciudadanos J.I.Q.M., L.P. Y MERWIN BENCOMO y luego otra del Cuerpo de Bomberos integrada por la coronel R.O., Mayor Y.V. y oficial URIOLA LEON O.J., carece de la respectiva orden judicial requisito que garantiza la legalidad del acto y el derecho fundamental al debido proceso de los investigados, ya que la falta de cumplimiento de esta formalidad del acto, reviste de ilegalidad el acto realizado cuya consecuencia por tratarse de la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa acarrea la nulidad de dicho acto, todo el proceso penal, esta diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor que requieren de procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, como lo exige la ley adjetiva penal, en la presente acta de investigación penal que riela al folio 28, de la causa principal, no solo se requería de la orden de judicial, sino que los funcionarios de CORPOLEC y los funcionarios del Cuerpo Bomberos, participantes en la inspección, al no ser funcionarios adscritos al órgano de investigación penal necesitan de su juramentación ante el Tribunal de Control, formalidad necesaria para la validez del acto, circunstancia que obviaron a pesar de la insistencia de la Juez de Control No 4, en la audiencia de presentación de fecha 07-04-2013, de realizar la juramentación al funcionario de CORPOLEC, M.B., acto que se realizó posteriormente al levantamiento de la inspección, pero muy tardío ya que se efectuó en fecha 23-05-2013.

Art. 224 (…)Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.

Es importante destacar que al descubrir que un acto es irrito se debe declarar de inmediato su nulidad. Por las razones ya explicadas se declara con lugar esta parte del recurso.

Igual suerte corre el informe presentado por el TSU, A.C., quien manifiesta que la descripción de los hechos la realiza en base a la versión del trabajador MERWIN BENCOMO, cedula de identidad, v-17.265.490, quien manifiesta que el sitio estaba cerrado y el señor MERWIN Y CHINCHILLA, trabajadores de CORPOLEC, proceden a medir la tensión entre la platabanda y la baranda con la planta eléctrica. Este informe lo elaboro el día 08/04/2013, y fue recibido en la fiscalía en fecha 22 de abril del año 2013. Este informe es elaborado en base a la afirmaciones del trabajador de CORPOLEC, MERWIN BENCOMO, quien como ya lo señalamos no estaba juramentado para realizar tal acto e infecto de legalidad el informe del técnico A.C., razón por la cual se declara su nulidad. (ver folio 131).

Despejada la duda en torno al sitio del suceso, es obvio que para la realización de la inspección en el lugar, efectuada en fecha 10 de mayo del año 2013, no se requería de la juramentación de los expertos L.H. y L.M., por ser funcionarios adscritos al cuerpo de investigación penal, pero si necesitaban de la autorización judicial para el ingreso al lugar del hecho, este incumplimiento de la formalidad del acto violenta el debido proceso y hace perder la idea de un juicio justo, que es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. (Maximario Penal, Jurisprudencia, extracto 004, Sala Constitucional, J.J.M.J., 14-02-2013, Exp. 02-1029. Sent. N°58), motivo por el cual se declara la nulidad del Informe Criminalistico de fecha 10-05-2013.

Al romperse la garantía por no cumplirse una forma procesal y que las misma violente un principio constitucional que haga defectuosa e invalida la actividad procesal debe declarase la nulidad del acto cuando el perjuicio ocasionado es insalvable, en el caso bajo análisis la falta de cumplimiento de la garantía formal del acto (falta de orden judicial y juramentación de los expertos) se ocasiono un menoscabo en los derechos fundamentales de los investigados, ya que violento el debido proceso y derecho a la defensa de los recurrentes lo que hace que se declara la nulidad de algunas de las diligencias realizadas por el cuerpo de investigación.

Conforme a lo antes anotado estima esta Alzada que existió violación de ley al dejarse de aplicar los artículo 196 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 eiusdem y 26 , 48 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al haberse realizado visita sin orden judicial e informes sin juramento de expertos o funcionarios actuantes que no son órgano de investigación penal, aspectos estos que son garantías para el investigado y para el proceso mismo.

Tales actuaciones vulneraron los artículos 196 y 224 y las restantes normas, antes anotadas, constituyéndose en pruebas ilícitas en su obtención al no haberse realizado conforme a las exigencias legales, los cuales son garantías para los investigados.

En el presente caso se observa que no existían razones de necesidad o urgencia que pudieran justificar tales actuaciones sin el cumplimiento de la normativa existente vulnerando así las garantías procesales que son a su vez garantías para la propia investigación; siendo que no se cumplieron los requisitos para proceder a la visita así como tampoco el correspondiente juramento de los funcionarios actuantes las pruebas que de dichas actuaciones se desprenden son ilícitas en su obtención, como antes se afirmó, configurándose una nulidad insubsanable de la diligencia de investigación, con efectos sobre todas las diligencias y pruebas que procedan directa o indirectamente de la misma.

Es necesario señalar que los funcionarios que actúan como órgano de investigación penal están obligados a observar la normativa procesal que regula el acto, todo ello en virtud que el acto debe estar pleno de ciertas garantías que le dan validez y eficacia a la actuación policial, en tal sentido no pueden realizar actividades de investigación sin cumplir los procesos que en garantía de los procesados y de la propia investigación, ha diseñado el legislador.

En el presente caso no se trata del simple incumplimiento de normas procesales, pues de ser así se puede hablar de actuaciones irregulares, saneables, actuaciones irritas pero que cumplieron el fin, pero no es así, se trata de violación de derechos fundamentales, defensa y debido proceso, por la forma como se practicó la diligencia y se obtuvo la prueba, entonces no es irregular, es ilícita.

Nuestro legislador adjetivo penal se anota en la tesis que defiende la ineficacia de la prueba ilícita cuando las mismas han sido obtenidas con violación de derechos fundamentales, en razón a esta afirmación es necesario precisar cuando puede decirse que una prueba ha sido obtenida con violación a la regulación constitucional de los derechos fundamentales, ello puede afirmarse con seguridad cuando la prueba es resultado del menoscabo del derecho fundamental y en el presente caso la obtención de la fuente de prueba fue el resultado de lesionar el derecho fundamental de los investigados del debido proceso y derecho a la defensa.

De esta manera se produjo claramente una ilicitud extraprocesal en el momento de la obtención de las fuentes de prueba afectando la labor de investigación de los hechos, es decir la búsqueda, recogida y obtención de fuentes de prueba, siendo que los funcionarios que recogen fuentes de prueba, se encuentran limitados también en su labor investigadora por las restricciones que impone el debido proceso.

Hechos los señalamientos sobre la necesidad de la orden judicial para que la obtención y producción de la prueba se sea licita por requerirse de la orden judicial, la consecuencia inmediata de esta irregularidad es su declaratoria de nulidad por haberse sostenido la decisión judicial en base a una prueba obtenida ilegalmente y, esta violenta derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa, por ello se anula el acta policial de fecha 05 de abril del año 2013, que riela al folio 28 y su vuelto del cuaderno principal, el informe presentado por los expertos adscritos a la división de siniestros inspector L.H. y detective L.M. de fecha 10 de mayo del año 2013, que riela al folio 221 y 258 del cuaderno principal, quienes si bien no requerían de juramento previo por realizado al ingresar al respectivo cuerpo de investigaciones, si requerían de la orden judicial para ingresar al lugar donde funcionaba el parque de atracciones FAMILY PARK, C. A, e igualmente se anula las actuaciones realizadas por los funcionarios de CORPOLEC y CUERPO DE BOMBEROS, por no constar en el expediente la respectiva juramentación requisito formal necesario para validez del acto-experticia- ya que al no ser los estos peritos funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones es necesario esa formalidad legal de juramentación ante el Juez de Control, así puede entenderse de lo indicado en el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual queda nula su actuación que riela al folio 28 de la causa principal. En igual sentido se anula el informe presentado en fecha 8 de abril del año 2013, por el técnico superior A.B., coordinador estatal de seguridad integral de la empresa COORPOLEC, por estar basado en la versión del trabajador M.B., cedula de identidad No V- 17.265.490, quien como experto lo designa el Ministerio Publico para conocer del asunto y la Juez de Control No 4, sabiamente ordena su juramentación en fecha 07 de abril y se cumplió con esta formalidad mes y medio después que se había levantado la información. Se juramento después de haber realizado la experticia.

En cuanto a la queja del recurrente sobre la absoluta inmotición en la que incurre la Juez de Control No 3, al no dar repuesta positiva o negativa a las peticiones formuladas; estima esta alzada que ciertamente la a-quo, solo dio repuesta a la petición en base a las investigaciones llevadas por el Ministerio Publico, con motivo de la aprehensión y posterior acusación de los Ciudadanos M.A.H. Y ALBEIRO J.H.C., en la cual su defensores, como se observa en la causa principal los distintos defensores ejercieron oportunamente el derecho a la defensa de los procesados, pero en el caso in comento es la primera vez que los investigados acuden al Tribunal de Control a ejercer la defensa de sus derechos fundamentales razón por la cual debe dársele una repuesta acorde con sus peticiones, el derecho a una decisión motivada es una decisión razonada en la que el juez le explique al justiciable el porque negó sus pretensiones; pero que esta negativa se adecua a las exigencias planteadas. La tutela judicial efectiva es derecho y garantía constitucional que esta plasmada en el articulo 26 de la Constitución Bolivariana.

En la decisión recurrida la a-quo señalo:

“….En consecuencias, dichas diligencias de investigación han sido su debida oportunidad controlados por este órgano Jurisdiccional, en la fase de inicio, preparatoria e intermedia del proceso que se le siguió en contra de los ciudadanos imputados M.A.H. y ALBEIRO J.H.C., plenamente identificados en autos, actualmente en fase de Juicio Oral y Público, por lo que, es oportuno destacar, que en el proceso penal se han dispuesto instancias y procedimientos para hacer valer las garantías constitucionales y legales, así como los remedios procesales para garantizar el apego y el respeto de los mismo, tanto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como de la del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, necesario es puntualizar que la actuación fiscal durante la etapa de la investigación penal, ésta sujeta de forma directa e inmediata al control de los tribunales de Instancia, siendo susceptible de ser cuestionada la misma, directamente ante la Instancia Superior, por los medios recursivos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, como han versado en el asunto de marras, donde en resumidas cuentas se ha respetado a cabalidad el debido proceso, garantizado la Tutela Judicial Efectiva de los encartados. Es por ello que, SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por el ciudadano R.J.R.N., en su condición de Abogado actuando en representación de los ciudadanos investigados C.A. y A.A., plenamente identificados en autos. Y ASI SE DECIDE.

Del fallo trascrito se detalla que la a-quo fundamento su decisión en base al proceso penal seguido a los Ciudadanos M.A.H. Y ALBEIRO J.H., que si bien están en las misma causa penal, viven momentos distinto en el proceso penal, unos andan en la fase de juicio y otros en la fase de investigación. Por las razones anteriormente considera esta Corte de Apelaciones que la Juez de Control no motivo la decisión e incurrió en el vicio de inmotivación, se declara la nulidad del auto de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a la violación de la cadena de custodia, que son actos de investigación que sirven para recolectar evidencias físicas en el sitio del suceso y, que deben mantenerse en un lugar seguro, que su recolección deber ser limpia anotada en una planilla que registre el material recogido, son diligencia policiales que solo sirven para facilitar a las partes la fundamentación sobre el material fáctico objeto del debate, pero para que sirvan de verdaderas pruebas de cargo requieren que esas prueba sean evacuadas en juicio oral. Por ello la petición del recurrente sobre la violación a la cadena de custodia y que tal situación afecta el derecho a sus patrocinados no es del todo cierto ya que nadie sabe, solo hasta que se realice el juicio oral de donde provino la descarga eléctrica que produjo tan lamentable hecho. Se declara sin lugar este punto del recurso.

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, con el Voto Salvado de uno de los Jueces miembros de esa Sala, DR. R.P.V., declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado: R.J.R.N., actuando, en el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: C.A.A. Y A.L.A., Recurso éste ejercido en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Diciembre de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Notifíquese a las partes y remítase el asunto al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dr. A.M.M.D.. R.P.V.

Juez de la Sala Juez de la Sala

Abg. R.M.

Secretario

VOTO SALVADO

ABG. R.P.V., Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

El criterio mayoritario y respetable que mantiene la Sala estima que en el presente caso procede la Nulidad denunciada por la defensa de los siguientes elementos de prueba: Acta policial de fecha 05 de abril de 2013 que riela al folio 28 y su vuelto del cuaderno principal, informe de los expertos adscritos a la División de Siniestros Inspector L.H., y Detective L.M. de fecha 10 de mayo de 2013, que riela al folio 221 al 258, las actuaciones realizadas por los funcionarios de CORPOELEC y CUERPO DE BOMBEROS, y el Informe de fecha 08 de abril de 2013 presentado por el Coordinador Estatal de Seguridad Integral de la Empresa CORPOELEC, Técnico Superior A.B., al haberse realizado sin la orden de allanamiento exigida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, y al no haber sido juramentados los funcionarios del Cuerpo de Bomberos y de la Empresa CORPOELEC, estando además inmotivada la decisión de la A quo al momento de resolver sobre la declaratoria Sin Lugar, estimando este juzgador necesario hacer algunas consideraciones, a saber:

En primer lugar se observa que el primer punto de apelación es la inmotivación, quien a juicio de quien disiente, no se evidencia del Auto recurrido, toda vez que la juzgadora señala las razones por las cuales consideró declarar Sin Lugar la Nulidad propuesta, pero además, de verificarse el vicio de inmotivación, y la nulidad del auto, tal y como lo concluye la mayoría, debió entonces reponerse la causa para que un Tribunal de Instancia explicara las razones de su decisión, al ser un error in procedendo, siendo inoficioso resolver sobre los demás motivos de impugnación.

Por otro lado, a juicio de quien disiente, se parte de un falso supuesto al no ser aplicable el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la necesidad de la Orden del Juez para practicar allanamiento, por dos razones, la primera es que este artículo esta referido a establecimiento comerciales en sus dependencias cerradas, lo que no es subsumible en este caso en particular, ya que por las características especiales de un Parque de Atracciones, se trata de un establecimiento abierto al público, sin que se evidencia a la fecha que estuviese cerrado, definiéndose en la decisión lo que es un espacio público, distinto a un espacio abierto al publico, dando un alcance a la norma que no contiene.

La segunda razón es que no se trató de un allanamiento, sino de una inspección en el sitio del suceso, dirigida a dejar constancia de los rastros y evidencias, realizada por los órganos de investigación penal, con apoyo técnico de los funcionarios bomberiles y de la Empresa de Electricidad del Estado.

En relación a la falta de juramentación por parte de los funcionarios del Cuerpo de Bomberos y de CORPOELEC, se estima que al no tratarse de una inspección, los Bomberos actúan como apoyo de investigación, de conformidad con el artículo 14.5 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y los funcionarios de CORPOELEC, siendo una empresa del Estado con monopolio del servicio, su actuación esta derivada a la prestación del Servicio Público en el sitio del suceso, a los fines dejar constancia de cómo estaba el sitio donde ocurrió el hecho.

Además no se puede declarar la Nulidad del acto si es una inspección que realizan funcionarios de Investigación del CICPC con el apoyo de estas instituciones, porque la vigencia de la actuación de los funcionarios de investigación se mantiene.

Por lo que concluyó que la apelación ejercida debió declararse SIN LUGAR al no evidenciarse ni la inmotivación ni las nulidades en la formación de las pruebas denunciadas, sino que la actuación de los funcionarios debe ser valorada en su alcance por el juez de juicio al momento de materializar la prueba en el contradictorio convocado.

Quedan expuestas las razones de quien suscribe como miembro de la Corte de Apelaciones disidente y salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dr. A.M.M.D.. R.P.V.

Juez de la Sala Juez de la Sala

Abg. R.M.

Secretario