Decisión nº 2016-132 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Agosto de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. 2016-2513

En fecha 06 de junio de 2016, las abogadas H.V.A. y C.J.M.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.545 y 124.392 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano C.A.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-333.715, consignaron ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA Y PLANEAMIENTO U.L.D.M. SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo Nº 0217 de fecha 02 de marzo de 2015, la cual decidió “(…) Ordenar la DEMOLICION de las construcciones ejecutadas sin la debida perisología realizada en el inmueble identificado como Quinta (sic) Maris, ubicado (sic) en la Avenida El (sic) Centro, Urbanización Los Chorros, Catastro Nº 409/01-04, Parroquia L.M., Municipio (sic) Sucre del Estado (sic) Miranda (…)”; notificado mediante cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 13 mayo de 2015.

Previa distribución efectuada en fecha 07 de junio de 2016, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 13 del mismo mes y año y quedó signada con el Nº 2016-2513.

En fecha 16 de junio de 2016, se dictó auto mediante el cual se admitió la presente demanda de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos y se ordenaron la citación y notificaciones de Ley.

Mediante auto de fecha 02 de agosto de 2016, se dio apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante en la presente causa, lo cual hace en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

La parte demandante manifestó que en fecha 13 de mayo de 2015, la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda, publicó cartel de notificación en el periódico “Últimas Noticias” mediante el cual se le notificó sobre la Resolución Nº 0217 dictada en fecha 02 de marzo de 2015 por la Dirección de Ingeniería demandada; expresó que tal y como lo señala la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa este Tribunal es competente para conocer de la presente demanda de nulidad; manifestaron estar dentro del lapso establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para imponer el presente recurso.

Menciona que en la oportunidad para ello, interpusieron recurso jerárquico contra la Resolución Nº 0217 de fecha 02 de marzo de 2015, emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda. Señalan que “(…) la Administración Municipal ha debido pronunciarse en el lapso establecido por la Ley y no lo ha hecho, por lo que para la fecha de interposición de la presente Demanda (sic) Contenciosa (sic) Administrativa (sic) de Nulidad (sic), no ha sido resuelto el asunto sometido a la consideración del Superior Jerárquico (…)”.

Denunciaron la violación del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto -a decir del demandante- no tuvo conocimiento sobre la existencia del procedimiento llevado a cabo, sino a través de la publicación en prensa del cartel de notificación.

Invoca el contenido de los artículos 26, 49, 75 y 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 85, 60 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncian la existencia del falso supuesto de hecho, toda vez que “(…) la Administración al momento de dictar el acto mal aprecio los elementos y los hechos, ya que los hechos significativos no fueron tomados en cuenta, no valoró todos los elementos ni permisología existentes, ni la zonificación donde está ubicada el inmueble en cuestión (…)”.

Asimismo, la parte demandante solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Señaló en relación a la medida solicitada que: “(…) el alto costo de la vida en Venezuela, aunado a la escases de los materiales de construcción, lleva a una profunda reflexión sobre los gastos en materiales, mano de obra, entre otros, generados para la mejora de la calidad de vida y vivienda de mi representado y su grupo familiar; por lo que ejecutar el acto administrativo que hoy se recurre acarrearía grandes y graves daños y perjuicios a mi representado y su grupo familiar, los cuales serían irreparables, casi al punto de dejarlos sin vivienda, por lo que ejecutar dicho acto en la presente etapa del proceso con un acto administrativo viciado de nulidad, violaría una vez más el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro representado, cercenándoosle (sic) el derecho a la tutela judicial efectiva. Es por ello y como quiera que están dados los supuestos de ley (sic) como son el periculum in mora y el fumus boni iuris, solicitamos que suspenda los efectos del Acto (sic) Administrativo (sic) (…)”.

Finalmente solicitó: “(…) PRIMERO: Que la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a Derecho (sic). SEGUNDO: Se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. TERCERO: Se declare CON LUGAR la presente demanda de Nulidad (sic) Absoluta (sic) y el cierre del presente procedimiento conforme a las disposiciones legales señaladas en el cuerpo del presente escrito. CUARTO: Se deje sin efecto por carece valor alguno al acto administrativo Resolución Nº 0217, de fecha 2 de Marzo (sic) de 2015, emanada por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M. (sic) Sucre del Estado (sic) Miranda (…)”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, tal como se desprende del auto de fecha 16 de junio de 2016, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:

II.1- De la solicitud cautelar

II.1.1- De los documentos consignados junto con la reforma del escrito libelar:

En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos consignados por la parte solicitante junto a su escrito libelar, cursantes al presente cuaderno de medidas:

-Copia simple del poder otorgado por el ciudadano C.A.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-333.715, parte demandante en la presente causa, a las abogadas H.V.A. y C.J.M.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.545 y 124.392 respectivamente, el cual corre inserto a los folios veintitrés (23) al veintisiete (27) del cuaderno de medidas.

- Copia simple de la publicación en prensa del cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 13 de mayo de 2015, contentivo de la notificación de la Resolución Nº 0217 de fecha 02 de marzo de 2015 emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda, el cual corre inserto al folio veintiocho (28) del cuaderno de medidas.

-Copia simple del recurso de reconsideración interpuesto por las abogadas H.V.A. y C.M.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.454 y 124.392, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante en fecha 23 de junio de 2015, por ante la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda, el cual cursa a los folios veintinueve (29) al cuarenta y cuatro (44) del cuaderno de medidas.

- Copia simple del recurso jerárquico interpuesto por las abogadas H.V.A. y C.M.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.454 y 124.392, en su carácter de apoderadas judiciales en fecha 03 de agosto de 2015, por ante el Despacho del Alcalde del municipio Sucre del estado Miranda, el cual cursa a los folios cuarenta y cinco (45) al sesenta y uno (61) del cuaderno de medidas.

-Copia simple de la Ordenanza de Zonificación del municipio Sucre del estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 382-10/92 de fecha 14 de octubre de 1992, el cual cursa a los folios sesenta y dos (62) al ciento veintiocho (128) del cuaderno de medidas.

De lo anteriormente trascrito, se desprende en forma preliminar lo siguiente:

Que sobre el terreno ubicado en la Avenida el Centro de la Urbanización Los Chorros de la Parroquia L.M.d. municipio Sucre del estado Miranda, se construyó la Quinta “Maris” la cual presuntamente pertenece al ciudadano C.A.C., titular de la cédula de identidad Nº V-333.715, parte demandante en la presente causa.

Que en el mencionado inmueble presuntamente se construye un tercer nivel sin la debida permisología.

Que mediante la Resolución dictada por la demandada, se ordenó la demolición de las obras ejecutadas en el mencionado inmueble, asimismo que de no ser cumplida voluntariamente dicha orden, se procederá al cumplimiento de la misma de manera forzosa y además de ello, se impuso el pago de una multa, ello en razón del presunto incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

II.1.2- De la medida cautelar innominada de suspensión de efectos

Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno separado de medidas, que la parte quejosa solicita medida cautelar innominada, requiriendo la suspensión de efectos de la Resolución Nº 0217 de fecha 02 de marzo de 2015 emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda, mediante la cual se ordenó la demolición de las construcciones ejecutadas presuntamente sin la debida permisología en la segunda planta del inmueble ubicado en la Avenida el Centro de la Urbanización Los Chorros de la Parroquia L.M.d. municipio Sucre del estado Miranda, la cual pertenece al ciudadano C.A.C., antes identificado y parte demandante en la presente causa; en este sentido, pidieron se ordene a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda, abstenerse de ejecutar la resolución Nº 0217 dictada en fecha 02 de marzo de 2015.

Ahora bien, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:

Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

Así las cosas, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

. (Resaltado de este Tribunal)

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Esta Juzgadora a fin de verificar la procedencia del fumus boni iuris como primer requisito de procedencia; así, debe indicarse que la parte actora no fundamentó tal requisito; no obstante, adujo que de ser ejecutada la Resolución recurrida se conllevaría a “(...) grandes y graves daños y perjuicios (…)” a él y a su grupo familiar “(…) casi al punto de dejarlos sin vivienda, por lo que ejecutar dicho acto en la presente etapa del proceso con un acto administrativo viciado de nulidad, violaría una vez más el derecho a la defensa y al debido proceso (…)”, cercenando con ello -a su decir- la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de los documentos descritos y analizados ut supra, se observa que al folio 28 de las actas del presente cuaderno incidental, cursa la notificación de la Resolución Nº 0217 de fecha 02 de marzo de 2015, emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda, ordenó la demolición de las obras una tercera planta del inmueble identificado como Quinta “Maris”, cuya propiedad se atribuye el hoy demandante y debe indicarse –preliminarmente- que tal circunstancia no se desprende de los autos de la presente pieza judicial, por cuanto no consta a los autos prueba que demuestre la propiedad que se atribuye el actor sobre el inmueble de autos; sin embargo se aprecia que el acto administrativo impugnado fue dirigido y notificado al hoy demandante en su carácter de “propietario” mediante cartel de notificación publicado en el diario “Ultimas Noticias” en fecha 13 de mayo de 2015; asimismo, dicha Resolución señala que, de no acatarse de manera voluntaria dicha demolición, se procedería entonces a la ejecución forzosa de la misma e igualmente se impuso el pago de una multa estimada en la cantidad de Cuatrocientos Doce Mil Setecientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 412.758,00), lo que prima facie podría representar un motivo aparente para configurar la presunción grave de violación del derecho invocado por la parte demandante y pudiere igualmente tener lugar el denominado fumus boni iuris.

No obstante, del contenido del acto recurrido, se evidencia que el hoy demandante fue notificado del mismo por ser “(…) presunto responsable de una construcción ilegal, sin la debida permisología en el inmueble, identificado como Quinta Maris, ubicado en la Avenida El Centro, Urbanización Los Chorros, Catastro Nº.409/01, Parroquia L.M., Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda (…)”; y resuelve “(…) PRIMERO: Declarar el incumplimiento de los Artículos 84 y 87 numeral 4 y 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística por el ciudadano C.A.A.B., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-333.715 propietario del inmueble identificado como Quinta Maris, ubicado en la Avenida El Centro, Urbanización Los Chorros, Catastro Nº.409/01, Parroquia L.M., Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda (…)”, de lo cual se desprende con meridiana claridad que el acto administrativo impuso la sanción de demolición de la obra construida en forme ilegal y sin contar con los permisos correspondientes, así como el pago de multa, por el supuesto incumplimiento de los 84 y 87 numeral 4 y 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En este sentido, la parte solicitante en su escrito abdujo que el inmueble objeto de la sanción cuenta desde el año 1961 “(…) con su Permiso de Construcción, signado con el Nº 15862, Clase A, Habitabilidad Municipal Nº 6604, con Zonificación R3 de conformidad con lo Dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre publicada en Gaceta Municipal Nº 382-10/92 de fecha 14 de octubre de 1992 en sus artículos 30, 32 y 35 (…)”; asimismo, manifestó que “(…) se pretende demostrar que la construcción de una tercera planta en el inmueble tiene sus bases en una construcción que existía, es decir la primera y segunda planta, la cual para la fecha del permiso concedido en el año 1961, ya se encontraba proyectada (…)”; sin embargo, de los autos no se desprende medio de prueba alguno de demuestre la existencia de los aludidos permisos de construcción.

Así las cosas, debe indicar este Tribunal que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado o al menos justifique la inmediata necesidad de protegerlo a través de un pronunciamiento cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. En consecuencia, para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante contra la Resolución Nº 0217 de fecha 02 de marzo de 2015 emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante contra la Resolución Nº 0217 de fecha 02 de marzo de 2015 emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Miranda, conforme la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del municipio Sucre del estado Bolivariano del estado Miranda, al Fiscal General de la República, al Alcalde del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, así como al Director de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.m. Sucre del estado Bolivariano de Miranda.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA,

MIGBERTH CELLA HERRERA

C.V..

En esta misma fecha, siendo la _________________ meridiem (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. Nº 2016-2513/MCH/CV/Ag