Decisión nº 172-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0500-08

En fecha 7 de abril de 2008, la ciudadana C.S.T., titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359, asistida por la abogada en ejercicio M.T.G.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.200, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución, querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO y, el 9 de abril de 2008, previa distribución de la causa, le correspondió conocer de la misma a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien procede a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante, fundamentó su acción en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que interpone formal querella de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra la Resolución Nº 125 de fecha 20 de febrero de 2008, dictada por la ciudadana L.O.D., en su carácter de Fiscal General de la República, mediante la cual fue removida y retirada del cargo que ostentaba como Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos.

Que ingresó al Ministerio Público el 1º de septiembre de 1988, desempeñando el referido cargo, afirmando que es funcionaria de carrera porque jamás ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que cumplía las funciones de “(…) a) Atender las audiencias del Fiscal General de la Republica (sic) Vice Fiscal y demás directores. Llevar a estas personas hasta los despachos correspondientes y esperar que estas (sic) culminen su audiencia y posteriormente acompañarlas para despedirlas. b) Asistir al Fiscal General y Vice Fiscal en el aeropuerto nacional e internacional, cuando dichos funcionarios viajen a otros estados o a otros países por motivo de trabajo. c) Elaboración de cuadro de audiencias mensual de todas las audiencias atendidas por el Fiscal General, Vice Fiscal y demás directores del despacho del Fiscal General de la Republica., (sic) d) Asistencia Protocolar a las diferentes personas internacionales invitados por el Ministerio Publico (sic) para dictar conferencias., e) Actualizar nombres de los embajadores mensualmente vía telefónica., f) Realizar cartas de salutación y felicitaciones a lo (sic) distintos embajadores que cumplen funciones en el país (…)”.

Que la Fiscal General de la República pretende forzar la remoción y retiro, cambiando la calificación y el status del cargo que ocupa, el cual en su criterio, está amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Resolución Nº 125 se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que el cargo de Auxiliar de Protocolo no se encuentra dentro de la calificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción que contempla el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, además el referido Estatuto, fue dictado después de su ingreso al organismo, por lo que en su criterio no puede sostenerse que es una funcionaria de libre nombramiento y remoción.

Que el acto administrativo no señala cuáles son las funciones que determinan al cargo como de libre nombramiento y remoción, por lo que en su criterio está inmotivado.

Que la Fiscal General de la República no puede calificarla como funcionaria de libre nombramiento y remoción, ya que “(…) la prestación de servicios era de manera permanente y remunerada, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican como de carrera y de libre nombramiento y remoción, y estos últimos, en cargos de alto nivel y de confianza.

Que de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia ha sostenido, que la determinación de un cargo como de alto nivel “(…) se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario (…)”.

Que el órgano querellado al hacer uso de su potestad discrecional de calificar un cargo de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza.

Que no puede desprenderse de la denominación del cargo que ocupaba, que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, además, no está estipulado como un cargo de alto nivel ni están dados los supuestos para considerarlo como un cargo de confianza y, de haberlo considerado como tal, se debió motivar correctamente el acto, conforme a las funciones que ejercía en dicho organismo y hacer referencia tanto a los hechos como el derecho, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 9 ejusdem.

Que existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto se le debió instruir un procedimiento de destitución conforme a las previsiones del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la inexistencia del expediente administrativo que debió instruirse de haber estado incurso en una de destitución, constituye otro grave vicio de nulidad.

Como petitorio final solicitó, que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido y, se ordene, la reincorporación al cargo que ostentaba, con el pago de los sueldos dejados de percibir incluido los respectivos aumentos, así como, los siguientes beneficios socioeconómicos: “(…) a) Seguro Social obligatorio b) Bono vacacional, c) Bonificación de fin de año, d) Prima por antigüedad”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 9 de julio de 2008, la abogada M.O.P.D.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando en su carácter de representante judicial del Ministerio Público, dio contestación a la querella funcionarial interpuesta, en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, las pretensiones expuestas por la querellante en su escrito libelar.

Alegó, que la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de Auxiliar de Protocolo, adscrito a la Coordinación de Asuntos Públicos, se evidencia claramente del único aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Sostuvo, que en el expediente administrativo de la querellante consta que desde su designación ésta conocía su condición de libre nombramiento y remoción, lo cual “(…) deriva del (…) propio Punto de Cuenta Nº 0249 de fecha 10 de octubre de 1998 (Folio 37), así como, del Resumen del Expediente de la [querellante] (…) cursante al folio treinta y ocho (38) de expediente administrativo, donde se establece que: “POR TRATARSE DE UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN NO ESTÁN ESTABLECIDOS LOS REQUISITOS PARA SU EVALUACIÓN”.

Señaló, que la motivación constituye un elemento de forma del acto administrativo previsto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que todo acto administrativo deberá contener la expresión sucinta de los hechos y de los fundamentos legales pertinentes. Para ello, citó un extracto de la sentencia Nº 318 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de marzo de 2001, reiterado en sentencia Nº 51 del 3 de febrero de 2004.

Manifestó, que la medida adoptada por la Institución, está vinculada con la potestad estatutaria de la Fiscal General de la República, que la faculta para designar y remover a los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 6, 8 y 25 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Indicó, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece un principio general aplicable a los funcionarios del Ministerio Público, esto es, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.

Arguyó, que el alegato de inmotivación queda desvirtuado por la sola consideración de que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues en su criterio “(…) los fundamentos de hecho del acto de remoción de un funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción devienen de la propia naturaleza del cargo que ocupa, y por otra parte, los fundamentos jurídicos del acto de remoción del accionante se encuentran expresamente establecidos en el mismo, cuando ordena la remoción conforme a los artículos 6, 8 y 25 ordinal 1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que regulan lo concerniente al ámbito de la potestad en materia estatutaria de la Fiscal General de la República y la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ocupado por la querellante”.

Señaló, que ha sido criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que, la Ley traslada al superior jerárquico, el arbitrio y la discreción de no solo designar al funcionario de libre nombramiento y remoción sino además removerlo, dado el “(…) elemento teleológico (…) de concebirlos como cargos de incuestionable confianza y vinculación con el superior jerárquico respectivo (…)”, lo cual no presupone un procedimiento previo, ni mucho menos una motivación, imputación y comprobación de faltas o ilícitos administrativos.

Sostuvo, que es improcedente la realización previa de un procedimiento administrativo de destitución, por cuanto los funcionarios de libre nombramiento y remoción están excluidos de la aplicación de las normas disciplinarias, conforme a lo preceptuado en el artículo 116 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Alegó, que la medida adoptada por el organismo se encuentra ajustada a derecho, por lo tanto, no existió la violación de los derechos constitucionales denunciados, en virtud de que la querellante no gozaba de estabilidad y su ingreso y egreso constituyen actos discrecionales de la Fiscal General de la República.

Finalmente, solicitó que la querella funcionarial incoada contra su representado sea declarada sin lugar.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, en la cual la ciudadana C.S., antes identificada, solicitó la nulidad de la Resolución Nº 125 de fecha 20 de febrero de 2008, dictada por la ciudadana L.O.D., en su carácter de Fiscal General de la República y, mediante la cual fue removida y retirada del cargo que ostentaba en el Ministerio Público como Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos y, consecuencialmente, se ordene su reincorporación al referido cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir y sus respectivos aumentos, así como, los siguientes beneficios socioeconómicos: Seguro Social Obligatorio, bono vacacional, bonificación de fin de año y prima por antigüedad.

   En tal sentido, este Tribunal estima necesario señalar que, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y el Ministerio Público, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, lugar donde fue dictado el acto administrativo recurrido, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Declarado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Alegó la parte querellante que el acto de remoción y retiro que impugna está viciado de nulidad absoluta, alegato que objetó la representación judicial del Ministerio Público por considerar que el cargo que ostentaba la querellante era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, al no gozar de estabilidad, quedaba a discreción de la Fiscal del Ministerio Público, removerla y retirarla.

   Ante tales argumentos, pasa este sentenciador a descender en el análisis de los vicios y violaciones denunciadas, a los fines de determinar la procedencia o no de los mismos.

   En relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante por no instruírsele un procedimiento disciplinario de destitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estima necesario este sentenciador realizar las siguientes precisiones:

   Ha sido criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que los funcionarios públicos incursos en alguna de las causales de destitución contempladas en la Ley, sólo pueden ser destituidos mediante un acto administrativo, el cual debe estar precedido de un procedimiento que lo fundamente, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, donde se obtengan las pruebas que permitan subsumir la conducta imputada al funcionario en el supuesto de hecho de la norma, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten sus derechos e intereses sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

   Ahora bien, en el presente caso, no existe en autos evidencia de que la querellante haya incurrido en alguna causa que ameritara su destitución, ni mucho menos, la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución, conforme lo dispone el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Además, debe acotarse, que el régimen disciplinario de los funcionarios al servicio del Ministerio Público, está contemplado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y no en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que esta última excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios del Ministerio Público.

   En virtud de lo expuesto, resulta improcedente la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciada. Así se declara.

   Por otra parte, a los fines de verificar la existencia o no del vicio de inmotivación, debe señalarse que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos, tiene su justificación en la protección del derecho constitucional a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto la expresión de los fundamentos de los actos administrativos le permite a los particulares defenderse y a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer, de manera alguna, los motivos fácticos y jurídicos de la decisión.

   De esta forma, los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen la necesidad de que los actos administrativos contengan la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de los mismos, lo cual deriva en que la motivación del acto administrativo sea considerada como un elemento sustancial para la validez del mismo.

   Ahora bien, la parte querellante señaló que la Resolución recurrida está viciada de inmotivación, porque el cargo que ejercía “(…) no esta (sic) estipulado en la normas (sic) como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para [considerarlo] (…) como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, se debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que ejercía en dicho organismo y justificar así la razón por la cual dicho cargo deber ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción (…)”.

   Al respecto, debe indicarse que la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, al analizar el vicio de inmotivación ha establecido, lo siguiente:

   (…) la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

   En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.

   Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión (…)

   . (Sentencia Nº 318 del 7 de marzo de 2001). Subrayado de este Tribunal.

   Sobre la base de lo expuesto, se aprecia, que el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, contenido en la Resolución Nº 125 de fecha 20 de febrero de 2008, cursante al folio 5 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, a pesar de su exigua motivación, contiene las razones fácticas y jurídicas en las que se basó el Ministerio Público para justificar su decisión de remover y retirar a la querellante del cargo que venía desempeñando, entre ellas, que el cargo de Auxiliar de Protocolo adscrito a la Coordinación de Asuntos Públicos del órgano querellado era de libre nombramiento y remoción, conforme a lo preceptuado en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

   Por lo tanto, dado que este órgano jurisdiccional al revisar la decisión impugnada, pudo colegir cuál era la norma jurídica y los hechos que le sirvieron de fundamento, considera que no está viciado de inmotivación. Así se declara.

   De otra parte, se observa, que la querellante alegó ser funcionaria de carrera, pues según su dicho, jamás desempeñó dentro del Ministerio Público un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Además, manifestó, que las funciones que desempeñó en el cargo de Auxiliar de Protocolo del cual fue removida y retirada, consistían en “(…) a) Atender las audiencias del Fiscal General de la Republica (sic) Vice Fiscal y demás directores. Llevar a estas personas hasta los despachos correspondientes y esperar que estas (sic) culminen su audiencia y posteriormente acompañarlas para despedirlas. b) Asistir al Fiscal General y Vice Fiscal en el aeropuerto nacional e internacional, cuando dichos funcionarios viajen a otros estados o a otros países por motivo de trabajo. c) Elaboración de cuadro de audiencias mensual de todas las audiencias atendidas por el Fiscal General, Vice Fiscal y demás directores del despacho del Fiscal General de la Republica., (sic) d) Asistencia Protocolar a las diferentes personas internacionales invitados por el Ministerio Publico (sic) para dictar conferencias., e) Actualizar nombres de los embajadores mensualmente vía telefónica., f) Realizar cartas de salutación y felicitaciones a lo (sic) distintos embajadores que cumplen funciones en el país (…)”.

   Contrario a lo expresado por la querellante, la representación judicial del órgano querellado sostuvo que “(…) la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de Auxiliar de Protocolo, adscrito a la Coordinación de Asuntos Públicos se evidencia claramente de lo establecido en el único aparte del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”.

   Ahora bien, por cuanto resulta controvertida la situación del cargo detentado por la querellante, esto es, si dicho cargo era de carrera o por el contrario de libre nombramiento y remoción, como lo sostuvo la parte querellada, considera prudente este sentenciador aclarar lo siguiente:

   El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los “cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Subrayado de este Tribunal).

   Por lo tanto, la referida disposición constitucional consagra como regla general la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los de libre nombramiento y remoción.

   En virtud de ello, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, le corresponde al organismo querellado probar la exclusión del funcionario de la carrera administrativa.

   Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional, que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, norma en la que se fundamentó el órgano querellado para remover y retirar a la querellante, establece lo siguiente:

   Artículo 3º.-

   (omissis)

   Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte al Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los (…) funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República (…)

   . (Subrayado de este Tribunal).

   De la trascripción parcial del referido artículo, se colige, que la clasificación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de la estructura de cargos del Ministerio Público, obedece primordialmente, entre otras causas, a la facultad del Fiscal General de la República y, en segundo lugar, a la adscripción del funcionario a una determinada dependencia del organismo.

   Ahora bien, la potestad conferida al Fiscal General de la República para “(…) considera[r] cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte (…)”, implica que la determinación o calificación de los funcionarios que ostentarán la condición de libre nombramiento y remoción, se realiza sin que exista previamente un parámetro establecido para ello, pudiendo crear una situación de desigualdad entre los funcionarios del Ministerio Público.

   Aunado a ello, una interpretación literal de la norma bajo análisis llevaría a la conclusión de considerar abstracta y genéricamente que la norma en relación establece que todos los funcionarios que presten servicios en una determinada dependencia del organismo son considerados como de libre nombramiento y remoción, lo que contradice la regla general de los cargos de carrera establecido en la Constitución Nacional, pues podría llegarse al extremo de que dos personas que ostenten el mismo cargo y estando en una misma situación de hecho, tengan distinta condición, esto es, que uno de ellos sea considerado de carrera y, que el otro funcionario por así determinarlo el máximo jerarca del organismo en su acto de nombramiento, sea de libre nombramiento y remoción, lo que resultaría además violatorio del derecho a la igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República de Venezuela.

   De allí, la importancia que la referida norma no sea interpretada y aplicada de forma aislada, sino por el contrario de forma armónica con las reglas y principios constitucionales ello con la finalidad de preservar la efectividad y vigencia del texto constitucional, consideración que realiza este Tribunal acogiendo la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el tercer aparte del articulo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, relativo a la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE) “(…) interpretado como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados”. (Sentencia N º 1412 de fecha 10 de julio de 2007).

   Por ello, resulta necesario que el organismo querellado demuestre a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por la confidencialidad de las funciones desempeñadas, por la jerarquía del cargo, entre otras.

   Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional, luego de la revisión exhaustiva de la presente causa, considera que no basta que la representación judicial del Ministerio Público alegue que la querellante “(…) desde su designación conocía la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de Auxiliar de Protocolo, específicamente, tal carácter deriva del propio Punto de Cuenta Nº 0249 de fecha 10 de octubre de 1998 (Folio 37), así como, del Resumen de Expediente de la ciudadana C.S.T., cursante al folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo, donde se establece que se trata de un cargo “99” (…)”, toda vez que dicho argumento viola la regla general de los cargos de carrera, como fue señalado supra.

   En tal sentido, estima este sentenciador, que al limitarse el órgano querellado a señalar en el acto recurrido, que procedía a remover y retirar a la querellante porque conforme a lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sin haber demostrado dicha condición, bien sea porque la querellante ejercía funciones de confianza o por la jerarquía de su cargo en la estructura organizacional del Ministerio Público, apreció erradamente los hechos que sustentaron el acto de remoción y retiro, razón por la cual, debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de hecho. Así se declara.

   En razón de lo expuesto, se ordena al órgano querellado, que efectúe la reincorporación de la ciudadana C.S.T., titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359, al cargo que desempeñaba como Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos del Ministerio Público, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago del bono vacacional, la bonificación de fin de año y la prima de antigüedad solicitada, por constituir beneficios socioeconómicos que no implican para su causación la prestación efectiva del servicio, ello desde la fecha en que fue removida y retirada la querellante hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, a título de indemnización por la actuación ilegal del Ministerio Público. Así se declara.

   Por otra parte, visto que la querellante solicitó el pago del beneficio socioeconómico referido al “Seguro Social Obligatorio”, entiende este sentenciador que se refiere a las retenciones que, conforme a las disposiciones de la Ley del Seguro Social vigente para la época en que fue interpuesta la querella, debe efectuarle el órgano querellado por concepto de cotizaciones.

   Al respecto, debe indicarse, que los artículos 59 y 64 de la referida Ley establecen, lo siguiente.

   Artículo 59.- El cálculo de las cotizaciones se hará sobre el salario que devengue el asegurado o sobre el límite que fijará el Reglamento para cotizar y recibir prestaciones en dinero, cuando el salario sea mayor que dicho límite, el cual no podrá ser inferior a tres mil bolívares (Bs. 3.000,oo) mensuales (…)

   .

   Artículo 64.-

   (…)

   Todo pago de salario hecho por un patrono a su trabajador, hace presumir que aquél ha retenido la parte de cotización.

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Ahora bien, las disposiciones parcialmente trascritas permiten afirmar, que el organismo querellado debe efectuar las respectivas retenciones a sus funcionarios por concepto de cotizaciones al Seguro Social Obligatorio, cuyo cálculo se hará tomando como base el sueldo devengado por el funcionario.

   De allí que, al no haber devengado sueldo alguno la querellante desde la fecha en que fue removida y retirada de su cargo, resulta improcedente tal solicitud, pues, para causar cotizaciones por concepto de Seguro Social Obligatorio se requiere la prestación efectiva del servicio. Así se declara.

   Finalmente, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total adeudado por el órgano querellado. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por C.S.T., titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359, asistida por la abogada en ejercicio M.T.G.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.200, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

   2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia:

   2.1. SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 125 de fecha 20 de febrero de 2008, dictada por la ciudadana L.O.D., en su carácter de Fiscal General de la República, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos, la ciudadana C.S.T., titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359.

   2.2. SE ORDENA al órgano querellado, que efectúe la reincorporación de la ciudadana C.S.T., titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359, al cargo que desempeñaba como Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos del Ministerio Público, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago del bono vacacional, la bonificación de fin de año y la prima de antigüedad solicitada, por constituir beneficios socioeconómicos que no implican para su causación la prestación efectiva del servicio, ello desde la fecha en que fue removida y retirada la querellante hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, a título de indemnización por la actuación ilegal del Ministerio Público.

   2.3. IMPROCEDENTE el solicitado pago del beneficio socioeconómico referido al Seguro Social Obligatorio, por requerir para su causación la prestación efectiva del servicio.

   2.4. SE ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Fiscal General de la República, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, tres (03) de diciembre de dos mil ocho (2.008), siendo las nueve ante meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 172-2008.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 0500-08